CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n°. 63599 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL2706-2016 Radicación n.° 63599 Acta 06 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ÁLVARO GUERRERO MUÑOZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de febrero de 2013, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, José Álvaro Guerrero Muñoz demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que previa la declaración de que era beneficiario del régimen de transición, fuera condenado a reajustarle la mesada pensional aplicando una tasa de reemplazo del 75% y reconocerle una mesada pensional a partir de 2005, en cuantía de $1.020.903, junto con el retroactivo pensional y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 4 de abril de 1945 y cumplió 60 años de edad en igual día y mes de 2005; que mediante Resolución No. 042043 de 2007, el ISS negó su solicitud de pensión de vejez, decisión contra la que interpuso los recursos de ley; que el día 16 de julio de 2009, el ISS repuso la decisión recurrida y en aplicación de la Ley 100 de 1993, le reconoció pensión de vejez a partir del 4 de abril de 2005, en cuantía de $867.369, teniendo en cuenta para tal efecto un ingreso base de liquidación de $1.361.204, una tasa de reemplazo del 63.72% y 1.071 semanas; que es beneficiario del régimen de transición, porque para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; que le es aplicable la Ley 71 de 1988, por tener acumuladas 1071 semanas entre aportes realizados al ISS y tiempo de servicio al Ministerio de Defensa, y que el 15 de febrero de 2011 solicitó al demandado la reliquidación pensional sin que hubiere sido resuelta.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos con excepción de los aportes realizados al ISS y al Ministerio de Defensa que sumaban 1.071 semanas, por cuanto si bien es beneficiario del régimen de transición, la única norma aplicable era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 7 de mayo de 2012, y con ella el Juzgado absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda e impuso las costas al actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del actor, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal centró el problema jurídico en establecer si «es posible tener en cuenta el tiempo de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación regulada por la Ley 71 de 1988; o si por el contrario, conforme lo indicó el Juzgado de primer grado, solo se estructura con aportes.». Se refirió al criterio jurisprudencial referente al tema, sentado por la Sala en sentencia de 9 de agosto de 2011, radicación 37300.

Con fundamento en la Resolución No. 030119 del 16 de julio de 2008, señaló que en dicho acto se había afirmado que el actor era beneficiario del régimen de transición y que había laborado al servicio del Ministerio de Defensa entre el 1º de febrero de 1962 y 15 de febrero de 1964, para un total de tiempo de 735 días, «interregno en el que no se realizaron cotizaciones y el empleador asumió directamente el reconocimiento de las prestaciones, mientras que al ISS se efectuaron los respectivos aportes en razón de 6759 días».

Con apoyo en el criterio jurisprudencial sentado en la sentencia de casación del 9 de agosto de 2011, radicación 37300, estimó que el tiempo laborado por el demandante al Ministerio de Defensa Nacional no había lugar a computarlo para efectos de calcular la pensión de jubilación por aportes, en tanto para tal reconocimiento sólo era dable acumular los aportes válidamente realizados, bien a una cajas de previsión social o al Instituto de Seguros Sociales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia revoque la del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formuló dos cargos directos, oportunamente replicados, que se decidirán conjuntamente, por denunciar similares normas sustanciales y perseguir idéntico objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, 7º de la Ley 71 de 1988, y 1º y 5º del Decreto 2709 de 1994. Aduce que el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, establecía que no se podía tener en cuenta el tiempo laborado para las entidades oficiales que no hubieren aportado al sistema de seguridad social que los protegía, frente lo cual es posible deducir: “1.Que la entidad de carácter oficial aun teniendo la obligación de descontar de sus trabadores lo correspondiente a los aportes para la seguridad social, no lo hace.

“2.Que no haya realizado descuentos a sus trabajadores porque la norma así lo permite, pero que al final el tiempo púbico será tenido en cuenta para emitir, redimir y pagar un bono pensional y de esta manera financiar cualquier prestación económica obligaciones asumidas por el estado.” Por manera que al ser las preceptivas de seguridad social protectoras de sus afiliados, “…la norma tenía que referirse al primero de los casos, de lo contrario no tendría sentido que esta norma no se aplicara a un régimen de excepción como lo es el Ministerio de Defensa Nacional debido a que el ISS como entidad pensionadora no tiene nada que perder, ya que el periodo laborado por el señor GUERRERO para el Ministerio de Defensa Nacional está debidamente certificado en el formato 1,2 y 3 para liquidación y emisión de bonos tipo A modalidad 1, con esto lo que quiero significar es que el ISS cobra a la Nación el pago de dicho bono pensional y de esa manera se financiaría incluso aplicando la Ley 71 de 1988”, tal como estaba reglamentado por el Decreto 1299 de 1994.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la infracción directa del artículo 5º del Decreto 2709 de 1994. Asevera que cuando el Tribunal profirió la decisión recurrida, el Consejo de Estado, mediante la sentencia 11001-03-25-000-2008-00133-00 (2793-08), ya había declarado nulo el precepto denunciado dejándolo sin efectos, situación que le permitía acceder al derecho pretendido, por lo que al haber fundado el Tribunal su decisión en una norma que había sido eliminada del ordenamiento jurídico, sus efectos no eran aplicables al caso bajo examen, máxime cuando lo único que pretende era la aplicación de la Ley 71 de 1988 en cuanto al “monto” de la pensión que le resultaba más favorable en aplicación del régimen de transición. VIII.

RÉPLICA Afirma que los cargos propuestos por la censura no tenían vocación de prosperidad, por cuanto el tiempo del servicio militar obligatorio, únicamente se computaba para efectos pensionales en el sector público, no así cuando se trataba del régimen del seguro social o de la pensión por aportes, como en el caso bajo examen. IX. CONSIDERACIONES La controversia que plantea la censura está orientada a que se determine jurídicamente que es procedente la sumatoria del tiempo servido al Ministerio de Defensa Nacional para efectos de acceder a la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, por ser beneficiario del régimen de transición, asunto que ha sido resuelto positivamente por la Corte, en sentencia CSJ SL, 14926-2014, donde así reflexionó: “…” “En torno al tiempo de servicio militar obligatorio en materia pensional, lo que tiene dicho la Sala es que puede ser computado siempre y cuando la pensión esté a cargo del Estado y se cause en vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Así se ha dicho, entre otras, en las sentencias del 21 de marzo de 2012, radicación 42489, 2 de mayo de 2012, radicación 42383 y más recientemente el 30 de abril de 2014, en la sentencia SL 5661 – 2014, radicación 48270. Teniendo en cuenta lo anterior, por el factor temporal, al haber cumplido el señor MONTOYA HERRERA los dos requisitos en vigencia de la Ley 48 de 1993, le resultaba aplicable el artículo 40 de la citada ley, pues el actor configuró su derecho a la pensión de vejez el 05 de noviembre de 2004, cuando ya la citada ley había entrado en vigor, con lo cual se puede concluir, en este primer aspecto, que no hubo una aplicación retroactiva de esta disposición. El anterior criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por esta Sala de la Corte, baste citar la sentencia del 2 de mayo de 2012 Rad. 42383, cuando al efecto dijo: Ahora bien, al ser lo pretendido por el actor, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para que se considere como un hecho consolidado se requiere la configuración de dos hechos, un tiempo de servicio de 20 años como servidor público, y haber llegado a la edad de 55 años, de forma tal, que hasta tanto no se reúnan aquellos el derecho está en plena formación. “Así las cosas, al haber cumplido el actor con el segundo de ellos, en vigencia de la Ley 48 de 1993, y al cumplir la edad exigida el 19 de octubre de 2006, no considera esta Sala que se presente una indebida aplicación de dicha ley, pues ese hecho se configuró durante su vigencia, de forma tal, que al aplicarse dicha disposición, se debe tener en cuenta el tiempo que se desempeñó como soldado regular, al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, para el computo del tiempo de servicios como servidor público, bajo los criterios contenidos en la Ley 33 de 1985.

En cuanto al segundo aspecto, esto es, que la pensión esté a cargo del Estado, el hecho de que en el presente caso dicha prestación la asuma el ISS, como última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, conforme al artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, no desvirtúa que el tiempo prestado por el actor como servicio militar obligatorio esté a cargo directo de la Nación, pues el artículo 11 ibídem, establece que:

ARTICULO 11. CUOTAS PARTES. todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas parte a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla  u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación. Ahora bien, en lo que respecta a la pensión por aportes en sí, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala es que el tiempo de servicio militar no es computable para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con base en que, para esta prestación se requería de cotizaciones efectivamente sufragadas.

Dicho criterio fue expuesto por la Sala en sentencia CSJ SL, 19 Oct 2011, Rad. 41672, reiterada en las CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383, cuando adoctrinó: Adicionalmente se ha de precisar que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, prescribe: “Artículo 40. Al término de la prestación del servicio militar.

Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: “a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; “…”. Del texto del precepto se deriva que el tiempo de servicio militar obligatorio se adiciona para efectos pensionales, en el sector público, cuando el interesado ha estado vinculado a entidades oficiales, lo que surge de la expresión utilizada por el legislador “En las entidades del Estado de cualquier orden”, de manera que este no cuenta cuando se trata del régimen del seguro social o de la pensión por aportes, porque en estos casos se requieren las cotizaciones efectivamente sufragadas, esto por cuanto que la garantía referida está prevista solamente para el caso de pensiones de jubilación directas a cargo del Estado.

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 24 de julio de 2002, rad. N° 1397, precisó: “ … la única condición exigida por el legislador para proceder al reconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 40 (de la Ley 48 de 1993) es la de que el conscripto ingrese a la administración pública en cualquiera de sus órdenes, razón por la cual la efectividad del beneficio opera de forma automática una vez se haga procedente computar el tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión en el sector oficial –de jubilación o de vejez- atendiendo al régimen que corresponda ” Dicho criterio se ha sustentado en lo que venía adoctrinando esta Corporación en el sentido de que bajo la regulación de la Ley 71 de 1988 no era posible sumar tiempos de servicios, en atención a que: La denominada pensión por aportes creada por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, fue una institución novedosa que permitió a las personas que acreditaran aportes a la seguridad social privada y a la seguridad social pública, los cuales no le daban derecho a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación en cualquiera de los dos sistemas, para que acumularan dichos aportes con el fin de que adquirieran su derecho pensional con veinte años (20) de aportes sufragados y edad de cincuenta y cinco años (55) años si era mujer o de sesenta (60) si era hombre.

Acorde con la ley, es requisito indispensable para adquirir dicha pensión especial, la acreditación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en el Instituto de Seguros Sociales o en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial o municipal.

Lo anterior sin que se deje de tener en cuenta que por aportes debe entenderse aquella parte del salario con que empleadores y trabajadores debían cotizar o bien al Instituto de Seguros Sociales o bien a una o varias de las mencionadas entidades de previsión social con la intención de ir conformando un capital que en el futuro permita el reconocimiento pensional.

Para el asunto de marras, es dable anotar que no se refirió para nada el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes, lo que indicaba claramente que la exigencia para acceder a la pensión eran los aportes y no los tiempos de servicios en los cuales no se cotizó. Ahora, como el mencionado artículo 7º dejó en manos del Gobierno Nacional la reglamentación sobre los términos y condiciones para el reconocimiento de esa prestación, así como también la determinación de las cuotas partes que pudieran corresponder a las entidades involucradas, el Decreto 1160 de 1989, expedido con esa finalidad, fue perentorio en señalar en su artículo 21 que no se computaría como tiempo para acceder a la pensión por aportes, “el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todo[s] los órdenes cuyos empleados no aporten al Sistema de Seguridad Social que los protege”.

La anterior previsión fue reiterada en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, estatuto éste que derogó los artículos 19 a 29 --salvo el parágrafo del artículo 22-- del Decreto 1160 de 1989, cuyo capítulo II reglamentó inicialmente la denominada pensión por aportes. Sin embargo, dada la nueva integración de la Sala y en consideración a recientes sucesos normativos, en sentencia CSJ SL 4457-2014, esta Corporación cambió su criterio jurisprudencial en cuanto estimó que el derecho a la pensión no podía verse truncado por la circunstancia de que la entidad a la que se hubieran prestado los servicios no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.

En la citada providencia se dijo: No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: “Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.” Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.

Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: “De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: ‘El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )’. “Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

“(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. “En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. “Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

“En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

“Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

“A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al considerar que era posible sumar el tiempo del servicio militar obligatorio del actor, para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, máxime si como se señaló en la jurisprudencia transcrita el artículo 5 del Decreto 2209 de 1994, misma sobre la cual apoya la Censura su argumentación, fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2013.

Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 19 Oct 2011, Rad. 41672, CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido”. En ese orden, debe precisarse que si bien la decisión del Tribunal se fundó en el criterio jurisprudencial vigente para la época de tal pronunciamiento, con el nuevo y actual criterio que se acaba de citar, el cargo resulta fundado, por lo se casará la sentencia recurrida en lo pertinente.

En instancia, sirven igualmente las consideraciones vertidas en casación y adicionalmente se observa: El actor nació el 4 de abril de 1945 y cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2005; laboró al servicio del Ministerio de Defensa Nacional desde el 1º de febrero de 1962 hasta el 15 de febrero de 1964, por espacio de 735 días; cotizó al ISS un total 6759 días, y mediante Resolución No. 030119 del 16 de julio de 2009, le fue reconocida la pensión de vejez en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, a partir del 4 de abril de 2005, en cuantía de $867.359, liquidada sobre un ingreso base de liquidación de $1.361.204, una tasa de reemplazo del 63.72%, y 1.071 semanas, aspectos que fueron admitidos por las partes.

Al computar a las semanas cotizadas por el actor al ISS que ascienden a 965.57, con el tiempo de servicio prestado al Ministerio de Defensa Nacional de 735 días, – sin cotizaciones a ningún Fondo o Caja de Precisión Social, equivalentes a 105, alcanzan una densidad de 1.070,57, que superan con creces los 20 años de aportes exigidos por la Ley 71 de 1988.

Asimismo, el demandante es beneficiario del régimen de transición, por contar con más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, lo que se corrobora con la Resolución No. 030119 de 16 de julio de 2008 visible de folios 58 a 61, y el registro civil de nacimiento obrante a folio 298.

Así las cosas, no hay duda que asiste derecho al actor a la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en monto del 75% sobre el mismo ingreso base de liquidación tomado en cuenta por el ISS en la Resolución No. 030119 de 16 de julio de 2008, es decir la suma de $1.361.204, que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, por cuanto al faltarle más de 10 años para consolidar su derecho, es ese el ingreso base a tener en cuenta para establecer la primera mesada pensional que asciende a $1.020.903, monto que coincide con el indicado por el actor, y que en verdad le resulta más favorable del que inicialmente le reconoció el ISS en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, se revocará parcialmente la decisión proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá el 7 de mayo de 2012, en cuanto negó la reliquidación pensional solicitada, para en su lugar declarar que a José Álvaro Guerrero Muñoz le asiste derecho a la pensión por aportes prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a partir del 4 de abril de 2005, en cuantía inicial de $1.020.903, por lo que se condenará al pago de las diferencias, desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 31 de enero 2016, dado que las causadas con anterioridad a la primera data se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción. Así las cosas, el retroactivo pensional por concepto de diferencias pensionales deberá reconocerse a partir del 15 de febrero de 2008, lo que arroja la suma de $22`845.398,20, conforme se refleja en el siguiente cuadro: No hay lugar a los intereses moratorios, pues no se trata de una pensión reconocida al amparo integral de la Ley 100 de 1993, como lo ha sostenido reiteradamente la Sala en innumerables oportunidades como entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6297 -2014, CSJ SL, 13076-2014 y CSJ SL, 4523 -2015.

Sin costas en casación: las de primera y segunda instancia son a cargo del Instituto demandado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el Tribunal Superior Judicial Bogotá 28 de febrero de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que promovió JOSÉ ÁLVARO GUERRERO MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, en cuanto confirmó la absolución para el ISS de reconocer al actor la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede instancia, REVOCA la absolución impartida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá en la sentencia del 7 de mayo de 2012, y en su lugar dispone:

PRIMERO: DECLARAR que a JOSÉ ÁLVARO GUERRERO MUÑOZ, le asiste derecho a la pensión de jubilación por aportes partir del 4 de abril de 2005, en cuantía de $1.020.903.

SEGUNDO: CONDENAR: al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocerle y pagarle a JOSÉ ÁLVARO GUERRERO MUÑOZ, por concepto diferencias pensionales causadas entre el 15 de febrero de 2008 y 31 de enero de 2016, la suma de VEINTIDOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON VENTE CENTAVOS ($22`845.398,20)

TERCERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 15 de febrero de 2008.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás dicha sentencia. Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 2 24