República de Colombia Corte Storema do Justicia Sala de Caución Laboral Sala da Destapialio W 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2707-2022 Radicación n.° 90384 Acta 28 Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ROSANA PRIETO ROJAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 16 de julio de 2020, en el proceso ordinario laboral que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES Rosana Prieto Rojas llamó a juicio a las identificadas administradoras, con el objeto de que se declarara la o nulidad o ineficacia» del traslado de régimen pensional, realizado en diciembre de 2001. SCIAPT-10 V.00 Radicación n.° 90384 En consecuencia, pidió que se ordenara a Colpensiones reactivar su afiliación, sin solución de continuidad, al régimen solidario de prima media con prestación definida (RPM) y se ordenara el traslado de todos los valores acreditados en su cuenta de ahorro individual, junto al bono pensional y rendimientos, y las costas.
Además, pidió que se condenara a la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad pagar los perjuicios morales. De manera subsidiaria, pidió la declaratoria de inexistencia del acto jurídico de traslado. Fundamentó sus peticiones en que: nació el 11 de septiembre de 1961; estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales (ISS), desde el 21 de septiembre de 1994; en diciembre de 2001, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), por conducto de Santander hoy Protección SA, cuyo representante no contaba con la formación profesional ni la capacitación adecuada que le permitiera suministrar la información completa, veraz y suficiente para adoptar la decisión de traslado.
Explicó que el asesor de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) Protección SA, no le advirtió los riesgos de trasladarse, ni que el monto de la prestación podría resultar inferior a la que eventualmente se reconocería en el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPM); tampoco le advirtieron la posibilidad de no pensionarse por insuficiencia de capital, ni que el valor de la SCLAWT-10 V.00 2 Radicación n.° 90384 prestación dependía de la modalidad pensional elegida, características que no le fueron puestas en su conocimiento.
Narró además que nunca le fue explicada la negociación del bono pensional, y que le fue advertido que el ISS se extinguiría. Indicó que el 4 de septiembre de 2018, presentó ante las demandadas solicitud de nulidad de traslado, que le fue negada en la misma fecha por Colpensiones (f.°4-22 y 94-96, cdno. de instancias). La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra (f.°119-130, cdno. de instancias).
De los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora y su vinculación inicial al ISS; sobre los demás, manifestó no constarles. En su defensa, argumentó que para Prieto Rojas no era posible retornar al régimen de prima media pues le hacían falta menos de diez arios para arribar a la edad mínima de pensión. Agregó que tampoco era posible habilitar la opción de regreso en cualquier tiempo al RPM, en tanto no acreditó 15 arios de servicio a 1 de abril de 1994 y que la demandante no demostró la configuración de un vicio en el consentimiento.
Formuló la excepción de prescripción, y las que denominó validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa SCLA)PT-10 V.00 3 Radicación n.° 90384 para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación y la innominada o genérica. Al contestar la demanda, Protección S.A. se resistió a los pedimentos (E° 156-170, cdno. de instancias).
Aceptó el natalicio de la afiliada, así como la reclamación que aquella le presentó, frente a los demás, expresó no ser ciertos o no constarles. Para defenderse, sostuvo que en el formulario de afiliación, la accionante dejó constancia de que el traslado se produjo de forma libre y voluntaria; que al momento de realizar su afiliación, le fue suministrada una asesoría completa y comprensible, conforme a las disposiciones legales.
Añadió que la demandante no ejerció su derecho al retracto y que su permanencia en el RAIS convalidó su consentimiento. Sostuvo, además, que el precedente de esta Corte en materia de ineficacia del traslado, sobre la inversión de la carga de la prueba, solo opera en aquellos casos en que el asegurado es beneficiario del régimen de transición pensional.
Propuso la excepción de prescripción, y las que tituló inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones, innominada o genérica e, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/ o ineficacia de la afiliación SCIAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 90384 por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 2 de marzo de 2020 (CD a f.° 216, cdno. de instancias), en el que resolvió: Primero: Declarar la nulidad de la afiliación que hiciera la demandante, Rosana Prieto Rojas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que en su caso administra Protección S.A., para tenerla como válidamente afiliada a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
Segundo: Condenar a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la demandante, con todos sus frutos, rendimientos, bonos pensionales y gastos de administración. Tercero: Ordenar a Colpensiones aceptar el traslado de la demandante. Cuarto: Condenar en costas a Protección S.A. Se fija como agencias en derecho la suma de un salario mínimo.
Quinto: Enviese la presente decisión al Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral en grado jurisdiccional de consulta la presente decisión, en favor de Colpensiones. Disconformes, Colpensiones y Protección S.A. apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 16 de julio de 2020, (f.' 238-242, cdno. de instancias), en SCLA1PT-10 V.00 5 Radicación n.° 90384 el que dispuso revocar el del a quo y, absolver a las demandadas.
Sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem se propuso determinar si el caso en concreto había lugar o no a declarar la nulidad de traslado del demandante al RATS. Con la finalidad de resolver, refiere que debía tenerse en cuenta lo expuesto en «(sentencia proferida en el radicado 68838)» para resolver la controversia, por manera que debía evaluarse el cumplimiento del deber de información de acuerdo con las normas vigentes para el ario 2001.
Indicó que se encontraba demostrado que la accionante migró del RPM al RATS cuando contaba con 40 arios y 800,71 semanas cotizadas, de suerte que no se encontraba inmersa en causal de prohibición que imposibilitara tal cambio. Añadió que el formulario de solicitud de vinculación al RAIS fue suscrito por Prieto Rojas de manera libre, espontánea y sin presiones, de lo que se dejó constancia en el referido documento (f.°24) y, que confirmó en el interrogatorio de parte, medio de convicción del que además resalto que la afiliada sostuvo que se le realizó: De la exposición rendida en el interrogatorio, se puede resaltar que fue clara y reiterativa en señalar que recuerda la asesoría dada, primero, porque la asesora la visitó en varias oportunidades; segundo, le realizó una simulación con el computador, en donde el porcentaje para la pensión que no recuerda bien si era del 62 o 65% en el ISS del promedio de sus últimos diez arios y que con el fondo (sic) era posible llegar a tener una pensión alrededor del sueldo que tenía en ese momento o dependiendo del bono podía ser incluso superior, tercero, que la pensión dependía de su propio ahorro y de los rendimientos, y SCLAIPT-10 V.00 6 Radicación n.° 90384 cuarto, también recordó sobre la posibilidad del retracto y que podía trasladarse aunque no recordó con exactitud si era a los 2 o 5 arios después; por último indicó en el interrogatorio de parte que la información dada fue incorrecta ya que la mesada pensional va a ser de un salario mínimo por un fondo de garantía, siendo esto distinto a lo que expuso la asesora en el ario 2001.
De lo anterior, concluyó que la demandante fue asesorada previo a la afiliación y en el momento en que suscribió el formulario de traslado al RATS, lo cual, dijo, se constataba de sus dichos, relacionados con que la pensión dependía de los rendimientos y de su ahorro individual, aunado a que, manifestó, la demandante, que tardó varios años en tomar la decisión, en la medida en que fue asesorada desde 1999 y, solo hasta 2001 tomó la decisión de trasladarse.
Resaltó que la demandante se tomó un tiempo prudente para analizar los datos que le fueren proporcionados, de los cuales, destacó el ad quern la posibilidad de «que su pensión podría quedarle a su hermana«, quien figuraba como beneficiaria en el formulario de afiliación. En esa medida, coligió que el cambio de régimen era válido en tanto cumplió con los requisitos señalados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, norma que permite la manifestación de voluntad a través de formatos preimpresos, aunado a que el consentimiento fue informado, razón por la cual concluyó que la AFP demandada demostró la suficiencia en la información entregada a la accionante.
SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 90384 Agregó que la declaratoria de nulidad del acto de traslado de una persona que reúne los requisitos para acceder a una pensión de vejez en el RPM, afecta los principios constitucionales del sistema general de pensiones, entre ellos, el de sostenibilidad financiera. W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal finalidad, formula dos cargos por la causal primera de casación, que recibieron réplica de Colpensiones, y se estudiarán de manera conjunta, pues persiguen el mismo propósito y se complementan.
VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea de: [ I el articulo 2 de la Ley 797 de 2003 que modifico° el literal b) y el e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 11 del Decreto 692 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 1,3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 90384 61, 90, 91, 97, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución; artículos 164 y 167 del Código General del proceso y artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
Explica que el sentenciador de la alzada se equivocó al referirse al principio de sostenibilidad financiera, como argumento para negar las pretensiones, pues esto va en contravía con la jurisprudencia de la Corte en asuntos en que se solicita la ineficacia del traslado de régimen pensional. Reproduce parte del contenido de la sentencia CSJ SL4426-2019 e indica que, antes de que se dictara la sentencia de segunda instancia, existía el precedente de la Sala en el sentido que procedía la ineficacia de traslado de sistema pensional si las AFP no acreditan el cumplimiento del deber de información. Luego de referir el artículo 4 del Decreto 656 de 1994, y los artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 del Código Civil, junto al 10 de del Decreto 720 de 1994, señala que el juzgador plural no tuvo en cuenta la jurisprudencia de esta Corte sobre la obligación de las AFP de proporcionar una información suficiente, amplia y oportuna, sin importar que el afiliado tenga el beneficio de la transición, sufra un perjuicio con ocasión de su traslado de régimen o, posea una expectativa de derecho pensional.
SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 90384 Menciona los artículos 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 90, 91, y 271 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la CP, y asevera que en el recuento normativo que realiza esta Corporación en sus decisiones sobre la ineficacia de cambio de sistema pensional, que no fue tenido en cuenta por el fallador plural, permite deducir que las AFP tienen la obligación de brindar al afiliado una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia, lo que no se agota o en la simple elaboración o procesamiento de unos datos a los que se les aplican fórmulas matemáticas» para concluir en el valor de una mesada pensional, pues también es necesario que informen las consecuencias negativas del traslado de régimen.
Por lo anterior, asegura que las AFP tienen la carga procesal de demostrar que fueron diligentes en el cumplimiento de sus deberes legales, siendo importante, la comunicación de los datos relevantes sobre el traslado y, para finalizar, copia parte de las decisiones CSJ SL12136- 2014 y resume las consideraciones realizadas por la Sala en sentencia CSJ SL1688-2019.
VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de: [ ] el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificon el literal b) y el e) del articulo 13 de la Ley 100 de 1993 y el articulo 271 de la misma Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 11 del Decreto 692 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 1,3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 90384 61, 90, 91, 97, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución; articulas 164 y 167 del Código General del proceso y artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
Indica que la violación se presentó por los siguientes errores de hecho, que atribuye al Tribunal: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandante se trasladó al RAIS con un consentimiento informado. 2. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante se afilio' I al fondo privado (sic) de manera libre, voluntaria, espontánea y sin presión alguna. 3.
Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante al momento del traslado conocía el régimen de ahorro individual. 4. Dar por demostrado sin estarlo que el fondo privado (sic) cumplió con el deber de información que le correspondía. 5. Dar por demostrado sin estarlo que hubo una completa asesoría por parte del fondo (sic) al momento de afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. 6.
No dar por demostrado estándolo que el fondo privado (sic) no demostró el hecho contrario a las negaciones indefinidas planteadas desde el escrito de la demanda. 7. Dar por demostrado sin estarlo que de la suscripción del formulario de afiliación al fondo privado (sic) se presume el consentimiento informado de la parte demandante. 8. Dar por demostrado sin estarlo que la inconformidad de la demandada no radica solamente en el monto de la pensión sino muy especialmente en la falta de información. Asegura que estos yerros fueron consecuencia de la indebida apreciación de la demanda y su contestación, junto SGL/OPT-10 V.00 Radicación n.° 90384 al formulario de afiliación y el interrogatorio de parte que absolvió. Argumenta que, en el escrito inicial, se realizaron negaciones indefinidas, pues se expresó que: [ ] en los hechos 2.4.
(En diciembre de 2001, por NO recibir información técnica y adecuada), 2.10. (el promotor o asesor no contaba con título o formación y capacitación adecuadas), 2.11. (en ningún caso le hicieron advertencias por los riesgos que corría al trasladarse de régimen), 2.12. (nunca le advirtieron que la pensión en el RAIS podría ser inferior a la de prima media), 2.13.
(nunca le advirtieron que eventualmente no se podría pensionar por insuficiencia del capital), 2.14 (nunca le advirtieron que el valor de la mesada pensional en el RAIS depende de la modalidad que se escoja; no le explicaron las diferentes modalidades de pensión que allí existía), 2.15.. (nunca le hablaron que la negociación del bono pensional implica un importante sacrificio financiero), 2.16 (nunca le informaron sobre cómo funciona financieramente un fondo privado, 2.17.
(nunca le dijeron que si no tenían suficiente dinero no podrían pensionarse); 2.18 (nunca le advirtieron que era un bono pensional) 2.19 (nunca le advirtieron sobre el derecho de retracto). Resalta que en el escrito con que dieron respuesta a la demanda, las AFP privadas expresaron que no era cierto que se hubiera omitido la entrega de la información oportuna y suficiente sobre el traslado y, que Colpensiones precisó que no le constaba tal circunstancia. Indica que, debido a lo anterior, se presentó una inversión en la carga de la prueba, por lo que era carga procesal de las demandadas acreditar que el hecho contrario a las negaciones indefinidas, aunado a que la AFP, para contradecir los hechos narrados en el escrito introductor, no SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 90384 aportó prueba que acreditara que se le informó sobre las ventajas o desventajas de cada uno de los regímenes pensionales.
Señala que el formato preimpreso del formulario de afiliación no acredita la existencia de una asesoría previa, oportuna, suficiente, veraz y comprensible sobre las implicaciones del cambio de régimen, como tampoco, la existencia de un consentimiento informado. Sobre esto, cita las sentencias CSL SL, 9 sep. 2008 rad. 31989 y CSJ SL4426-2019.
Sostiene que el fallador colegiado erró al concluir que confesó, al rendir el interrogatorio de parte, que fue asesorada de manera completa con anterioridad a su migración, pues si bien de esta probanza se puede desprender que le suministraron algunos datos, no se puede concluir que fue informada sobre algún riesgo derivado de su decisión de traslado.
VIII. RÉPLICA Colpensiones asegura que la voluntad libre y consciente de traslado al RAIS de la actora quedó plasmada al suscribir el formulario de afiliación. Dice que al no ser beneficiaria de la transición pensional, no cuenta con una expectativa legítima de pensionarse en régimen anterior. Agrega que la afiliada nunca fue presionada o engañada al momento de realizar el traslado, pues en el formulario se indica SCLAJP1-10 V.00 13 Radicación n.° 90384 expresamente que la escogencia del régimen de ahorro individual, se realizó de manera libre y espontánea.
Añade que no fue demostrada la existencia de un vicio en el consentimiento y que no es válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia vulnera el principio de confianza legítima. Dice que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva de la AFP.
IX. CONSIDERACIONES Para revocar la decisión de primer grado y absolver el Tribunal concluyó que la demandante fue asesorada debidamente. Además, aseguró que conceder tal pedimento, en el escenario en que se reúnen los requisitos para adquirir la pensión de vejez en el RPMPD, afecta el principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones.
Pues bien, debe recordar esta Corte que en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Así se sintetizó: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de Contenido mínimo y alcance del deber de información SCLA)PT-10 V.00 14 Radicación n.° 90384 pensiones a dar información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993 ' modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual, rdida de beneficiospérdida de Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información' asesoría, buen consejo y doble asesoría, Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015.
Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. En ese orden, de acuerdo con la fecha en que la demandante pasó del RPMPD al RAIS, en diciembre de 2001, la obligación de la AFP Santander hoy Protección S.A. se enmarcaba en el primer período.
Ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019). Al examinar los dichos de la demandante, al absolver el interrogatorio de parte (f.° 212) la Corte encuentra que Prieto Rojas señaló que la asesora de la AFP le realizó una simulación pensional, le explicó los factores de las cuales dependía la SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 90384 mesada en el RAIS y la posibilidad de trasladarse nuevamente.
En efecto, manifestó: P: Indíquele a este despacho cuáles fueron las circunstancias en que usted se trasladó del Seguro Social a Protección? R: La circunstancia se da en el ario 1999 llega al Ministerio de Comercio exterior en ese momento, una señora llamada Patricia del fondo de pensiones Santander. La señora llegaba al Ministerio en cualquier hora del día, generalmente por las marianas, pasaba por todas las oficinas, ella se presentaba y decía que era del fondo de cesantías, que nos quería hablar de las ventajas que tenía el fondo, que nos debíamos pasar a esa entidad porque Colpensiones se iba a acabar, que porque en Colpensiones los montos de pensión podían ser más chiquitos de lo que podían ser en un fondo, que ahí no rentaba, y tenía uno la opción de tener el capital en una cuenta de ahorro individual y que eso rentaba hasta que uno se pensionara.
Eso fue en el ario 99, yo la recibí en mi cubículo, como una vez me explicó un poco de esto, de cómo eran los fondos, que me podía pensionar más joven, anticipado, y que en el Seguro Social no lo podía hacer; que si yo fallecía, yo tengo la condición de ser una mujer soltera sin hijos, en esos momentos, la diferencia de edad con mis padres era de 40 arios, no había mucha perspectiva de que ellos estuvieran vivos, entonces me empezó a ilusionar que mi única hermana podía ser la heredera de esa plata, y que en Colpensiones se perdía todo ese dinero.
En el ario 2000, estuve fuera del Ministerio más o menos unos 7 meses por una comisión de estudios que tuve, entonces en el ario 2000 no estuve muy pendiente de la señora. En el ario 2001, cuando estaba nuevamente en mi oficina esa señora pasaba, y un llegó con un computador y ahí hizo, me dijo que tenía un simulador nuevo que había adquirido Santander, y me muestra en una pantallita y me dice, es que su pensión va a tener como el 80% de su salario, un poco más, y eso que usted tiene bono pensional y no se le está considerando acá, seguro su pensión va a estar en el 90 y pico o 100% del sueldo de esos momentos.
P: Con qué datos lo hizo? R: Con el salario que tenía en ese momento en el Ministerio, en ese momento estaba en Carrera administrative, yo era profesional especializada. Todos sabemos que en una entidad del gobierno el estar en Carrera administrativa es tener por seguro un empleo por largo tiempo, entonces ella proyectó eso, me decía más o menos hizo las proyecciones de lo que iba a aumentar mi salario y sobre eso hizo la proyección. Recuerdo que me preguntó si tenía hijos.
P: En esa proyección le señaló también la diferencia de cómo sería en el Seguro Social en ese entonces, su pensión? SCLMPT-10 V.00 16 Radicación n.° 90384 R: Si, el porcentaje exacto no lo tengo muy claro, si me dijo en el 62 o 65% del promedio de sus últimos 10 arios. Con el fondo puede tener una pensión alrededor del sueldo que tenia en ese momento, o con el bono, teniéndolo en cuenta, puede ser incluso superior.
Me dijo su pensión va a ser de pronto un poco superior al salario que va a tener en ese momento, proyectado sobre el salario de un profesional especializado. P: En ese momento, cómo usted vio la comparación de los montos, usted que hizo? R: A mi esa parte yo quedé más convencida, sin embargo, no tomé la decisión en ese momento, la señora seguía pasando de vez en cuando y me decía "sus compañeros ya se están pasando".
P: Qué le dijeron de los rendimientos? R: Que eran crecientes todo el tiempo. P: Y de qué dependía? R: Pues porque eso era plata mía en una cuenta mía, con rendimientos todo el tiempo, nunca me mencionaron decrecientes, nunca me mencionó de que por alguna posibilidad yo tuviera una pensión del salario mínimo. P: Cuando le hizo esa proyección, comparando los dos regímenes, le dijo el monto de la mesada pensional que iba a recibir en el ISS y el monto que iba a recibir en el fondo privado? R: No me habló de montos, porque era imposible, no se sabía cuál iba a ser el promedio de los últimos diez arios, me dimensionó porcentajes, que con el ISS sería más o menos un 62 o 65% de los últimos diez arios, y que en el fondo, sería más o menos el salario que yo tuviera en ese momento o un poco más, si mi bono pensional tenía buenos rendimientos [...].
Finalmente llegó el 19 de diciembre de 2001 y a la carrera llegó y apareció esta señora, al fin ese día me dijo, "por qué no se pasa, al fin y al cabo usted puede cambiarse en cualquier momento, no pierda más tiempo en esto". Ella llenó el formulario a toda carrera, y yo firmé con angustia. P: Indíquele al Despacho si usted leyó el formulario de afiliación que suscribió en el 2001 con Santander.
R: Leí rápido que estuvieran los datos que la señora llenó y firmé, no más. P: A usted, Patricia que era la promotora que realizó la afiliación para ese ario, le informó o le puso de presente a usted la posibilidad o el derecho de retracto? R: Si, precisamente en la última charla me dijo, usted después se puede cambiar en cualquier momento, no estoy segura si me dijo los 5 arios o 2 arios.
SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 90384 P: La suscripción de ese formulario de afiliación, aparte de todo lo que usted ya nos ha comentado, usted lo hizo de manera libre y voluntaria? R: Si, voluntaria si y libre también, con información que no fue muy precisa, que no era muy cierta hoy en día. P: Por qué dice que la información no era muy precisa, si le dijo porcentajes, si le dijo las características? R: Porque cómo puede ser, con lo que ella me dijo en ese momento, que yo tendría una perspectiva de pensión de más de mi salario, incluso del monto salarial del momento de mi pensión. P: Por qué esta diciendo que no era verdad esa información? R: Porque yo en ese momento tenía dos o tres salarios mínimos? P: Y ella que le dijo? R: Que iba a ser superior al monto que ella proyectó de mi salario hacía el momento de mi pensión [ ], ahora el fondo, en julio del 2018 me da una carta y me indica que no me alcanzó el monto para un salario mínimo, y que tendría un salario mínimo por un fondo de garantía Entonces eso es muy distinto de lo que se me dijo en el 2001.
P: Y el fondo le dijo porque varió tanto la información? R: El fondo nunca fue a mi oficina después de eso, nunca apareció a decirme nada. En el 2014 yo fui al fondo, ya en ese momento me enteraba que no era Santander sino Protección y un asesor miró allá en un aparato y me dijo "su pensión va a ser de $1.5000.000 más lo que aumente con el bono pensional, que no tenemos la cuantía exacta", y luego aparece esta carta donde me dice que va a ser un salario mínimo.
Entonces no fue precisa la información ni en el 2001, ni en el 2014 y esta comunicación, que es ya la que recibí, que es lo único que me han dado impreso con ese dato. P: Indíquele a este despacho si usted recibía de parte de Protección si usted recibía extractos? R: Recibí extractos de pensiones Santander en el 2002, en el 2003 y hasta el 2004.
De ahí en adelante nunca recibí una comunicación del fondo, a pesar de que vivo en la misma residencia desde el ario 88 y que me he mantenido en la misma entidad, desde 1996. Yo no he tenido cambió de dirección y desde el 2004 no me llegó más. P: Usted en el ario 2004, usted adelantó algún proceso de actualización de datos? R: En el 2014, cuando fui a averiguar, tal vez el asesor que me atendió me debió pedir datos, no sé si los actualizó, creo que si, y de ahí nunca más. P: Indíquele al despacho, qué profesión ejerce usted? R: Yo soy profesional en comercio internacional.
SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 90384 P: En el Ministerio de Comercio Exterior, ejerce esta profesión? R: Si ser-lora, yo soy la persona encargada de las relaciones comerciales con los países de Asia y Oceanía, fondos transpacíficos de la administración del TLC con Corea. Todo esta relacionado con comercio exterior. P: Usted le comentaba al despacho hace un momento que la promotora o asesora de la APP desde el 99 estuvo detrás de usted y fue hasta el 2001 que tomó la decisión. Entre el 99 y el 2001 ¿usted se aceró a Colpensiones a obtener la información? R: No señora, porque uno de los argumentos de ella fue, seguro se va a acabar y por eso fue que el Gobierno creó fondos de pensiones".
“el los P: Desde el 2001 y hasta el 2014, ya tenía conocimiento que el Instituto había cambiado a Colpensiones, por qué no hubo un acercamiento a Colpensiones para volver a trasladarse? R: No le sabría precisar. Sin embargo, lo descrito no bastaba para concluir que la accionante confesó haber sido debidamente asesorada de manera previa a su decisión de migrar al RAIS.
Adicionalmente, la posibilidad de extinción del entonces ISS, no pasó de ser un argumento que logró inclinar la voluntad de la trabajadora a cambiar de régimen, sin dejar de lado que la certeza que aparentemente tenía la accionante, provenía de la promesa de obtener en el RAIS, una pensión igual o superior al salario que estuviere devengando al momento de pensionarse.
Se recuerda que esta Corporación ha insistido en que, la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así lo asentó Sala en proveído CSJ 5L373-2021: SCIAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 90384 En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). A lo anterior se debe agregar que carece de importancia que la demandante hubiera demorado su decisión de migrar al RAIS desde la época en que se reunió con el asesor de la AFP, pues ello no demuestra, en forma alguna, que se le hubieran comunicado todos los datos necesarios para concluir que su cambio de sistema pensional estuvo precedido de un consentimiento informado.
En lo que tiene que ver con el formulario de afiliación al RATS (f.° 24-171), se observa que el 19 de diciembre de 2001, la accionante firmó la solicitud de vinculación a la AFP Santander hoy Protección S.A. En dicho documento, están registrados sus datos personales, laborales, dirección, números telefónicos y beneficiarios; en la casilla destinada a la SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 90384 firma, se lee una fórmula preimpresa del siguiente tenor: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES.
MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES ( )». Ningún texto adicional se divisa, del que pudiera deducirse que la entidad entendió y satisfizo su deber de suministrar ilustración suficiente, completa, comprensible y clara, sobre las implicaciones de abandonar el esquema de reparto simple y pasar al de ahorro individual.
No en pocas oportunidades esta Corte ha abordado el punto materia de discusión, para definir que ese trascendental acto debe ser libre y voluntario, en tanto precedido de información clara y veraz sobre las ventajas y desventajas del cambio (CSJL SL1452-2019 y CSJ SL373-2021). Tampoco, ha dicho, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un formulario en serial de asentimiento, pueda estimarse suficiente para demostrar que la AFP privada hizo entrega de la información que deben brindar a sus potenciales afiliados (CSJ SL1688-2019).
Expresiones como las que se suelen anotar en el formulario de marras, lejos están de acreditar que la administradora de pensiones cumplió la obligación de información que les incumbe, en la medida en que se trata de actividades de interés público. A lo sumo, podrá acreditar un SCLA1PT-10 V.00 21 Radicación n.° 90384 consentimiento libre de vicios, pero no informado.
Por tales razones, haber considerado que quedó demostrado el cumplimiento del deber legal de información a cargo de la AFP demandada, se exhibe carente de respaldo en las pruebas incorporadas a la actuación, por manera que el Tribunal cometió buena parte de los yerros fácticos enrostrados. Para finalizar, debe advertir la Sala que la afectación del principio de sostenibilidad financiera, no puede ser argumento para la improcedencia de la ineficacia del cambio de régimen pensional, siendo evidente, como en este caso, que la AFP no cumplió su deber de información, pues esta Corte ha explicado que su declaratoria conlleva que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido, de allí la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme las reglas del régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020).
Lo expuesto resulta suficiente, para la prosperidad a las acusaciones y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el trámite extraordinario. SCLA3PT-10 V.00 22 Radicación n.° 90384 X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado memoró que esta Corte ha fijado ciertas reglas en litigios como el estudiado; por ejemplo, que sobre la AFP gravita la carga de probar que brindó al potencial afiliado información clara y precisa sobre las consecuencias, modalidades y características del régimen al que se va a trasladar; que es obligación de esas entidades informar las implicaciones del cambio de modalidad pensional y que, para efectos de la ineficacia, no resultaban de recibo los argumentos de las demandadas sobre la falta de una expectativa legítima, toda vez que lo discutido era la entrega de una asesoría adecuada por parte de la entidad.
Consideró que Protección SA, debía transferir el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la demandante, con todos sus frutos, rendimientos, bonos pensionales y gastos de administración. Halló no probadas las excepciones. Para desatar los recursos de apelación de Protección SA, y Colpensiones, así como surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, es suficiente reiterar que Santander hoy Protección S.A. estaba obligada a entregar información clara, suficiente, veraz, comprensible y oportuna sobre las particularidades, no solo del RAIS, sino del RMP, así como las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre la administradora de fondos SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 90384 de pensiones pesaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, certeza y veraz a la demandante (CSJ SL1688-2019), lo que no fue acreditado.
De otro lado, importa memorar que la a quo declaró la nulidad del traslado, lo que lleva a reiterar que, en criterio de esta Corporación, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por manera que el estudio debió abordarse desde dicha perspectiva (CSJ SL3199-2021), razón por la cual, se modificará la decisión de primera instancia en tal sentido.
Ante tal declaratoria, resulta procedente la orden de devolución, no solo del saldo existente en la cuenta de ahorro individual, junto los gastos de administración y rendimientos, que fueron objeto de reproche por la AFP demandada, sino también de las comisiones, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que les corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021).
Lo anterior, teniendo en cuenta que, desde el nacimiento, el acto de traslado es ineficaz, por manera que tales recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones. De esta manera, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, para imponer a cargo de Porvenir SA, que, además de los aportes que reposan en la SCUUPT-10 V.00 24 Radicación n.° 90384 cuenta de ahorro individual de Prieto Rojas, sus rendimientos y bonos pensionales, traslade, debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos, las sumas percibidas a título de gastos de administración y comisiones, aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y primas de los seguros previsionales, cobradas durante el tiempo en que la administradora. demandante permaneció en tal Al momento de cumplirse esta orden, los dineros deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
En lo demás, se confirmará el fallo de primer grado. Las costas de la segunda instancia serán a cargo de Protección S.A., en tanto su recurso de apelación no prosperó. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 16 de julio de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso ordinario laboral promovido por ROSANA PRIETO SCUUPT-10 V.00 25 Radicación n.° 90384 ROJAS en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en cuanto revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió íntegramente a las demandadas.
En SEDE DE INSTANCIA, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, el 2 de marzo de 2020, que quedará así: Primero: Declarar la ineficacia de la afiliación que hiciera la demandante, Rosana Prieto Rojas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que en su caso administra Protección S.A., para tenerla como válidamente afiliada a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo de primera instancia, así: Segundo: Ordenar a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la demandante, con todos sus frutos, rendimientos y bonos pensionales, y con cargo a sus recursos, lo recibido por comisiones y gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, durante todo el tiempo que Rosana Prieto Rojas estuvo afiliada a dicha entidad, sumas que deben pagarse debidamente indexadas.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el SCLA.1PT-10 V.00 26 Radicación n.° 90384 detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Se confirma en lo demás. Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ -f-- JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO es. DA SÁNCHEZ Y 2'