CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL271-2021 Radicación n.° 64787 Acta 04 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GRÁFICAS LOS ANDES S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la señora GISEL ESTELA contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Gisel Estela instauró demanda contra la sociedad comercial Gráficas Los Andes S.A., con el fin de que en forma principal se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término fijo, con prórrogas automáticas desde el 2 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008; que la Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 2 causa de terminación del contrato tuvo conexidad con las condiciones de limitación física de la actora como operaria de máquina, pegadora y empacadora, lo cual la hace beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que en consecuencia se ordene el reintegro a un cargo con «reubicación de sus funciones» y al pago de los salarios, prestaciones sociales, vacaciones y demás derechos laborales adeudados junto con las cotizaciones para pensión desde el 2 de enero de 2009 hasta que sea efectivamente reintegrada; que las sumas debidas se indexen; y se condene por lo que resulte de aplicar las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

De manera subsidiaria suplicó que al igual que en la pretensión principal, se declare la existencia del vínculo contractual laboral; que la terminación del contrato fue injusta y que demostró limitaciones de orden físico con ocasión de la enfermedad adquirida en el trabajo, lo que la hace acreedora de la reubicación y de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, junto con su indexación; así mismo que se declare que con el despido le ocasionaron perjuicios morales que se deben reparar, los cuales tasó en 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes «al 28 de noviembre de 2.008»; lo que resulte de aplicar las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó laboralmente a través de la Precooperativa de Trabajadores de Artes Gráficas creada por la demandada, a Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 3 partir de enero de 2002 hasta diciembre de 2003, a través de cuatro contratos con duración cada uno de ellos de seis meses; que luego de forma directa con la accionada desde el 2 de enero de 2004 mediante contrato de trabajo a término fijo de un año, prorrogado en cuatro ocasiones, para desempeñar el cargo de operaria de máquina pegadora y luego de la máquina empacadora de litografía, vínculo que terminó el 30 de noviembre de 2008, cuando recibía como salario la suma de $675.000.

Afirmó que en la EPS Comfenalco, en noviembre de 2002 le diagnosticaron hernia umbilical; que fue intervenida quirúrgicamente en el mes de agosto de 2003, lo que motivó su desvinculación por parte de «PREGRAF» por espacio de tres meses, lapso en el que dejó de contar con los servicios de seguridad social mientras se recuperaba; que en el mes de mayo de 2005 y en servicio a la pasiva, reportó «cefalea frontal y mala visión» con diagnóstico de hipermetropía, presentando también dolores lumbares e incapacidades en varias oportunidades.

Agregó que en el año 2008 sufrió dolores en ambas manos con «parestesias, corrientazos, disestesias, irradiación proximal a codos», se le diagnosticó «sinovitis y tenosinovitis, túnel carpiano», cuyo tratamiento consistió en varias sesiones de terapia física; precisó que las funciones que ejercía requerían de destrezas con las manos, era repetitiva y rutinaria, lo que constituye una enfermedad profesional; y que después de varias terapias sin observar mejoría, fue remitida por el médico a valoración por cirugía de mano y a Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 4 medicina de trabajo, que recomendó no asignarle labores repetitivas de flexo extensión y rotación de muñecas por tres meses.

Señaló que una vez la empresa accionada conoció la recomendación anterior, la envió a vacaciones por 18 días; que a su reingreso no la reubicó y por el contrario su inmediato superior le dio a escoger entre «barrer y trapear la empresa» o regresar a su cargo habitual, incumpliendo la recomendación médica; que el día 28 de noviembre la demandada decidió unilateralmente «cancelar el contrato de trabajo», argumentando una reestructuración interna de la empresa, sin tener en cuenta que estaba limitada físicamente y que por ello debía pedir permiso para despedirla.

Insistió en que el despido fue consecuencia de la orden de reubicación impartida por la EPS, y para evitar el estudio del puesto de trabajo por parte de la ARL; que no era la primera vez que en la empleadora ocurría ese tipo de actuaciones; que se encontraba sin trabajo desde noviembre de 2008 fecha en que fue despedida. Que además al no ser reubicada, el empleador no le permitió el mejoramiento o disminución de los síntomas de su enfermedad, los que se agudizaron por haber seguido laborando en el mismo cargo.

Expresó que el único motivo y razón para terminar el contrato en forma unilateral e injusta fue el padecer las limitaciones de orden físico que la ponen en condiciones de debilidad manifiesta; que en la misiva a través de la cual se dio por terminado el contrato quedó claro que tal decisión fue Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 5 «en forma unilateral y sin justa causa», bajo la supuesta reestructuración interna, sin permiso de la autoridad competente.

Al responder la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que se firmó un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año el cual inició el 2 de enero de 2004 y que terminó el 28 de noviembre de 2008, en virtud a lo «establecido en el art. 64 del Código Sustantivo del Trabajo» y sin justa causa; que la trabajadora estuvo afiliada a la seguridad social en salud a través de la EPS Comfenalco; que en el año 2008 recibió tratamiento para un dolor en manos; que medió la recomendación para no asignar labores que requieran movimientos repetitivos de flexotensión y rotación por tres meses; que la actora disfrutó de las vacaciones comentadas, pero por mutuo acuerdo; respecto de los demás, manifestó que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa propuso como excepción previa la de prescripción y/o caducidad de tres meses para el reintegro, que el juzgado de conocimiento resolvió pronunciarse sobre ella en la sentencia definitiva (f.° 190 a 196), y como perentorias las de ausencia de culpa, improcedencia e ilegalidad de las pretensiones, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, falta de título y causa para pedir, demanda dirigida contra persona distinta a la obligada a responder, traslado del riesgo, carga de la prueba, prescripción y/o caducidad, innominada, compensación y pago, buena fe, imposibilidad de cumplir con las Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 6 pretensiones y caducidad de la acción para reclamar reintegro.

Adujo en su defensa que ejerció una facultad legal como es la de terminar los contratos de trabajo sin justa causa, mediante el pago de una indemnización, de conformidad con el artículo 64 del CST, decisión que también se soportaba en los artículos 193 y 259 ibídem. En cuanto al reintegro dijo que solo contaban con esa posibilidad los trabajadores taxativamente señalados en la ley, que eran los que tenían más de diez años al entrar en vigencia la Ley 50 de 1990, las madres embarazadas en algunos casos o los directivos sindicales que tenían fuero.

Que el motivo de la terminación fue una decisión de negocios y no una persecución laboral en contra de la demandante; memoró algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 22 abr. 2008, rad. 29933, sobre la necesidad de demostrar la culpa en el origen de una enfermedad o accidente profesional. Señaló además que la defensa también se soportaba en el artículo 488 del CST y que se distorsionaba el sentido de la Ley 361 de 1997.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 15 de marzo de 2013 (f.° Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 7 263 a 292), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones "ausencia de culpa", "improcedencia e ilegalidad de las pretensiones", "cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación", "falta de título y causa para pedir", "demanda dirigida contra persona distinta a la obligada a responder", "traslado del riesgo", "carga de la prueba", "prescripción y/o caducidad", "innominada" "buena fe", "imposibilidad de cumplir con las pretensiones", " caducidad de la acción para reclamar reintegro", por lo expresado en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de "compensación y/o pago", teniendo en cuenta que según la liquidación que obra a folio 96 del libelo incoador, la empresa demandada pago a la trabajadora la suma de $721.336 por concepto de indemnización por terminación del contrato a término fijo sin justa causa, de acuerdo con las consideraciones esbozadas en líneas precedentes.

TERCERO: DECLARAR que entre GRAFICAS LOS ANDES S.A., representada legalmente por el señor JAIME SALAZAR RAMIREZ, o quien haga sus veces, y la señorita GISEL ESTELA identificada con la cédula de ciudadanía No. 38.560.149 expedida en Cali, existió un contrato de trabajo a término fijo, entre el 2 de enero de 2004 y el 30 de noviembre de 2008, el cual fue terminado por decisión unilateral del empleador, encontrándose la trabajadora en condiciones de debilidad manifiesta, en razón a su estado de salud, sin que mediara autorización de la autoridad competente.

CUARTO: DECLARAR INEFICAZ EL DESPIDO y como consecuencia ORDENAR a GRAFICAS LOS ANDES S.A., el REINTEGRO INMEDIATO de la trabajadora GISEL ESTELA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 38.560.149 expedida en Cali y la reubicación en un cargo que ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo que desempeñaba hasta su desvinculación, facultando a la empresa para que solicite a medicina de trabajo de la EPS, hacer una nueva evaluación de las circunstancias de salud que generaron la recomendación.

QUINTO: CONDENAR a GRAFICAS LOS ANDES S.A., representada legalmente por el señor JAIME SALAZAR RAMIREZ, o quien haga sus veces, a pagar a la ejecutoria de esta providencia a la señorita GISEL ESTELA identificada con la cédula de ciudadanía No. 38.560.149 expedida en Cali, las siguientes sumas y por los siguientes rubros: Salarios dejados de percibir $35.949.060.00 Indemnización de 180 días $4.188.240.00 Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 8 Cesantías $2.995.755.00 Intereses a las Cesantías $339.277.00 Prima de Servicios $2.995.755.00 Vacaciones $1.497.878.00 SEXTO: ORDENAR a GRAFICAS LOS ANDES S.A., representada legalmente por el señor JAIME SALAZAR RAMIREZ, o quien haga sus veces, a pagar a la señorita GISEL ESTELA identificada con la cédula de ciudadanía No. 38.560.149 expedida en Cali, las sumas reconocidas en esta providencia debidamente indexadas, de conformidad con el IPC, certificado por el DANE vigente al momento del pago de la obligación.

SÉPTIMO: AUTORIZAR a la demandada GRAFICAS LOS ANDES S.A. a descontar del pago de las anteriores condenas la suma de $721.336.00, pagados a la trabajadora como indemnización por terminación sin justa causa del contrato de trabajo a término fijo.

OCTAVO: ABSOLVER a GRAFICAS LOS ANDES S.A., representada legalmente por el señor JAIME SALAZAR RAMIREZ, o quien haga sus veces, de las demás pretensiones elevadas por la señorita GISEL ESTELA identificada con la cédula de ciudadanía No. 38.560.149 expedida en Cali, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

NOVENO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio. Tásense por secretaría incluyendo la suma SIETE MILLONES DE PESOS M/CTE ($7.000.000.00) como agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 28 de junio de 2013, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, decidió confirmar la sentencia impugnada de primer grado y condenó en costas de esa instancia a la accionada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, establecer si la Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 9 demandante cumplía con los presupuestos fácticos previstos legal y jurisprudencialmente para considerarla beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Recordó que la sentencia apelada se atacaba por tres argumentos específicos: i) la ausencia de pérdida de capacidad laboral decretada y «trámite alguno, que se haya adelantado para obtenerla»; ii) la diferencia entre la discapacidad a que se refiere la norma y el simple diagnóstico de una patología y, iii) las decisiones que a nivel judicial y administrativo se han proferido al respecto.

Memoró que no era materia de controversia: i) la existencia del contrato; ii) que los extremos de la relación laboral fueron del 2 de enero de 2004 al 30 de noviembre de 2008 y iii) que en esta última fecha la demandada dio por terminado el aludido vínculo unilateralmente (f.° 21). Indicó que el análisis de las pruebas se dirigiría a determinar si le asistía razón a la actora quien en el libelo introductorio manifestaba que la entidad demandada violó el principio de la protección reforzada al despedirla sin contar con la autorización del Ministerio de la Protección Social, no obstante conocer de su estado de salud.

Destacó de la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36115, lo siguiente: Con todo, importa anotar que el Tribunal fundó su decisión no Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 10 sólo en su afirmación según la cual el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no establece una presunción, porque ese fallador también asentó que: "Pero es claro que dentro del sistema de cargas probatorias determinado con el artículo 51 del CPTSS la persona que afirme que fue despedido en acto de discriminación por el empleador con violación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 debe acreditar además del acto de discriminación su condición de limitado físico, al momento del despido (Negrilla y subrayado de la Sala).

Acotó que aun cuando no exista previo al despido una calificación del estado de salud de la actora, estaban probados otros factores que daban lugar a la protección deprecada. Así se remitió al folio 17 que corresponde a la hoja de evolución de la historia clínica, fechada 22 de septiembre de 2008, en la que dijo se consignaba que la paciente cuya ocupación era la de auxiliar de empaque, continuaba en terapias refiriendo dolor y hormigueo en ambas manos, durante varias semanas; que la historia clínica de folios 29 a 331, evidenciaba que el 25 de agosto de 2008, la actora se presentó a las instalaciones de Comfenalco con dolor en las manos que refería sentir desde hacía tres semanas, con «parestesias, corrientazos disestesias e irradiación proximal a codos».

Señaló que la anterior información se corroboraba con la suministrada por Comfenalco Valle del Cauca, entidad que al dar respuesta al oficio 317 aportó la historia clínica de la actora desde enero de 2001 a octubre de 2008 (f.° 204 a 207), en la que advertía que desde el 16 agosto de 2008, la demandante acudió e informó como motivo de consulta un dolor en las manos, frente al cual se le diagnosticó síndrome del túnel carpiano, se le hizo recomendaciones y se le dio Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 11 incapacidad, y que por la misma patología acudió los días 22, 25, 29 de agosto de 2008 y 15 de septiembre de la misma anualidad, a efectos de control por terapia física.

Resaltó que a folios 22 y 103 obraba copia de las recomendaciones que sugirió Comfenalco Valle EPS a la demandada, sobre la no asignación de labores que requirieran movimientos repetitivos de flexo extensión y rotación de muñecas, con aplicación de fuerza severa, durante 3 meses; que también se solicitó estudio de puesto de trabajo para evaluar el factor de riesgo ergonómico que al parecer estaba influenciando en la patología. Que en igual sentido, a folio 106 militaba el documento emitido por la demandada dirigida a Comfenalco Valle, en la que explicaba que para dar respuesta a las recomendaciones sugeridas en el caso de la actora, se había autorizado el disfrute de las vacaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 3 y el 21 de noviembre de 2008, y que el día 22 del mismo mes y año, cuando reinició sus labores, la trabajadora había sido reubicada en un proceso de revisión donde la actividad no requería de movimientos de flexo extensión ni rotación de muñecas con aplicación de fuerza severa, que se realizó por el periodo sugerido por Medicina Laboral de dicha Institución. Con base en las anteriores pruebas precisó que atendiendo la literalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, según la cual ningún trabajador podía ser despedido o su contrato terminado por razón de su limitación, se imponía Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 12 la necesidad de que el empresario conociera la situación que generó la limitación del asalariado, lo que implicaba, a nivel procesal, que la accionante actora acreditara el pleno conocimiento por parte de la entidad empleadora, de las circunstancias de salud que afectaban al subalterno y que de una u otra forma, habían influido en el desempeño de las labores propias del cargo ejercido.

Que en el presente caso, con la prueba documental en precedencia referida, no existía duda de que la demandada «tenía pleno conocimiento de la situación por la que atravesaba la demandante en el momento que decidió unilateralmente terminar el contrato de trabajo», como lo demostraba: i) la contestación de la demanda, acto procesal en el que el apoderado judicial de la enjuiciada había aducido una recomendación médica, que además dijo haber cumplido, aunque no era más que una invitación para el empleador, dado que no tenía la condición de orden proveniente de autoridad judicial; ii) que en la recomendación dada por Comfenalco a la accionada el 17 de octubre de 2008, obrante a folios 22 y 103, el término de tres meses se cumplía el 17 de enero de 2009, y el despido acaeció el 30 de noviembre de 2008, razón por la cual se evidenciaba el incumplimiento de la recomendación sugerida por la EPS, en atención de las particulares circunstancias de salud en que se encontraba la demandante y que; iii) la respuesta que la entidad empleadora le diera a Comfenalco frente a las recomendaciones, en cuanto a las labores desempeñadas por la entonces trabajadora, pues si bien acató las mismas y en cumplimiento de ello le permitió el disfrute de sus vacaciones Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 13 entre el 3 y el 21 de noviembre de 2008, tal actitud no se compadecía con la decisión unilateral de terminar el contrato de trabajo.

Que, así las cosas, no desconocía el contenido normativo de la preceptiva legal en cita (artículo 26 de la Ley 361 de 1997) ni la posición asumida por la Corte en el sentido de exigir la calificación de pérdida de capacidad laboral del trabajador, pero que: […] tal exigencia equivale a un análisis exegético de la norma, puesto que desconoce casos particulares los que determinadas circunstancias pueden llegar a ser suficientes para que un trabajador, sin estar calificada su PCL, sea beneficiario de la prerrogativa consagrada como estabilidad laboral reforzada.

Con base en lo anterior, indicó que si bien la demandante no había aportado alguna calificación de pérdida de su capacidad laboral, ni existía prueba que permitiera deducir la existencia de un trámite adelantado con tal fin, lo cierto era que se había acreditado «factores que por sí mismos denotan un grado de limitación en la trabajadora, hecho que en su esencia se compadece con La finalidad protectora con que expidió la Ley 361 de 1997».

En conclusión, expresó que: […] al no discutirse la afección en la salud de La demandante, la directa influencia del SÍNDROME DEL TUNEL CARPIANO en la ejecución de sus funciones, el conocimiento de tales circunstancias por parte del empleador al momento del despido y la ausencia de la autorización por parte de la oficina del Trabajo no existe duda que la demandada violó las disposiciones legales que le imponían la obligación de pedir permiso para poder desvincular a la trabajadora demandante.

Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 14 Por lo anterior confirmó la sentencia de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia se revoque la de primera y en su lugar se absuelva de las súplicas impetradas.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que no son replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de «infracción directa por ser violatoria de la Ley Sustancial, por la aplicación indebida del Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por la no aplicación de los Artículos 1 y 5 de la ley 361 de 1997, por la no aplicación de los artículos 1 y 7 del Decreto 2463 de 2001», y por la no aplicación del inciso primero del artículo 64 del CST.

Igualmente señala: Para que el trabajador acceda a la indemnización y/o protección a que se refiere el artículo 26 de la ley 361 de 1997 debe ser una persona con limitaciones físicas en los términos del artículo 7 del Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 15 Decreto 2463 de 2001 y del artículo 5 de la misma Ley 361 de 1997; es decir, encontrarse en una de las siguientes hipótesis y no en otras: a) con una limitación "moderada" que corresponde a una pérdida de la capacidad laboral entre un 15% y 25%; b) o limitación "severa", es decir mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de capacidad laboral, o c) limitación "profunda" cuando el grado de minusvalía es superior al 50%.

Con el fin de probar su embate, señala que «la señora GISEL ESTELA no fue, ni ha sido a la fecha calificada con ningún grado de pérdida de capacidad laboral», que implique que tiene limitaciones físicas que generen la necesidad de dar aplicación, en el presente caso, a lo ordenado por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Alega que el juez de alzada aplicó indebidamente la norma mencionada al utilizarla en un caso que no cumple con las condiciones establecidas legalmente, y que la referida violación indebida estuvo en que se realizó un análisis y adaptación aislada de la disposición en mención, dejando de lado un estudio completo del marco normativo que regula este precepto, específicamente en lo que se refiere al ámbito de su utilización, es decir, los artículos 1° y 5° de la «Ley 361 de 2007 (sic)» y los artículos 1° y 7° del Decreto 2463 de 2001.

Así mismo, señala que se desconoció abiertamente la interpretación jurisprudencial que correctamente ha efectuado la Corte «(sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 32532, sentencia de 25 de marzo de 2009, radicación 35.606 y sentencia de 28 de agosto de 2012, Radicado 39207 entre otras)», respecto del alcance de los efectos de dicha disposición, para lo que copia el artículo 1° de la mencionada ley y resalta que está dirigida a personas Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 16 con limitaciones severas y profundas.

Insiste en que del ámbito de aplicación se extrae que la asistencia y protección establecidas en la Ley 361 de 1997, «tiene como objeto favorecer exclusivamente a personas con limitaciones severas y profundas», para lo cual se remite a un fragmento de la providencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606. Adicionalmente afirma que tampoco se tuvo en cuenta el artículo 5° de la Ley 361 de 1997, en el que se determina expresamente que como condición para la aplicación de la protección y asistencia a que se refiere dicha disposición, será necesario que las personas con limitación aparezcan calificadas como tales en el carné de afiliado al sistema de seguridad en salud, no por el hecho de que sea el carné a que hace referencia una prueba constitutiva de una limitación física que implique una pérdida de capacidad laboral, sino porque es este artículo el que hace énfasis en la necesidad de que exista una limitación de esa naturaleza que implique una pérdida de capacidad laboral del trabajador, a efecto de que sea aplicable el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Señala la censura que la limitación física y su grado de efecto en la pérdida de capacidad laboral de una persona, como condición del ámbito de aplicación de la Ley 361 de 1997 ha sido reiterada en diversas ocasiones por la Corte al señalar que de manera general está dirigida a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, como lo contempla su Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 17 artículo 1° al referirse a los principios que la inspiran, y que la Sala ha reconocido que la definición de las minusvalías en grados de limitaciones severas y profundas, a las que resultan aplicables las protecciones y asistencias derivadas de la Ley 361 de 1997, no ha sido efectuada directamente por la Ley; por lo que se hace necesario remitirse a otras disposiciones que dan por resuelta dicha incertidumbre y limitan expresamente el campo de aplicación de la misma, como son el Decreto 2463 de 2001, artículos 1° y 7° y la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606.

Indica que el referido Decreto determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, aclara que en su artículo 1° se indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997; motivo por el cual el Tribunal debió tener en cuenta lo establecido en el artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, en el que se fija la clasificación del grado de severidad de la limitación, como moderada, aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral; severa aquella que sea mayor al 25% pero inferior al 50%, y profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%.

Con base en lo anterior, la censura manifiesta que la prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 está dirigida a que ninguna persona con discapacidad pueda ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la oficina de Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 18 Trabajo, en especial «a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.

(Sentencia de 25 de marzo de 2009, radicación 35.606», situación en la que no se encontraba la demandante al momento de la terminación de su contrato de trabajo, que por cierto era un derecho del empleador que no se podía desconocer. VII. CONSIDERACIONES Tal y como lo anota la censura el Tribunal erró al precisar que existían «factores que dan lugar a la protección deprecada» por cuanto «no existe la menor duda en cuanto a que la demandada, en calidad de empleador, tenía pleno conocimiento de la situación por la que atravesaba la demandante en el momento que decidió unilateralmente terminar el contrato de trabajo» a pesar de no contar con una prueba que demuestre por parte de la actora la pérdida de su capacidad laboral.

En efecto, la conclusión a la que llegó el juzgador plural resulta equivocada, porque lo que se exige legalmente no es solo que se pruebe la existencia de la enfermedad que cause una afectación al estado de salud del trabajador, como se dio en este asunto, sino que además resulta fundamental que a la par se compruebe el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de quien persigue la protección contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, o que ese porcentaje se pueda deducir con certeza a través de cualquier medio de Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 19 persuasión por el respectivo juzgador, así aún no haya sido determinado por la Junta de calificación de invalidez u otra entidad o galeno, en la medida que no se requiere prueba solemne respecto de este puntual aspecto.

Sobre el particular esta Corporación en la providencia CSJ SL,1° nov. 2017, rad. 53539, señaló: Entonces, sin mayor esfuerzo encuentra la Sala, que la entidad demandada conocía sobre la dimensión de la pérdida de la capacidad laboral del demandante para el desempeño de sus funciones, al punto que ésta fue corroborada posteriormente con el dictamen de calificación que determinó una pérdida del 100%, y para su acreditación, en estas condiciones, no se requería que existiera el dictamen de la junta respectiva dada la gravedad de la misma, para dar por probada la discapacidad del actor, como parece erradamente entenderlo la segunda instancia, tema sobre el cual la Corte ha expresado: […] en lo que tiene que ver con el marco jurídico que gobierna la situación en disputa, esta sala de la Corte ha clarificado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.

En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, reiterada en CSJ SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017, entre otras, la Corte adoctrinó al respecto: Justamente en un proceso adelantado contra la misma empresa aquí demandada, radicado N° 32532 de 2008, esta Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 pues, en concordancia con los artículos 1º y 5º de la citada ley, dedujo que gozan de dicha protección aquellos trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15% al 25%), severa (mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%).

Bajo esta premisa, negó la protección al demandante quien sufría una incapacidad permanente parcial del 7.41%. … Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 20 El anterior precedente fue reiterado en la sentencia 35606 de 2009, donde sobre el particular anotó: “De acuerdo con la sentencia en precedencia [32532 de 2008] para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social”. Ahora bien, en la sentencia 38993 del 3 de noviembre de 2010, esta Sala le dio la razón al tribunal en haber negado la protección prevista en el artículo 26 en comento, no solo porque el actor tenía una discapacidad dentro del rango de moderada (21.55%), sino también porque “…la desvinculación del actor no se produjo por razón de la pérdida de su capacidad laboral, sino en virtud de haberse prolongado la incapacidad por más de 180 días sin que hubiera sido posible su recuperación, causal que se encuentra prevista como justa causa de terminación del contrato de trabajo, en el numeral 15 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”.

Si bien en las consideraciones se anotó “…en efecto, ya esta Corporación ha fijado su criterio en torno al tema relacionado con la aplicación de la Ley 361 de 1997, en el sentido que ella está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones ‘severas y profundas’, pues así lo establece el artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, en cuanto son las personas consideradas discapacitadas, esto es, aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado temporalmente para laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad reforzada”, el ánimo de la Sala no fue el de apartarse del precedente 32532 de 2008 precitado, pues, justamente, a renglón seguido, se aludió a él, para reforzar su decisión, sin hacer salvedad alguna, así: “Precisamente, la Corte en Sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 32532, reiterada en las del 25 de marzo de 2009, rad. 35606, 16 y 24 de marzo de 2010, radicaciones 36115 y 37235, entre otras, al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, expresó…” En todo caso, para despejar cualquier duda que puede suscitar la precitada sentencia en cuanto al nivel de limitación requerido para el goce de la protección en cuestión, esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 21 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo.

De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento. En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad.

(Subraya la Corte). Debe insistir la Sala, en que si bien es cierto no se requiere de una calificación previa para gozar de la garantía legal, también lo es que el empleador debe tener conocimiento de que la afectación en el estado de salud del trabajador corresponde a un grado significativo, pues son las discapacidades de ese tipo las que generan el fuero.

Al respecto, en la providencia, CSJ SL, 27 nov. 2019, rad. 68610, esta Corporación señaló: En consecuencia, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 22 ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral; cuya acreditación no depende de una prueba especial o forma instrumental determinada, ya que lo importante para que opere la estabilidad reforzada en favor de dichos trabajadores, es que se pueda demostrar esa situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocido por el empleador, lo cual puede darse con los diferentes medios de prueba habilitados por el legislador, incluso, con el dictamen de las Juntas de Calificación, realizado con posterioridad a la terminación del vínculo, que confirme la situación de limitación, que era evidente desde entonces. […] Lo anterior no significa, se itera, que la protección especial al trabajador en situación de discapacidad sea el parámetro general, esto es, que cualquier afectación al estado de salud, es el que amerita la restricción legal, sino como lo ha venido sosteniendo la Sala, la acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial, para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sean excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, son las discapacidades significativas las que se convierten en objeto de discriminación, y por ello, el legislador consideró que, a partir de la moderada se justifica la restricción, la cual se puede acreditar con los diversos medios de prueba posibles.

En el mismo sentido, más recientemente en pronunciamiento CSJ SL, 20 feb. 2020, rad. 69357, la Sala adoctrinó: Además de lo anterior, no sobra recordar que la prohibición contenida en la norma en comento que era la vigente para cuando se propuso la desvinculación del actor de su empleo, no opera frente a cualquier tipo de afectación de la salud o de discapacidad, pues conforme al artículo 1º de la Ley 361 de 1997, dicho estatuto normativo se dirige a la protección de aquellas personas en situación de discapacidad severa y profunda, de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.

Ahora, debe recordarse que conforme a lo dicho en la sentencia CSJ SL5181-2019, la protección que brinda la citada ley, se refiere a «todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 23 de pérdida de capacidad laboral» […]. De conformidad con el criterio jurisprudencial que se ha memorado, era indispensable para poder acceder a la protección perseguida, que, de una parte, se probara la afectación en la salud de la trabajadora, y de otra, que se acreditara el porcentaje de perdida de la capacidad laboral por lo menos en grado de moderada, es decir, con disminución de por lo menos un 15%.

De otra parte, no sobra señalar que el contrato de trabajo de la actora, como quedó definido, feneció el día 30 de noviembre de 2008, fecha para la cual estaba vigente el artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, y en todo caso aún no estaba vigente la Ley 1346 de 2009, sobre la convención sobre derechos de las personas con discapacidad, en tanto fue ratificada el 10 de mayo de 2011 en la ciudad de New York, y rige en Colombia a partir del 10 de junio de ese año, por virtud del artículo 45 de la misma convención. Así, el Tribunal soslayó la exigencia respecto de probar la pérdida de la capacidad laboral e igualmente desconoció que ésta debió ser tan siquiera moderada para poder acceder a la protección de que trata la preceptiva contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Al incurrir el juzgador en los dislates jurídicos endilgados se casará la sentencia enjuiciada, sin que sea necesario el estudio y decisión del segundo y tercer cargos, puesto que estaban orientados bajo el mismo objetivo del Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 24 primero, solo que con base en que la terminación del contrato no fue discriminatoria, en la medida que se fundó en motivos distintos al estado de salud de la demandante.

Sin costas en casación dada la prosperidad de los cargos. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Actuando esta Corte como Tribunal de instancia, sobre las consecuencias de la aplicación de la Ley 361 de 1997, con fundamento en que: i) no estaba establecida la pérdida de la capacidad laboral de la actora; ii) que no existe prueba en el proceso de que el despido haya sido consecuencia de un acto de discriminación; iii) que la existencia de una patología no implica pérdida de la capacidad laboral y por tanto, la actora no es beneficiara de la protección demandada y iv) que se desconocieron los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral que se exigen para que sea viable aplicar el fuero contenido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que fueron los asuntos que planteó la parte demandada en su alzada, se debe decir lo siguiente.

Ya en el estadio casacional se dejó establecido que ciertamente era indispensable no solo que se determinara con precisión el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de la demandante, sino que además fuera del conocimiento por parte del empleador, para que procediera la protección demandada. Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 25 El juzgado de conocimiento en la sentencia apelada, evidenció que la actora al momento del despido no se encontraba incapacitada, ni había sido calificada con discapacidad, pero adujo que estaba «probado que su capacidad laboral se encontraba disminuida, encontrándose claramente en circunstancias de debilidad manifiesta», para lo cual aseveró que no solamente la protección se otorga a quienes han perdido un porcentaje de su capacidad laboral, sino a aquellos que padecen alguna alteración en su estado de salud o deterioro de la misma en la ejecución de sus funciones.

De conformidad con lo que se manifestó en sede extraordinaria y que se memoró renglones atrás, el juez de primer grado también incurrió en los dislates jurídicos que le enrostra la entidad y por eso ahora la Sala los privilegia sin que sea necesario su repetición. En tal virtud, se equivocó el juzgador de primer grado, no solo al extender la protección demandada a cualquier afectación del estado de salud del trabajador, sin limitarlo a las exigencias de moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%; severa, mayor al 25% pero inferior al 50% o profunda cuando el grado de minusvalía es superior el 50%, sino que además era necesario que el empleador tuviera conocimiento exacto de tales afectaciones; por manera que si no se atendieron los niveles requeridos para la protección, mucho menos podía existir medio de persuasión que acreditara que el empleador conocía del estado de pérdida de la capacidad laboral en esos Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 26 precisos porcentajes, y por tal razón, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se absolverá a la demandada de todas las pretensiones incoadas.

En razón del resultado anterior se hace innecesario el estudio de las excepciones propuestas. Sin costas en la segunda instancia y las de primera a cargo de la parte demandante. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 28 de junio de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario adelantado por GISEL ESTELA contra GRÁFICAS LOS ANDES S.A. En sede de instancia

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali adiada 15 de marzo de 2013, para en su lugar ABSOLVER a la demandada GRÁFICAS LOS ANDES S.A. de las súplicas impetradas por la señora GISEL ESTELA. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Radicación n.° 64787 SCLAJPT-10 V.00 27 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.