República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Caudón LaWal Salad. Osseeddesflid N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2704-2021 Radicación n.° 77369 Acta 23 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por NURIS DEL CARMEN TIBABIJO VERGARA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 19 de octubre de 2016, en el proceso que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al que se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES Nuns del Carmen Tibabijo Vergara llamo a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones con el fin de que se declarara, que se desempeñó como técnica de rayos X durante toda su vida laboral estando expuesta a radiaciones SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 77369 ionizantes y, como consecuencia de ello, se la condenara al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo, a partir del 16 de abril de 1993, fecha en que cumplió 41 arios de edad, junto con el retroactivo, la diferencia en las mesadas desde el 16 de abril de 2007, calenda en que comenzó a disfrutar de la pensión legal de vejez, intereses moratorios, indexación de las sumas adeudadas, lo que resultara probado extra y ultra petita y, las costas.
Para fundamentar sus pretensiones, expuso que: nació el 16 de abril de 1952 por lo que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba 41 arios y 15 de cotizaciones al ISS que la hacían beneficiaria del régimen de transición del artículo 36, amén de haber cotizado a dicha entidad 1.452 semanas en actividades de alto riesgo. Informó que laboró como técnica de rayos X al servicio de la empresa Laboratorios Rayos X, del 2 de agosto de 1971 al 6 de noviembre de 1971 y, del 1 de marzo de 1973 al 15 de diciembre de 1974; en la Clínica Colombia del 20 de noviembre de 1971 al 4 de junio de 1972; en la Clínica del Prado Ltda. del 28 de octubre de 1975 al 15 de febrero de 1978 y, en el Instituto de Seguros Sociales del 15 de junio de 1979 al 29 de mayo de 2002, expuesta durante toda su vida laboral al alto riesgo de las radiaciones ionizantes provenientes de los equipos de rayos X. Expuso que el Instituto de Seguros Sociales, le reconoció pensión de vejez a partir del 16 de abril de 2007 mediante Resolución n.° 013992 del 27 de junio de 2008, no SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 77369 obstante, tener derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo desde el 16 de abril de 1993.
Se agotó «Vía Gubernativa» el 5 de abril de 2011. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. De los hechos aceptó: la fecha de nacimiento y edad de la promotora del juicio, su calidad de beneficiaria del régimen de transición, el reconocimiento de la pensión de vejez y, el agotamiento de la «vía gubernativa».
Adujo que el ISS le reconoció la «pensión de vejez ordinaria» a la demandante, a través de Resolución n.° 013992 de 27 de junio de 2008, de conformidad con los preceptos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo ario, de la que no adeuda valor alguno. Refirió que el empleador no realizó las cotizaciones especiales para acceder a la pensión que reclama, además de no haberse demostrado que las actividades por ella desempeñadas pertenecieran al grupo de las consideradas por la norma como de alto riesgo.
Propuso la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario, la de fondo de prescripción, así como las que denominó falta de causa para demandar y, «DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES» (f.° 196-200 cuaderno de instancias). En audiencia celebrada el 19 de agosto de 2014 (f.° 212 cuaderno de instancias), el a quo dispuso vincular al proceso como litis consorte necesario al Instituto de Seguros Sociales SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 77369 en Liquidación, en calidad de ex empleador de la demandante, entidad que notificada de tal decisión no dio contestación a la demanda dentro del término legal (f.° 228 cuaderno de instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, concluyó el trámite y profirió fallo el 25 de noviembre de 2015 (CD a f.° 229 cuaderno de instancias), en el que dispuso:
PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora NURIS TIBABIJO VERGARA, pensión especial de vejez por alto riesgo a partir del 16 de abril de 2002, en cuantía de $1.130.078,94 con los incrementos y mesadas adicionales que hubiere causado en el tiempo, cuyo retroactivo pensional a 31 de octubre de 2015 asciende a la suma de $141.916.848,20 con los incrementos y mesadas adicionales que hubiere causado en el tiempo cuyo retroactivo pensional, ya se dijo el valor (sic), conforme lo explicado en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES, a reconocer y pagar a la set-lora NURIS TIBABIJO VERGARA, la indexación del valor de las diferencias a pagar en $59.077.246,21, para un gran valor a pagar de $200.994.094,41.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada de los demás cargos de la demanda.
CUARTO: CONDENAR a la entidad INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación a sufragar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES el monto de la cotización especial y adicional del 6% por la actora a partir del 23 de junio de 1994 cuando entró a regir del Decreto 1281 de igual ano, actualizado a valor presente. SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 77369 QUINTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción.
SEXTO: Costas a cargo de la parte demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
SÉPTIMO: En el evento que esta decisión no sea apelada, remítase el expediente a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla. Disconforme, la promotora del juicio apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, emitió fallo el 19 de octubre de 2016 (CD a f.° 268 cuaderno de instancias), en el que dispuso: REVOCASE la sentencia apelada y consultada proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de esta ciudad el día 25 de noviembre de 2015, en el proceso ordinario laboral de primera instancia seguido por NURIS TIBABIJO VERGARA contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, y en su lugar se dispone:
PRIMERO: ABSUÉLVASE a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.
SEGUNDO: Sin costas en ambas instancias.
TERCERO: En su oportunidad, remítase el expediente al juzgado de origen. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 77369 En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el juez plural determinó como problema jurídico, establecer si a la actora le asistía el derecho a la pensión de vejez especial por desempeño de actividades de alto riesgo, con fundamento en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990; para resolverlo, comenzó por anunciar que no accedería a las súplicas de la demanda, pues no obstante ser beneficiaria del régimen de transición, al momento en que le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de su empleadora, ya tenía derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez que no reclamó, lo que demostraba que su interés fue el de mejorar la pensión de vejez «ordinaria».
Consideró que, del estudio del acervo probatorio arrimado al proceso, dentro del que hizo alusión a la prueba testimonial y documental, se podía concluir que la demandante pertenecía al régimen de transición contemplado en el inciso 2 del artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, pues al 1 de abril de 1994 contaba más de 35 arios, dado que nació el 16 de abril de 1952, amén que, al 1 de abril de 1994, tenía 42 arios.
Así mismo, sostuvo que ella aportó al sistema de pensiones del 2 de abril de 1971 al 31 de marzo de 2008, lapso en el que laboró en su mayoría al servicio del Instituto de Seguros Sociales expuesta a radiaciones ionizantes y, en el que reportó un total de 1560.94 semanas cotizadas, como da cuenta su historia laboral. Advirtió, además, que mediante la Resolución n.° 496 de 19 de julio de 2002, le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 30 de mayo de SCLAPT-1.0 V.00 6 Radicación n.° 77369 2002 por su empleador Instituto de Seguros Sociales y, en la n.° 133992 de 2008, la misma entidad, pero como administradora de pensiones, le otorgó la pensión de vejez desde el mes de abril de 2007 en cuantía de $1.255.314.
Resaltó que, constatado el resumen de semanas cotizadas por la demandante al ario de 2002, calenda para la cual fue reconocida la pensión de jubilación por su empleadora, ya reunía los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo al haber aportado al sistema un total de 1269.31 semanas con cotización especial, lo que le otorgaba el derecho a una reducción de 10 arios en el requisito de edad para acceder a dicha prestación, por lo que debía ser reconocida, en principio, desde 1997; [ ] no obstante, a pesar de ello no elevó reclamación alguna para pretender el reconocimiento de la pensión de vejez desde esa calenda, actitud con la cual dejó entrever su deseo de que su empleadora le continuara cotizando para obtener la pensión de vejez ordinaria en mejores condiciones, es decir, con una tasa de reemplazo mayor, la que finalmente le fue reconocida a través de la Resolución n.° 133992 de 27 de junio de 2008.
Y añadió, que de aceptarse que le asiste el derecho al pago de la pensión especial de vejez desde 1997, [ ] lo cierto es que el retroactivo generado desde esa fecha correspondería en todo caso al empleador dado el carácter de compartida de la prestación, pues es el empleador quién ha asumido el pago de la misma cuando una vez subrogada la pensión de jubilación quedaba de su cuenta el pago del mayor valor que existiera entre una y otra prestación, pues no se puede perder de vista que la demandante es pensionada por jubilación del Instituto de Seguros Sociales como empleador y luego ese mismo Instituto le reconoció pensión de vejez, a partir de ese momento quedó a cargo del Instituto de Seguros Sociales o quién SCLMPT-10 V.00 7 Radicación n.° 77369 representa sus intereses solamente el mayor valor entre la pensión de vejez y la pensión de jubilación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia confirme la de primer grado, y resuelva (favorablemente a mi patrocinada, el reconocimiento y pago de los INTERESES MORATORIOS solicitados en el recurso de alzada inicial».
Con tal propósito formula un cargo, con réplica, que a continuación se estudiará. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia así, «concretamente por violación del Artículo 15 del Acuerdo 049 de febrero 01 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de abril 11 de 1990, así como de los artículos 16, 17 y 18 de la misma norma anterior, por interpretación errónea y desconocimiento de las pruebas existentes en el expediente».
En la sustentación, expone que, por estar la demandante sometida a condiciones de alto riesgo, «es de SCLA1PT-10 V.00 8 Radicación n.° 77369 aquellas personas que por su condición fisica y mental se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta». Cita textualmente el articulo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y afirma que: [ ] POR NINGÚN LADO DEL CITADO ARTÍCULO NI DE LOS DEMÁS DEL ACUERDO 049 DE 1990, SEÑALA UN TÉRMINO LIMITE PARA RECLAMAR DICHO DERECHO EN CONSDIERACIÓN A QUE DICHO TRABAJADOR HAYA YA CUMPLIDO, DESDE ENTONCES, LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A ELLO.
Sólo en el Decreto 2090 de 2003, se establece LÍMITE PARA TENER DERECHO, que tampoco es para RECLAMARLO, como erróneamente lo interpretó el Magistrado ponente y la Sala tercera decisoria del Recurso de marras (negrilla del texto). Afirma que se equivocó el ad quem cuando consideró que al generarse un retroactivo pensional «éste es ilegal según él, porque sería una pensión COMPARTIDA», cuando jamás se pretendió que «TUVIERA DOS PENSIONES, sino que la solicitada REEMPLAZARA a la que ya tenía, de la que ya venía disfrutando».
Sostiene que el juzgador mal interpretó, [ ] la finalidad del petitorio cual es el de REEMPLAZAR o MODIFICAR U (sic) OTORGAR UNA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ CON MEJORES CONDICIONES ECONÓMICAS PARA MI PATROCINADA, a sabiendas que, desde antes del ario 2014 ya ella había cumplido con los requisitos de ley para ser beneficiaria de la misma pero que, por NEGLIGENCIA de los representantes del ESTADO, al estudiar sus pretensiones o peticiones de PENSIÓN, NUNCA le indicaron, a sabiendas que era su responsabilidad, el otorgarle la PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ALTO RIESGO.
A continuación, se refiere al debido proceso administrativo para indicar que si en el ario 2002 no tenía los requisitos para acceder a la pensión de vejez «simple» SCLAWT-10 V.00 9 Radicación n.° 77369 debió aplicarse aquel derecho y, en su lugar, reconocerle la pensión especial de alto riesgo, sin consideración alguna al retiro del servicio activo como trabajador, pues desde el ario 2008 cuando se le concedió la pensión de vejez ya cumplía todos los requisitos para acceder a la pensión especial que aquí reclama y, se encontraba adesafectada» de la actividad laboral.
Para finalizar, señala que en relación con el no pago de las cotizaciones adicionales para acceder a la prestación pensional por alto riesgo que reclama, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han señalado que, si el empleador omite realizarlas, o si se retrasa en su pago, el trabajador no tiene por que sufrir las consecuencias negativas de dicha negligencia. VII.
RÉPLICA Colpensiones expone que el cargo desatiende la técnica propia del recurso extraordinario y como falencias enlista el no indicar la vía por la que se orienta y, mezclar aspectos tácticos y jurídicos a pesar de revelar que la modalidad de vulneración es la de interpretación errónea la cual solo es admisible por la senda jurídica que no permite el estudio de las pruebas existentes en el proceso, amén de corresponder más a «un alegato característico de las instancias».
Por su parte, el PAR ISS Liquidado también alude al incumplimiento de los requisitos formales que este medio de impugnación extraordinario exige y añade, que la sentencia SCLAJPT-10 V.00 'o Radicación n.° 77369 cuestionada no tiene incidencia alguna para esa entidad pues ase trata de un tema del régimen pensional de prima media con prestación definida, riesgo que fue asumido en virtud de sucesión procesal por COLPENSIONES y la entidad ISS en Liquidación, en su momento, no se hizo parte en el proceso».
VIII. CONSIDERACIONES Cierto es como se resalta en los escritos de réplica que la demanda de casación desconoce la técnica propia del recurso y en ella se incurre en desatinos que en principio, conllevarían que el mismo no fuera estimable; no obstante, atendiendo a la posibilidad de flexibilizar sus requisitos en aras de la protección de derechos fundamentales como lo es, en este caso, la pensión que se reclama, esta Sala abordará el estudio del cargo por la senda jurídica al centrarse su argumentación en inconformidades relacionadas con la interpretación que el fallador dio al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo ario.
Por lo anterior, se tendrán como hechos indiscutidos aquellos que encontró acreditados el Tribunal y que corresponden a: i) la demandante nació el 16 de abril de 1952, por lo tanto, pertenece al régimen de transición por edad, ii) aportó al sistema de pensiones desde el 2 de abril de 1971 hasta el 31 de marzo de 2008, para un total de semanas cotizadas de 1560.94, iii) estuvo expuesta en su vida laboral a radiaciones ionizantes, iv) mediante Resolución n.° 496 de 19 de julio de 2002, le fue reconocida pensión de jubilación SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 77369 a partir del 30 de mayo de 2002 por su empleador Instituto de Seguros Sociales, y) a través de la Resolución n.° 133992 de 2008, el Instituto de Seguros Sociales como fondo administrador de pensiones, le reconoció la pensión de vejez desde el mes de abril de 2007 en cuantía de $1.255.314 y, vi) para el ario 2002, en que le fue reconocida la pensión de jubilación, ya cumplía los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo.
Para el juez de alzada, la demandante era beneficiaria de la pensión especial de vejez que reclama «en principio, desde 19970, no obstante, no la reclamó, «actitud con la cual dejó entrever su deseo de que su empleadora le continuara cotizando para obtener la pensión de vejez ordinaria en mejores condiciones, es decir, con una tasa de reemplazo mayor, la que finalmente le fue reconocida a través de la Resolución n.° 133992 de 27 de junio de 2008», pues tanto para el reconocimiento de la pensión especial como de la de vejez, es necesaria la desafiliación del régimen.
Al respecto, estima la censura, que el Tribunal se equivoca al exigir la desvinculación de la actora del sistema pensional, para lograr el disfrute de la pretendida prestación, lo cual condujo a que les diera un errado entendimiento a las disposiciones legales denunciadas. En primer lugar, es menester recordar que la pensión de vejez de la que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 77369 anualidad, exige el cumplimiento de 60 o más arios si se es varón, o 55 o más arios si se es mujer, y un número de 500 semanas de cotización pagadas dentro de los últimos 20 arios anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
Por su parte, el artículo 15 de la referida norma establece la posibilidad de disminuir la edad para obtener el derecho a dicha prestación, para cierta categoría de trabajadores, cuya salud se encuentra comprometida o tiene un desgaste orgánico prematuro, al desempeñar actividades de alto riesgo expresamente contempladas por el legislador, en consideración a las particulares características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, por su peligrosidad y prolongada exposición; lo que implica poderse pensionar antes de la edad mínima requerida de manera general.
Ahora bien, esta Corporación tiene definida la diferencia entre la «causación» y el «disfrute» de la pensión de vejez. En el primero de los casos, «se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a la prestación pensional», y el segundo, «supone el cumplimiento del primero y se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, debiendo como regla general, llevarse a cabo la previa desafiliación del régimen».
(CSJ SL, 6 de jul. 2011, rad. 38.558). Esta Sala de la Corte, de manera reiterada, ha enseriado que conforme al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, por SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 77369 regla general la desafiliación o retiro del sistema constituye un presupuesto necesario para el disfrute de las pensiones reconocidas bajo el amparo del régimen de transición. En igual forma, ha sostenido, que excepcionalmente la aplicación de este criterio debe ser analizada en los casos que, por sus particularidades, ameriten una solución diferente, como aquellos eventos en que se configura un actuar negligente o errado de la entidad encargada de reconocer la prestación de vejez, a la que el afiliado tenia derecho de tiempo atrás cuando cumplió con los requisitos exigidos, o también, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema en los que es necesario entrar a estudiar las particularidades de cada caso, los cuales no son materia de alegación en el recurso extraordinario.
Así se sostuvo en sentencia CSJ SL2807-2018, en la que al analizar un caso similar al del sub lite, se dispuso: En esa dirección, concluyó que el accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la prestación deprecada desde el 15 de diciembre de 1997, como erróneamente lo dispuso el a quo. Así, para la Corporación no tienen asidero los argumentos de la censura porque, como lo asentó el juez plural, el régimen especial de vejez por alto riesgo implica la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la establecida para la prestación general de vejez.
Obsérvese que en esencia no hay diferencia entre una y otra prestación, solo que para quienes desempeñan actividades de alto riesgo se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento. Ahora bien, el hecho de que el actor cotizara 1.886 semanas y solicitara la pensión de vejez en 2010, es decir, cuando tenía 61 arios de edad, es indicativo que no quiso hacer uso de la prerrogativa de anticipar la pensión desde el momento en que pudo acreditar el cumplimiento de los requisitos para ello.
SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 77369 Si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo a determinada edad, debió dejar de hacer cotizaciones y elevar la respectiva solicitud al ente de seguridad social, al cual le correspondía analizar para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo a las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos arios de edad podían descontarse conforme al número de semanas cotizadas.
Tampoco incurrió el Tribunal, en una infracción respecto de los artículos 1.0 y 8.° del Decreto 1281 de 1994, pues lo único que estimó frente a esas disposiciones es que permitían el reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo, una vez cumplidos los requisitos exigidos al efecto. Por último, el criterio jurisprudencial que se deriva de la sentencia CSJ SL 38869, 22 ago. 2012, que refiere el recurrente, no aporta elementos de juicio diferentes a los ya establecidos, toda vez que si bien en ese caso se debatió sobre la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 8.° del Decreto 1281 de 1994 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, los supuestos de hechos son diferentes a los del presente proceso.
Se reitera que, en el sub lite, el accionante solicitó inicialmente la prestación de vejez cuando tenía 61 arios de edad y posteriormente, reclamó la especial de vejez, es decir, no utilizó la prerrogativa que se establecía en la legislación para poder anticipar su pensión por haber laborado en actividades de alto riesgo. De conformidad con el aparte jurisprudencial transcrito, en ningún error incurrió el Tribunal, al entender que era necesario el retiro definitivo del sistema, para acceder al reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, pues tal inferencia se adecúa a la regla que emana del pluricitado artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de 1990.
Por lo anterior, el cargo no prospera. Costas en el recurso a cargo del demandante recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $4.400.000, SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 77369 las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al articulo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de octubre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del proceso ordinario laboral seguido por NURIS DEL CARMEN TIBABIJO VERGARA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al que se vinculó como litis consorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas conforme lo indicado en la parte motiva.
Cópiese, notifiquese, publique se, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONN JIMENA ISABEL-GODAY-F,AJARD RGE PRA'DIt SÁNCHEZ y SCLAPT-10 V.00 16 República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Casas» Liberal Sala de Ouseapedil Ir 3 ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz Radicación n.° 77369 De: Nuris del Carmen Tibabijo Vergara vs Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones e Instituto de Seguros Sociales.
Comparto el sentido de la decisión, por cuanto el reconocimiento de la pensión desde 1993, como lo pretendió la demandante, implicaría un perjuicio para sus intereses, reflejado en un monto inferior de la prestación. Los 14 arios que cotizó con posterioridad a esa fecha, que representan 720 semanas, no podrían incrementar la tasa de remplazo, ni incluirse en el IBL.
Adicionalmente, estimo conveniente aclarar que el análisis en sede extraordinaria no debió centrarse en la desafiliación del sistema. Si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, la exigen para que proceda el pago de la pensión, en varias ocasiones la Sala ha adoctrinado que ello no puede adoptarse como pauta general; su aplicación debe ajustarse a la situación de cada afiliado, en tanto puede haber casos en que la persona opte por continuar cotizando mientras su situación particular se define.
Es deber del operador judicial, verificar cuál de las posibilidades que se SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 77369 presentan, una vez cumplidas las exigencias legales, resulta más favorable para el afiliado. Fecha ut supra, GE P A SÁNCHEZ Magi rado SCUUPT-10 V.00 2