Radicación n.° 62892 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2707-2018 Radicación n.° 62892 Acta 22 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por RAFAEL EDUARDO MOLINARES MEZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 20 de marzo de 2013, en el proceso que adelantó en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Rafael Molinares Meza llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (f.° 1-8) con el fin de que se declarara que la empresa ROHM AND HAAS COLOMBIA LIMITADA, cotizó al sistema general de pensiones administrado por el ISS hoy Colpensiones, el porcentaje adicional del 6%, legalmente establecido, por haber laborado en actividades de alto riesgo y, consecuentemente se condenara a la demandada a:l reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo, a partir del 01 de junio de 1989, fecha en que cumplió 50 años de edad, debidamente actualizada, junto con el retroactivo, mesadas adicionales, intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, partir del 24 de junio de 1999, la indexación de las sumas adeudadas, las costas procesales, y lo que resultare extra y ultra petita.
Para fundamentar sus pretensiones, expuso que: laboró al servicio de la empresa ROHM AND HAAS COLOMBIA LTDA., desde el 1 de septiembre de 1966 hasta el 31 de julio de 1999; estuvo afiliado al ISS desde el 1 de febrero de 1969 y durante la relación laboral, se expuso en su lugar de trabajo de manera permanente, a sustancias químicas y a «gases tóxicos donde se recibe Pigmento a Base de Cromo Hexavalente, Formaldehido, Mancozeb».
Agregó que durante su vinculación, desempeñó los siguientes cargos: ayudante de producción, desde el 1 de septiembre de 1966 hasta el 14 de septiembre de 1970; asistente de operador, del 15 de septiembre de 1970 al 30 de abril de 1971; operador 1 equipo, desde el 1 de mayo de 1971 hasta el 30 de noviembre de 1978; operador 2 equipos del 1 de diciembre de 1978 al 31 de julio de 1999.
Sostuvo que el 24 de febrero de 1999, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez ante el ISS, entidad que en Resolución n.° 001744 de 1999, le reconoció la pensión ordinaria de vejez a partir del 01 de junio de 1999; que el 2 de noviembre de 2005 y el 13 de noviembre de 2009, elevó peticiones a la demandada reiterando su solicitud, sin obtener respuesta alguna por parte de la demandada.
Reclamó que le asiste el derecho al cambio de la pensión simple de vejez, a la especial de alto riesgo, en razón a que cumplió las condiciones legales y la demandada recibió el pago de aportes al sistema pensional incluido el 6% adicional, realizado por su empleadora. Invocó la condición de beneficiaria del régimen de transición pensional, pues a la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994 contaba 47 años de edad, luego se le debe aplicar el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990; que cotizó 1586 semanas, hasta el 30 de septiembre de 1999, tal como lo acredita con reporte expedido por la demandada el 22 de noviembre de 2011, todas laborando y expuesto como antes se indicó. Agregó que la empresa ROHM AND HAAS COLOMBIA LTDA., solicitó ante el ISS la elaboración del cálculo actuarial, con el respectivo listado de trabajadores que aplicaban para la pensión deprecada; que dicha empresa estuvo afiliada desde el 21 de febrero de 1969 bajo la razón social RHINCO PRODUCTOS QUIMICOS S.A., como empresa de alto riesgo, que por solicitud del sindicato, fue inscrita ante la Oficina del Ministerio de Trabajo el 12 de abril de 1999.
Al contestar la demanda el ISS hoy Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. De los hechos aceptó: la vinculación laboral del actor con la empresa ROHM AND HAAS COLOMBIA LTDA., la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, las solicitudes de pensión especial de fechas 24 de febrero de 1992, 2 de noviembre de 2005 y 13 de noviembre de 2009, así como el acto administrativo 001744 de 1999, la edad del actor a la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994 y la afiliación del empleador desde el 21 de febrero de 1969.
Propuso la excepción de prescripción, así como las que denominó inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado y falta de causa para pedir; solicitó la declaratoria de oficio de cualquier otra que apareciera probada. En su defensa, adujo que el demandante no acreditó los requisitos exigidos por el artículo 1 del Decreto 1281 de 1994 para acceder a la pensión pretendida.
(f.° 152-156). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, concluyó el trámite y profirió fallo el 5 de septiembre de 2012 (CD sin numeración, archivado entre los folios 165 y 166 del cuaderno de instancias), en el que dispuso: 1. Declárese PRESCRITAS las mesadas causadas con anterioridad al 13 de noviembre de 2006, lo que indica que el período reclamado por pensión de alto riesgo que oscila entre el 14 de diciembre de 1993 al 14 de diciembre de 1998 se encuentra prescrito. 2.
Absolver al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES de las cargas de la demanda. 3. Sin costas. 4. Esta sentencia debe de ser consultada (sic). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, resolvió el recurso de apelación del demandante en fallo de 20 de marzo de 2013, en el cual, revocó el numeral primero de la sentencia apelada, en cuanto declaró la prescripción y, confirmó la decisión absolutoria, pero por las razones expuestas en la providencia. No impuso costas (CD a f.° 178 del cuaderno de instancias).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural determinó como problema jurídico a decidir, establecer si al actor le asistía el derecho a la pensión de vejez especial por desempeño de actividades de alto riesgo, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990; para resolverlo, expuso que no se accedería a las súplicas de la demanda, por cuánto la última cotización pagada por el actor correspondió al 31 de julio de 1999, tiempo después de haber cumplido los 60 años de edad.
Además, consideró que las solicitudes de pensión especial, fueron presentadas en los años 2005 y 2009, a pesar de estar demostrada la exposición del actor durante toda su vida laboral, el pago de la cotización adicional del 6% por desarrollarlas y, las semanas cotizadas por encima de las primeras 750, circunstancias que condujeron al ISS a reconocer la prestación de vejez considerando hasta la última semana efectivamente cotizada.
A continuación, destacó como hechos probados, los siguientes: que el actor laboró para ROHM AND HAAS COLOMBIA LTDA., desde el 1 de septiembre de 1966 hasta el 31 de julio de 1999; que estuvo afiliado al ISS desde el 1 de febrero de 1969; que nació el 14 de diciembre de 1938; que mediante resolución número 001744 de 1999 se le reconoció pensión de vejez a partir del 1 de junio de 1999; que contaba con un total de 1.586,57 semanas; que por escritos de fecha 2 de noviembre del 2005 y 13 de noviembre del 2009, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez especial por alto riesgo, sin obtener respuesta.
Como fundamentos legales y jurisprudenciales invocó el Acuerdo 049 de 1990, artículos 13 y 15, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, el art. 8 del Decreto 1281 de 1994,, en concordancia, con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y las sentencias CSJ SL, 18 sept. 2003, rad. 20130, CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 15921, CSJ SL, 22 jul. 2003, rad. 19794 y CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 30.830.
Precisó que en la empleadora Rohm And Haas Colombia Limitada se desarrollaban actividades de alto riesgo y que la exposición del actor en el ejercicio de dicha actividad, era por el manejo de sustancias clasificadas de alto riesgo. Señaló además, que dicha empresa efectuó el pago del aporte adicional de 6% por lo menos entre julio y diciembre del 94, situaciones que encontraban soporte en las documentales de folios 11 y 12, 16 a 73, 85 a 98, 111 y 112 del expediente.
Anotó que a folios 114 a 135 obran documentos emanados del ISS en los que se expone la situación médica de un ex trabajador de la empresa empleadora, con padecimiento de cáncer adquirido por las diferentes actividades desarrollados en ella, que igualmente las ejerció el actor. Explicó que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 instituyó la pensión de vejez especial para cierta categoría de trabajadores cuyos oficios, se caracterizaban por ser actividades de alto riesgo dada su peligrosidad, hasta el punto de poner en riesgo su salud u ocasionarle un desgaste orgánico prematuro.
Afirmó que el Decreto 1281 de 1994 que reglamentó este tipo de prestaciones, estableció en su artículo 8 un régimen de transición, en el que respetaron esencialmente 3 aspectos: 1. La edad para acceder a la prestación 2. El tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y, 3. El monto porcentual de la pensión. Al analizar el caso, indicó que el demandante era beneficiario del régimen de transición pensional, pues así fue consignado en el acto administrativo del ISS, por contar con un poco más de 55 años de edad al 23 de junio de 1994, cuando entró a regir el Decreto 1281 de 1994 y, más de 15 años de servicio cotizados desde el 1 de febrero de 1969 hasta su entrada en vigor, teniendo como único empleador a la empresa ROHM AND HAAS COLOMBIA LIMITADA., por lo que le asistía el derecho a que se respetara la edad para acceder a la pensión de vejez especial, el tiempo de servicio con número de semanas cotizadas, y el monto de dicha pensión estipulado en el régimen anterior, eso es, el artículo 15 del Acuerdo 049 del 1990.
De otra parte, dejó por fuera de la discusión la exposición del actor a las actividades de alto riesgo y, que cotizó un total de 1586.57 semanas entre el 1 de febrero de 1969 a 31 de julio de 1999 (folios 138 y 140), de las cuales 1326.41 semanas fueron pagadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994. Igualmente halló acreditado que la empleadora pagó el aporte adicional del 6% del actor, sólo durante los ciclos de julio a diciembre de 1994 (folios 87 a 96).
Destacó el contenido del artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, del que concluyó que la obligación de pago adicional del 6% no radica en cabeza del trabajador, sino que la carga de su pago permanece a cargo del empleador y es a la administradora como entidad encargada de reconocer el derecho quién debe a su vez exigir el pago pertinente, por lo que si el empleador no cubre a tiempo la cotización adicional, tal proceder no puede perjudicar al afiliado y por lo tanto la administradora que cubre el riesgo deberá asumir la obligación de reconocer el derecho pensional subsistiendo entre ellos, o sea entre el patrono y el Instituto de Seguros Sociales, la deuda por ese concepto, postura que respaldó en la sentencia CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 30830.
Posteriormente, consideró: Así las cosas, es factible sumar todas las semanas para calcular la pensión que se depreca. Teniendo claro que la norma contempla que se debe reunir un mínimo de 750 cotizaciones en la misma actividad, en el sub lite se satisfacen a plenitud. Entonces haciendo las operaciones de rigor le resultaban 836.57 semanas adicionales a las primeras 750, las que le otorgaban el derecho a pensionarse con la especial de vejez mucho antes de las 60 años (sic) para el caso de las pensiones de vejez simple, es decir, se reduce un año de edad por cada 50 semanas adicionales a aquellas y como el mencionado Decreto 1281 del 94 limita a la disminución de la edad hasta los 50 años una vez llegados estos, debió efectuar el cálculo para establecer con cuántas semanas contaba adicionales a la primeras 750, y así saber a qué edad se podría pensionar anticipadamente.
Pero acontece que el actor continuó cotizando hasta el 31 de julio del 99 por lo que a efectos del reconocimiento de la prestación se ha de tener en cuenta hasta la última cotización o retiro definitivo del sistema, como así lo señala el artículo 13 del plurimencionado Acuerdo 049 del 90. En asunto de similares características a éste se ha venido pronunciando en varios fallos la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, al expresar que cuando el afiliado ha continuado aportando al Sistema General de Pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización. Así lo consignó en sentencia del 18 de septiembre del 2013 radicación 20.130 que reitera las de noviembre 29 de 2001 radicación 15.921 y 22 de julio del 2003 radicación 19.794.
De tal manera pues, que si la última semana cotizada se efectuó el 31 de julio del año 1999, es a partir del 1 de agosto de ese año que se causó el derecho de la pensión, no obstante la demandada la reconoció a partir del 1 de junio de igual calenda. Dicho en otras palabras, si el actor acumulaba además de las primeras 750 semanas, un número importante de aportes una vez efectuada la disminución del año por cada 50 semanas de las cotizadas en demasía, debió retirarse definitivamente del sistema, puesto que el fin de las pensiones de vejez especiales, ante la peligrosidad que representa la exposición a actividades riesgosas, es que el trabajador tenga la oportunidad de un retiro anticipado de su actividad laboral y así obtener la pensión de vejez especial frente a los requisitos exigidos para las pensiones de vejez simples.
De ahí las cotizaciones adicionales en cabeza del empleador y no cómo se ha querido interpretar al considerarse que el monto de ellas es superior, en virtud de la cotización adicional al liquidado en las pensiones de vejez simples. Para finalizar, concluyó que resultaba irrelevante adentrarse en el estudio de la excepción de prescripción propuesta por la demandada, cómo lo hizo la juez de primera instancia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida y en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, sin réplica, que a continuación se estudiará. VI.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la «(…) violación del artículo 13° del [A] cuerdo 049 de 1990, por interpretación errónea. Violación que condujo a la aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Acuerdo 758 del mismo año». En la sustentación, expone estar en desacuerdo con el criterio del Tribunal bajo el cual se ha de tener en cuenta hasta la última cotización o retiro definitivo del sistema para obtener la pensión. A renglón seguido, señala que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 distingue dos conceptos, el de causación y el del disfrute de la pensión de vejez, el primero, refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas y, el segundo, apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se hace necesaria la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento.
Afirma que la pensión solicitada por el actor se causó desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, «(…) pues para esa fecha ya contaba con 1.300 semanas que descontadas las primeras 750, arrojaría un guarismo de 550 semanas y al restar 1 año por cada 50 semanas que excedieran de las primeras 750, tenemos que se debieron deducir 10 años (…)».
Aduce que la inconformidad jurídica radica en el entendimiento que el Tribunal le dio al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en torno a que, para el disfrute de la pensión, se requiere la desafiliación del Sistema General de Pensiones. Luego de transcribir el referido artículo, además de lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39.391, explica que al actor debió reconocérsele la pensión a partir del 15 de diciembre de 1988, «(…) pues el monto de la pensión variaría a 2014, pues no es lo mismo un (1) peso a 1999 que un peso traído a valor actual desde 1988 a 2014».
Además, aduce que el Tribunal ha debido estudiar la excepción de prescripción y tenerla por no propuesta, en razón a que la demandada no esgrimió fundamento jurídico para el caso en comento. Finalmente, define lo que en su sentir es «el principio de consonancia o congruencia». VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura, no se encuentran en discusión las premisas fácticas a las que arribó el Tribunal, así: i) que el demandante laboró para ROHM AND HAAS COLOMBIA LTDA. desde el 1 de septiembre de 1966 hasta el 31 de julio de 1999; ii) que su afiliación al ISS se produjo desde el 1 de febrero de 1969; iii) que mediante Resolución n.° 001744 de 1999 le fue reconocida una pensión de vejez a partir del 1 de junio de 1999; iv) que es beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; v) que cotizó un total de 1.586,57 semanas al Sistema General de Pensiones, desde el 1 de febrero de 1969 hasta el 31 de julio de 1999.
Estima la censura, que el Tribunal se equivocó al exigir la desafiliación del actor del sistema pensional, para entrar al disfrute de la pretendida prestación, lo cual condujo a que le diera un errado entendimiento a las disposiciones legales denunciadas. En primer lugar, es menester recordar que la pensión de vejez de la que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, exige el cumplimiento de 60 o más años de edad si se es varón, o 55 o más años de edad si se es mujer, y un número de 500 semanas de cotización pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
Por su parte, el artículo 15 de la referida norma establece la posibilidad de disminuir la edad para obtener el derecho a dicha prestación, para cierta categoría de trabajadores, cuya salud se encuentra comprometida o tienen un desgaste orgánico prematuro, al desempeñar actividades de alto riesgo expresamente contempladas por el legislador, en consideración a las particulares características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, por su peligrosidad y prolongada exposición; lo que implica poderse pensionar antes de la edad mínima requerida de manera general.
Ahora bien, esta Corporación tiene definida la diferencia entre la «causación» y el «disfrute» de la pensión de vejez. En el primero de los casos, «se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a la prestación pensional», y el segundo, «supone el cumplimiento del primero y se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, debiendo como regla general, llevarse a cabo la previa desafiliación del régimen».
(CSJ SL, 6 de jul. 2011, rad. 38.558). Esta Corporación de manera reiterada, ha enseñado que conforme al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, por regla general la desafiliación o retiro del sistema constituye un presupuesto necesario para el disfrute de las pensiones reconocidas bajo el amparo del régimen de transición. En igual forma, ha sostenido, que excepcionalmente la aplicación de este criterio debe ser analizada en los casos que, por sus particularidades, ameriten una solución diferente, como aquellos eventos en que se configura un actuar negligente o errado de la entidad encargada de reconocer la prestación de vejez, a la que el afiliado tenía derecho de tiempo atrás cuando cumplió con los requisitos exigidos, o también, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema en los que es necesario entrar a estudiar las particularidades de cada caso, los cuales no son materia de alegación en el recurso extraordinario.
Así se sostuvo en sentencia CSJ SL5603-2016, recientemente reiterada en sentencias CSJ SL9036-2017, CSJ SL15559-2017, CSJ SL415-2018, en la que se dispuso: (…) determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.
Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.
Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;
CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;
CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación). En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. De conformidad con el aparte jurisprudencial transcrito, en ningún error incurrió el Tribunal, al entender que era necesario el retiro definitivo del sistema, para acceder al reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, pues tal inferencia se adecúa a la regla que emana del pluricitado artículo 13 del Decreto 758 de 1990.
Sin costas, dado que no hubo oposición. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 20 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral adelantado por RAFAEL EDUARDO MOLINARES MEZA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00