Radicación n.° 60832 JORGE PRADA SÁCHEZ Magistrado ponente SL2708-2019 Radicación n.° 60832 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por WILLIAM FERNANDO VALDERRAMA SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de septiembre de 2012, en el proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, HOY LIQUIDADO.
I.
ANTECEDENTES William Fernando Valderrama Sánchez, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara que fue vinculado a la entidad mediante un contrato de trabajo, ejecutado entre el 15 de agosto de 2006 y el 30 de junio de 2010. En consecuencia, pidió se impusieran condenas a título de auxilio de cesantías por todo el tiempo laborado y sus intereses, primas de servicios legales y extralegales, causadas dentro de los últimos 3 años de la relación laboral, vacaciones legales y horas extras, dominicales y festivos, sanción moratoria desde la fecha de desvinculación hasta cuando se produzca el pago de lo adeudado, reajuste de salarios conforme al artículo 19 del Decreto 2127 de 1945 y el artículo 39 de la convención colectiva de trabajo, incrementos adicionales sobre salarios básicos de acuerdo con el artículo 26 del Decreto 2127 de 1945, bonificación por prima de convención y el auxilio de alimentación (artículo 54 de la convención colectiva).
Así mismo, solicitó el pago de los aportes realizados al sistema de seguridad social, el reembolso de lo sufragado por pólizas de cumplimiento y por retención en la fuente, la nivelación de salarios, la indemnización por despido sin justa causa, la prima técnica (artículo 41 A, convención colectiva), el pago de perjuicios, la indexación, y cualquier otro concepto legal y extralegal que surja del debate.
Soportó sus pretensiones en que prestó servicios personales al ISS como administrador de empresas, mediante una serie de contratos de prestación de servicios que se fueron renovando sin solución de continuidad, en actividades que también efectuaban servidores de planta, desde el 15 de agosto de 2006 hasta el 30 de junio de 2010. Señaló que cumplió los mismos horarios de trabajo asignados a los demás trabajadores de planta, bajo subordinación del ISS; atendió órdenes permanentes de los jefes inmediatos, debía solicitar autorización para ausentarse de la entidad cuando tenía que atender asuntos personales, empleó «los elementos de apoyo de propiedad de la institución demandada», y recibió una remuneración que se cancelaba por nómina mensual.
Aseguró que le adeudan los derechos laborales pretendidos, y que la última remuneración mensual fue de $1.750.723, así como que el 28 de septiembre de 2010, elevó reclamación administrativa (fls. 3 a 10 y 140 a 141). La demandada (fls. 144 a 156), se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones, inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, firmeza de los actos administrativos proferidos por el Instituto, cosa juzgada, carencia del derecho reclamado, principio de la unilateralidad del Estado en cumplimiento del objeto contractual, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, principio de dirección regulación y control estatal de los servicios públicos, principio de la unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual, «contrato de prestación de servicios ausencia de relación laboral», ausencia absoluta de relación laboral prestaciones sociales en contratos estatales, ausencia de subordinación y dependencia en los contratos de la Ley 80, pago, compensación, mala fe del demandante, ausencia de vicios en el consentimiento, existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo y buena fe de la entidad demandada.
De los hechos, solo aceptó que el demandante elevó la reclamación administrativa y negó los restantes. En su defensa, expuso que actuó bajo el principio de buena fe; que el demandante conoció expresamente el contenido de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad, en los cuales se especificó sometimiento a la Ley 80 de 1993, por manera que no se generó el deber de pagar prestaciones sociales.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En fallo de 31 de mayo de 2011, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., absolvió al demandado e impuso costas al actor (fls. 174 a 187). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual, el ad quem confirmó la de primer grado (fls. 8 a 17).
En lo que interesa al recurso extraordinario, como precepto aplicable al asunto, el Tribunal identificó el Decreto 2127 de 1945, de donde transcribió los artículos 1, 2 y 3; recordó que al empleador le corresponde «desvirtuar la presunción del contrato de trabajo, es decir probar que la relación entre las partes se ejecutó bajo presupuestos distintos a los laborales, y no al trabajador, tal como lo consagró el artículo 20 del ya citado Decreto Reglamentario», que también copió. Mencionó que para destruir la presunción, la accionada adujo que de los contratos aportados como prueba, no se evidencia la subordinación necesaria para que se estructure el contrato realidad, dado que fueron celebrados conforme a la Ley 80 de 1993, con respeto a la autonomía e independencia debidas y sin que mediara vicio del consentimiento.
Por el contrario, dijo, lo que se evidencia es que la demandante constituyó pólizas de cumplimiento, se comprometió a afiliarse al sistema de seguridad social en calidad de independiente, a más que con prueba documental, acreditó la liquidación de todos los contratos celebrados, «circunstancias típicas de los contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993».
El colegiado indicó que, contrario a lo sostenido por el impugnante, el juzgado sí examinó la prueba testimonial, solo que ninguno de los deponentes fue suficientemente responsivo, exacto y completo en relación con el cumplimiento de instrucciones y el sometimiento a horario; que si bien, Yolanda Vega González afirmó haber trabajado en la oficina de legalización de contratos, fue la única que manifestó que el actor recibía órdenes de Juan Carlos Romero y desarrollaba las mismas actividades del personal de planta; empero, no informó qué cargo tenía el interventor, si era o no funcionario del ISS y cuál personal de planta cumplía las mismas labores que el actor.
Señaló que la testigo Bertha Rodríguez Neiza, quien se encargaba de la legalización de los contratos del accionante, expuso que él no tenía horario, ni jefe, sino un interventor; que no se le daban órdenes, ni cumplía las mismas tareas que ejecutaba el personal de planta del ISS. Concluyó que de los testimonios y de la «extensa documental anexada», no se deduce «con claridad» la existencia de un contrato de trabajo, toda vez que las pólizas y planillas de seguridad social, son propias de la contratación administrativa; además, que los comprobantes de pago dan cuenta de que se trató de honorarios, amén de que en la certificación de folio 90, se observa que la vinculación era «mediante el estatuto contractual» y que entre algunos contratos medió un lapso superior a un mes, como el que terminó el 31 de diciembre de 2006 y el siguiente comenzó el 7 de febrero de 2007; que otro, finalizó el 31 de diciembre de 2007 y el siguiente inició el 1 de febrero de 2008.
Apuntó, que: (…) no se acreditó el elemento subordinación por la parte actora, pues como lo dijera la primera instancia no hizo diligencia alguna para probar el sustento fáctico del que se derivan las pretensiones, y por el contrario se comprobó de las declaraciones recepcionadas la autonomía e independencia del contratista; desvirtuándose así la presunción establecida en la ley a favor del trabajador para la procedencia del contrato realidad, y por lo tanto no hubo violación del derecho a la igualdad del demandante.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case totalmente la sentencia de segundo grado para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 21, 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945 y, 53 y 228 de la Constitución Política. Expone que la vulneración normativa se produjo por cuanto el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 impone la presunción de la existencia del contrato de trabajo, en el evento en que se demuestre la prestación personal del servicio por quien reclama acreencias laborales, de suerte que no se puede exigir que acredite la subordinación pues, en ese caso, se invierte la carga de la prueba y al demandado le incumbe acreditar que no existió tal subordinación en la realidad, «lo que no sucedió en el sub judice, teniendo en cuenta que no aportó elemento probatorio alguno, y se atuvo a las documentales que aportó la parte actora».
Reproduce segmentos de la sentencia impugnada y alega que, aunque el fallador de segundo grado hizo alusión al artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, exigió la prueba de la subordinación, de donde se sigue que imprimió al postulado legal un sentido distinto al definido por el legislador, «teniendo en cuenta que el precepto no dispone tal obligación procesal».
A continuación, esboza: Lo anterior, teniendo en cuenta que inicialmente se hace surtir efectos a la presunción legal, pero luego la desconoce y procede a hacer una disertación, sobre la ausencia de elementos probatorios que “acrediten” la subordinación, olvidando que la carga probatoria le correspondía a la parte demandada, sin que tal entidad haya realizado esfuerzo alguno por allegar elemento probatorio alguno (sic), en la medida en que el interrogatorio de parte que solicitó como prueba no fue realizado ante la inasistencia del apoderado de la entidad demandada interesado en la prueba (…) y no allegó otro elemento adicional en su favor.
Es evidente que en la sentencia acusada no se desconoce el postulado del artículo 20 ibídem, en cuanto a los efectos iniciales de la presunción, pero de manera particular, realiza una argumentación que no se ajusta a derecho en la medida que no le da aplicación real a la presunción y erróneamente se aparta de su verdadero espíritu, indicando que la parte actora no aportó elemento probatorio que acreditara la subordinación. Copia un aparte de la sentencia CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34759 y aduce que el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 tiene las mismas «implicaciones y consecuencias» que el 24 del Código Sustantivo del Trabajo; que el juez plural «dejó de aplicar la ley sustancial» y, a pesar de haber entendido, en principio, su alcance, resolvió bajo el presupuesto de que no se acreditó la existencia de otros elementos «necesarios para conceder las pretensiones de la demanda», lo cual resulta contrario al ordenamiento jurídico.
VII. CONSIDERACIONES En razón a la senda seleccionada, la Sala advierte que el recurrente muestra conformidad con las definiciones fácticas del fallo de segundo grado, en particular, que se demostró la prestación personal del servicio y que «no se acreditó el elemento de la subordinación por la parte actora, pues (…) no hizo diligencia alguna para probar el sustento fáctico del que se derivan sus pretensiones».
Así las cosas, el ataque se dirige a demostrar que el juez colegiado distorsionó el contenido y alcance de la presunción de existencia del contrato de trabajo, derivada de la actividad personal suministrada por el demandante pues, a pesar de considerarla acreditada, exigió prueba de la subordinación laboral, en lugar de suponerla y quedar a la espera de que la entidad demandada la desvirtuara.
Según se memoró al historiar la actuación en las instancias, el Tribunal asentó que el accionado tenía la carga de desvirtuar la subordinación y, aunque indicó que el trabajador no debía demostrar este elemento del contrato de trabajo, concluyó que «no se acreditó (…) [la] subordinación por la parte actora». Los apartes destacados dejan en evidencia una profunda contradicción en el razonamiento del juez colegiado, derivada de un total desconocimiento sobre la forma en que debía operar la carga de la prueba en esta materia, pues estando acreditada la prestación personal del servicio, lo cual no se discute, la existencia del contrato de trabajo se presume y, por tanto, al demandante no le correspondía demostrar el carácter subordinado de la relación, como lo exigió el fallador de segundo grado.
Y mal podía afirmar el Tribunal que la sola existencia de unos contratos de prestación de servicios, la constitución de unas pólizas de cumplimiento o el pago de la seguridad social por el demandante, fueran el punto de partida para desvirtuar la presunción, pues eso significaría apartarse del principio de la primacía de realidad sobre las formas, que impone al juez explorar las circunstancias en las cuales se desenvolvió verdaderamente la relación, que no acudir, sin más argumentos, a la denominación contractual empleada por las partes.
Así las cosas, emerge palmario que el juez colegiado incurrió en el error de orden jurídico endilgado por la censura, pues a pesar de que entendió que a la luz de la regla prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, la acreditación de la prestación personal del servicio daba pie a presumir la existencia de un contrato de trabajo, al abordar la valoración probatoria tergiversó tal premisa, al punto que reclamó pruebas de la subordinación como condición para la declaración del vínculo, con lo cual emerge evidente que aplicó indebidamente la disposición bajo estudio.
En consecuencia, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de la acusación.
1. SENTENCIA DE INSTANCIA El demandante se mostró inconforme con la decisión de primer grado, en esencia, porque contrario a lo concluido por el a quo, las pruebas del proceso, especialmente la documental, demuestran que existió el elemento subordinación, extrañado en el fallo y que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio, al tiempo que acusó al juzgador de desconocer «las presunciones legales y de derecho que se presentaron [en] el curso del proceso sobre la existencia de un contrato de trabajo».
Para responder la crítica del apelante, importa recordar que el juez singular cimentó la absolución en la falta de prueba de la subordinación, en la cual insistió a lo largo de su exposición. Igual que sucedió en sede de casación con el pronunciamiento que puso fin a las instancias, semejante inferencia deviene insostenible bajo la regla del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, si se tiene en cuenta que no hubo discusión sobre la prestación personal del servicio, en tanto asentó que «hasta acá de la prueba documental relacionada se infiere que el accionante ha prestado servicios al Seguro Social (sic) en desarrollo de contratos de prestación de servicios como administrador de empresas [d] el 15 de agosto de 2006 y hasta el 30 de junio de 2010».
En ese orden, le era imperativo presumir la existencia del contrato de trabajo e incursionar en el análisis probatorio en perspectiva de verificar, no solo con base en el texto de los contratos de prestación de servicios, sino a partir de los elementos de juicio demostrativos de los términos en que realmente se ejecutó la relación contractual entre las partes, en tanto ese es el método adecuado en perspectiva de la producción de efectos de los artículos 53 Constitucional y 3 del Decreto 2127 de 1945.
Además, los textos que militan entre los folios 132 a 138 y las pólizas de cumplimiento (fls. 99 a 107), que son expresión de la forma contractual adoptada por la entidad para vincular al demandante, que no de la independencia con la cual desarrollaba sus actividades, los testimonios de Bertha Cecilia Rodríguez y Yolanda Vega González, no tienen la entidad suficiente para desvirtuar la subordinación. Si bien, la primera declarante hace señalamientos tales como que Valderrama Sánchez no tenía cargo, ni jefe, tampoco recibía órdenes, no cumplía horario, además de aclarar que las tareas que se le asignaron no eran desarrolladas por personal de planta, respuestas contrarias entregó la testigo Yolanda Vega, quien identificó a Juan Carlos Romero como jefe inmediato del actor, y la persona que «supervisaba» el cumplimiento del horario consistente en «ir un día a atender público en ventanilla de 8 am a 5 pm, el resto de la semana tenía un cronograma de visitas a empresas de 8 am a 5 pm para cumplir la meta de recaudo que era más o menos de 30 a 40 millones de pesos mensuales».
También avizora la Sala que se equivocó el juez singular al considerar que: (…) si en gracia de discusión se hubiera acreditado en el plenario que el actor en algún momento desarrolló su actividad bajo la subordinación y dependencia de la demandada, no surge del acervo probatorio que (…) se hubiera cumplido en forma continua desde el 15 de agosto de 2006 y hasta el 30 de junio de 2010, requisito indispensable para declarar la existencia de la única relación laboral sostenida en la demanda.
Se afirma lo anterior, por cuanto desechó la posibilidad de fallar minus petita, conforme al criterio imperante en esta Corporación, según el cual «(…) el juez tiene el deber, no solo en los casos en los que se prueba un tiempo de servicios inferior al pretendido (…) sino en otros (…), de dictar una condena minus petita que acepte parcialmente las pretensiones de la demanda, esto es, que si el demandante pide más, pero tan solo alcanzó a acreditar parte de lo pedido, debe concederse lo probado (art. 305 C.P.C) » ( CSJ SL4816-2015).
Así las cosas, se revocará el fallo de primer grado y, en su lugar, se accederá a las súplicas de la demanda, conforme al siguiente análisis: Obran en el plenario 5 contratos con la encausada (fls. 132-138) suscritos entre 2008 y 2010, dos de ellos adicionados en plazo; sin embargo, según certificación de 31 de agosto de 2010, de la Asesora Presidencia ISS, Oficina Nacional de Contratación (fl. 90), William Valderrama celebró órdenes de servicio así: N° CONTRATO VIGENCIA 046014 15/08/06-31/12/06 (primer contrato) 052768 07/02/07-30/06/07 057295 03/07/07-31/12/07 (segundo contrato) 5000000087 01/02/08-31/05/08 5000004031 04/06/08-31/07/08 5000004929 06/08/08-30/09/08 5000006988 20/10/08-13/01/09 (tercer contrato) 5000011044 30/01/09-30/04/09 5000013180 04/05/09-15/10/09 5000017201 16/10/09-30/06/10 La anterior relación muestra 2 interrupciones, entre el vínculo que finalizó el 31 de diciembre de 2006 y el que inició el 7 de febrero de 2007 (1 mes y 6 días) y entre el que feneció el 31 de diciembre de 2007 y aquel que empezó el 1 de febrero de 2008 (1 mes); es decir, existieron 3 contratos, por manera que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, se accederá a las súplicas de la demanda solo en lo que tiene que ver con el último de ellos, por el lapso comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 30 de junio de 2010, toda vez que según la documental analizada, el demandante prestó sus servicios en forma ininterrumpida durante el periodo descrito.
En un caso con similares contornos, en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2006, rad. 26707, la Sala puntualizó: “(….) En cuanto a los extremos del contrato de trabajo, auscultadas las pruebas pertinentes, la demandante no logró demostrar la existencia de un único vínculo laboral en el período reclamado, pues efectivamente mediaron márgenes de tiempo entre la finalización de un contrato y el nacimiento de otro, que para la Sala son suficientes para estimar la existencia de más de una relación contractual, como sucede respecto del contrato No. 063 que venció el 31 de julio de 1996 y el siguiente No. 457 que comenzó el 28 de agosto del mismo año, donde transcurrieron 27 días, y en relación a este último que culminó el 27 de noviembre de 1996 frente al posterior No. 785 que se inició el 23 de diciembre de igual año, con un lapso de interrupción de 25 días (folio 123 del cuaderno de anexos).
De tal modo, que como la parte actora fundamenta y respalda sus pedimentos en una sola relación laboral, para efectos de proceder a estimar las condenas se tendrá en cuenta el ulterior vínculo que se ejecutó entre el 23 de diciembre de 1996 y el 25 de julio de 1997 (…)”. Criterio reiterado en sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371, donde sostuvo: “(…) Como quiera que las pretensiones de la demanda inicial están cimentadas sobre la base de una sola relación de trabajo, se tendrán en cuenta para reexaminar las condenas de primera instancia, los extremos comprendidos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, que corresponden a la última relación laboral continua sostenida por las partes”.
Se declararán no probadas las excepciones dirigidas a refutar la naturaleza de la relación y el surgimiento de las obligaciones a cargo del empleador, así como las de pago y compensación, pues tales medios de defensa se apoyaron en las erogaciones realizadas por el Instituto a título de honorarios, y lo que aquí se discute, una vez declarado el carácter laboral de la relación, corresponde a los valores no reconocidos por la entidad a lo largo de la vinculación. Igual suerte correrá la excepción de prescripción formulada por la demandada, dado que la relación contractual finalizó el 30 de junio de 2010, el agotamiento de la reclamación administrativa se produjo el 28 de septiembre del mismo año (fl. 89) y la presentación de la demanda fue el 22 de noviembre siguiente (fl. 1), de donde se sigue que no se superó el plazo de 3 años previsto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del de Procedimiento Laboral.
Ahora bien, importa precisar que la relación laboral existente entre las partes permite concluir que el demandante es beneficiario de la convención colectiva 2001-2004 adosada al expediente (fls.11-85) con la constancia de depósito efectuado dentro del término legal. Así se afirma, en armonía con la postura de esta Corporación sobre el alcance de este texto extralegal en perspectiva de la declaratoria de existencia de contratos de trabajo, memorada y explicada conclaridad en la sentencia CSJ SL5165-2017 de la siguiente manera: Esta Sala en casos contra el mismo Instituto, edificados sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, ha tenido la oportunidad de analizar el alcance de los artículos primero y tercero de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato, así: En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto).
Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.
Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, Agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: "Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el juez”.
Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: “ART. 357.—Subrogado. D.L. 2351/65, art. 26. Representación sindical. 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.”(subrayado fuera de texto).
Por su parte, el Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto 2351 de 1965, en su artículo 11 dispone que: 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mitad más uno de los trabajadores de dicha empresa ( )” (subrayado fuera de texto).
Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva.
Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó (sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278).
De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST., y lo estipulado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.
Al punto, la Corte en sentencia CSJ SL del 3 jul. 2003, Rad. 20908, razonó: Entonces, partiendo de la premisa probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención( )".
De manera, que si el Tribunal concluyó que el vínculo contractual de la demandante con el ISS era de naturaleza laboral y, en consecuencia, tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo que se le aplicaba el convenio colectivo, esta inferencia resulta razonable, si se considera la extensión de los beneficios convencionales en la forma allí estipulada, y dado el carácter que se reconoció al Sindicato celebrante.
De otro lado, en lo que atañe a la alegación de que la actora no integró la planta de personal, y que por ello tampoco se aplicaba el acuerdo colectivo, en sentencia de la CSJ SL, 23 oct. 2003, rad. 20885, enseñó: En cuanto a la afirmación que hace la censura concerniente a la inaplicabilidad de la convención colectiva al actor por no encontrarse dentro de la planta de personal de la entidad demandada, tal planteamiento es infundado, pues al tener ocurrencia la relación laboral surgió para el demandante el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, incluidas naturalmente las garantías establecidas convencionalmente, en razón del principio de igualdad que rige en el derecho laboral.
Sobre este mismo punto la Sala tuvo oportunidad de señalar en sentencia radica con el número 17405 de 4 de febrero de 2002, lo siguiente: “La decisión del Instituto de congelar la “Planta de Personal”, expresada en el artículo 35 de la convención colectiva aportada al proceso no significa que no puedan presentarse relaciones laborales, pues de configurarse estas por cualquier circunstancia estarán necesariamente regidas por el régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, en razón a que sus estatutos o los programas que haya adoptado no pueden imperar sobre las normas laborales dado el carácter de orden público que éstas ostentan.
Otras serán pues las consecuencias a nivel interno de la entidad surgidas con ocasión del incumplimiento de sus directivas, pero que no son materia de las que pueda ocuparse la Sala en este asunto”. Precisado lo anterior, se procederá al estudio de las pretensiones de condena, en los términos planteados por el accionante y de acuerdo con los salarios que devengó, según lo acreditado con los comprobantes de pago y los contratos aportados al expediente (fls. 128-130 y 132-138).
Auxilio de cesantías El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 dispone: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.
A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente. En ese orden y teniendo en cuenta que se declarará el contrato entre el 1 de febrero de 2008 y el 30 de junio de 2010, procede la liquidación anual descrita en el último inciso transcrito de la norma extralegal.
Para su liquidación, cumple señalar que la misma disposición convencional impone tener en cuenta la asignación básica mensual, las primas de vacaciones y de servicio legal o extralegal, las horas extras, los recargos nocturnos, dominicales y feriados, el auxilio de alimentación y transporte, y los viáticos. Sin embargo, de los factores descritos, solo aparecen causados la asignación básica mensual y la prima de servicios extralegal.
Este ejercicio, a partir de los salarios que devengó el actor de acuerdo con los recibos de pago y los contratos aportados al expediente (fls. 128-138), arroja un auxilio de cesantía para el año 2008 y subsiguientes de $5.470.096, según se observa en la siguiente tabla: FECHAS DÍAS SALARIO PRIMA DE SERVICIOS (1/12) VALOR AUX. DE CESANTIAS DESDE HASTA 1-feb-08 31-dic-08 330 $ 1.626.008 $ 124.208 $ 1.750.216 1-ene-09 31-dic-09 360 $ 1.750.723 $ 145.893 $1.896.616 1-ene-10 30-jun-10 179 $ 1.750.723 $ 72.541 $ 1.823.264 TOTAL $5.470.096 Intereses a las cesantías Según el artículo 62 del acuerdo convencional, se paga el 12% anual.
Como los intereses a las cesantías son exigibles en el mes de enero siguiente a la fecha de la causación de la prestación, se adeuda tal concepto por los años 2008, 2009 y la proporción de 2010. Por este motivo, el ISS deberá reconocer la suma de $656.411 por este concepto. Prima de servicios convencional El artículo 50 de la convención colectiva estatuye el derecho a 2 primas al año, cada una de 15 días de salario, las cuales se causan desde el 1 de diciembre hasta el 30 de mayo y del 1 de junio al 30 de noviembre, de manera que son exigibles el 15 de junio y 15 de diciembre de cada año. Bajo ese entendido, la actora tiene derecho a que se le reconozcan $4.111.728, conforme se establece en el siguiente cálculo: AÑO DIAS LABORADOS SALARIO VALOR 2008 330 $ 1.626.008 $1490.507 2009 360 $ 1.750.723 $1.750.723 2010 179 $ 1.750.723 $870.498 TOTAL $4.111.728 Vacaciones Señala el artículo 48 del acuerdo colectivo: El Instituto reconocerá y pagará a sus Trabajadores oficiales un descanso remunerado por cada año completo de labores teniendo en cuenta el tiempo de servicio así: Quienes tengan hasta cinco (5) años de servicio se les reconocerá quince (15) días hábiles.
A quienes tengan más de cinco (5) y no más de diez (10) años de servicios, dieciocho (18) días hábiles. A quienes tengan más de diez (10) años de servicios, veinte (20) días hábiles. Para liquidar las vacaciones compensadas, es necesario tener en cuenta que la demandante trabajó menos de 5 años al servicio del Instituto, por lo que le corresponden 15 días por año de servicios y proporcional.
Los periodos vacacionales de las vigencias 1 de febrero de 2008 a 1 de febrero de 2009, 2 de febrero de 2009 a 2 de febrero de 2010, y la proporción de 3 de febrero de 2010 a 30 de junio de 2010, no están prescritos. Por lo anterior, y teniendo en cuenta un último salario de $1.750.723, a la demandante se le adeudan $2.134.908 a título de vacaciones compensadas.
Prima técnica Acorde con el artículo 41A de la convención colectiva, la accionante tiene derecho a que se le pague mensualmente el equivalente al 10% del salario básico mensual, por tener el carácter de profesional, lo cual arroja un total de $4.939.900. Indemnización moratoria Es verdad averiguada que la sanción prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, procede si el empleador demandado no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta.
En esa dirección, debe examinarse el comportamiento asumido por el empleador incumplido, en el contexto de la relación de trabajo y a la luz de las pruebas allegadas al expediente, «en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables» (CSJ SL12547-2017). Así mismo, se ha dicho que la buena fe no depende de la existencia formal de los convenios o contratos de prestación de servicios, ni de la simple afirmación del demandado de creer que actuó con apego a la ley, pues, en cualquier caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).
Con apego a las reflexiones transcritas y a luz de las pruebas obrantes en el expediente, se concluye que los contratos de prestación de servicios celebrados y ejecutados dentro del periodo de trabajo no son suficientes para demostrar la buena fe del demandado; por el contrario, su uso recurrente y continuado devela que la vinculación de la demandante no respondía a una circunstancia excepcional y transitoria –propia de la modalidad empleada-, sino permanente en el desarrollo del objeto de la entidad.
De esta suerte, no existe evidencia de que en este evento el Instituto hubiera actuado de buena fe, pues está demostrado que fungió en todo momento como un verdadero empleador, exigiendo horario y utilizando el poder subordinante, sin que de su proceder pueda derivarse un convencimiento ajeno a la verdadera existencia de una relación laboral.
En consecuencia, procede la imposición de la indemnización prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, con las precisiones efectuadas recientemente por esta Corporación en sentencia CSJ SL194-2019, según la cual: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.
Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el Instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015.
Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.
En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porque al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.
En ese orden, se condenará al Instituto a pagarle a la demandante $58.357 diarios, desde el 1 de octubre de 2010 y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, acaecida el 31 de marzo de 2015, tal como se indicó en el Decreto 553 de 2015. Como resultado, se obtiene $94.538.340 por concepto de indemnización moratoria causada dentro de las fechas antedichas.
Tal cual lo asentó la Corporación en la providencia atrás transcrita, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la deuda por concepto de sanción moratoria ha sufrido un deterioro económico por el transcurso del tiempo, por manera que se ordenará su indexación desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago. Aportes al sistema de seguridad social por concepto de pensión No es posible acceder a esta pretensión, en tanto el recurrente no demostró, como le correspondía, que los pagos realizados al Sistema de Pensiones, hubieran sido en condiciones diferentes a las que en esta sentencia se declaran, pues en los comprobantes de pago adosados (fls. 118 a 127), no aparece reportado el ingreso base de cotización. Horas extras, dominicales y festivos, despido sin justa causa, indemnización de perjuicios, incrementos por servicios prestados, bonificación por prima de convención, auxilio de alimentación, nivelación salarial y reembolsos de pólizas de cumplimiento e impuesto de renta En la demanda inicial, ni a lo largo del proceso, se acreditaron los supuestos que les darían sustento.
En otras palabras, el expediente no da cuenta de su causación, por manera que no se accederá a estas pretensiones. Costas de las instancias a cargo de la entidad demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de septiembre de 2012, en el proceso promovió WILLIAM FERNANDO VALDERRAMA SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, HOY LIQUIDADO.
En instancia, revoca el fallo proferido por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 31 de mayo de 2011 y, en su lugar, resuelve: Primero. Declarar probada la existencia de un contrato de trabajo entre William Fernando Valderrama Sánchez y el Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, por el lapso comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 30 de junio de 2010.
Segundo. Condenar a la demandada al pago de los siguientes valores a favor de la accionante: a. $5.470.096, por auxilio de cesantías. b. $656.411, por intereses sobre las cesantías. c. $4.111.728, por prima de servicio. d. $2.134.908, por vacaciones compensadas. e. $4.939.900, por prima técnica. f. $94.538340, por indemnización moratoria causada entre el 1 de octubre de 2010 y el 31 de marzo de 2015, suma que deberá ser indexada desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago.
Tercero. Absolver de las demás pretensiones. Cuarto. Declarar no probadas las excepciones propuestas. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00