República de Colombia Celta Sweema is Justicia Sala de Casachin Laboral Salar Deassaisallai N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L2701-2021 Radicación n.°79935 Acta 22 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN PAR ISS, contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, corregida el 19 del mismo mes y ario, en el proceso que instauró YOHANNA CAÑAS GONZÁLEZ contra la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Yohanna Cañas González llamó a juicio a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA Fiduagraria SA, Radicación n.°79935 como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado PAR ISS, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo desde el 13 de enero de 2011 hasta el 31 de marzo de 2013.
En consecuencia, solicitó el pago de las diferencias salariales entre lo recibido mensualmente por un profesional universitario de planta y lo que ella devengó como remuneración; vacaciones; auxilio de transporte; primas de vacaciones, de servicios, de antigüedad, de navidad y técnica; auxilio de cesantía y sus intereses; bonificación por servicios prestados, todo lo anterior de carácter extralegal; aportes a salud y pensión; las sumas por concepto de retención en la fuente y pólizas; indexación; las indemnizaciones por despido injusto y moratoria; lo extra y ultra petita y, las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, en que laboró para el ISS en las fechas antes indicadas, mediante contratos de prestación de servicios sucesivos; que se desempeñó como profesional universitario en el cargo de «abogada en la Seccional de Cundinamarca y D.C.»; que las funciones que ejecutó eran las de crear y asignar procesos a los apoderados de la accionada, recaudar pruebas para abogados externos, contestar requerimientos judiciales, incidentes de desacato, derechos de petición e investigaciones disciplinarias, tramitar cumplimientos de sentencias y de contratación estatal, acudir a audiencias de conciliación en las procuradurías, realizar seguimientos a los abogados externos, entre otras, labores que eran desempeñadas por trabajadores de planta; que prestó sus 2 98 Radicación n.°79935 servicios de manera personal bajo la continuada dependencia de la demandada; que se le asignó su puesto de trabajo en las instalaciones del ISS; que cumplió un horario de lunes a viernes de 8:00 am a 5:00 pm; que para ausentarse tenía que pedir permiso al jefe inmediato de la oficina jurídica.
Contó que al momento de la desvinculación, devengaba como remuneración salarial mensual la suma de $2.216.137; que la relación contractual fue terminada unilateralmente por la accionada el 31 de marzo de 2013; que es beneficiaria de las prerrogativas extralegales contempladas en la convención colectiva de trabajo 2001- 2004, suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, organización sindical de carácter mayoritario; que nunca recibió pago por prestaciones sociales, legales ni convencionales (fs.°134 a 150 y 154 a 160).
La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA Fiduagraria SA, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, indicó que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, alegó que era obligación del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, seguir con la atención de los procesos judiciales iniciados contra el ISS antes del 31 de marzo de 2015, sin que tal actuar implicara subrogación legal o sucesión procesal de ninguna clase, pues la fiducia actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del patrimonio autónomo.
Sostuvo que de lo previsto en el art. 32 de la Ley 80 de 1993 no se extrae la configuración de una relación laboral; que la contratación Radicación n.°79935 por prestación de servicios tuvo fundamento legal, en atención a que se ordenó congelar la nómina de la planta de personal y, al no contar con la disposición del talento humano requerido, optó por la vinculación regulada en la citada Ley 80.
Propuso como excepciones, las de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, «AUTONOMÍA DE PROFESIÓN U OFICIO», inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, «RELACIÓN CONTRACTUAL CON LA PARTE ACTORA NO ERA DE NATURALEZA LABORAL», compensación, buena fe del ISS, inexistencia del contrato de trabajo, «NO AGOTAMIENTO EN DEBIDA FORMA DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA» y la «INNOMINADA» (fs.°167 a 187).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante fallo de 29 de junio de 2016 (fs.° cd 246 y acta 247), resolvió:
PRIMERO: Declarar no probada la excepción de prescripción.
SEGUNDO: Declarar que entre la señora Yohanna Cañas González y el Instituto de Seguros Sociales Liquidado, existió un contrato de trabajo entre el 13 de enero de 2011 y el 31 de marzo de 2013.
TERCERO: Condenar a la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario de Colombia S.A. - Fiduagraria, única y exclusivamente como vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo de 4 99 Radicación n.°79935 Remanentes PAR ISS Liquidado, a pagar a la accionante las siguientes sumas de dinero. a. b. c. d. e. g. de h. $2.216.137 por vacaciones convencionales $4.432.874 por primas de servicios convencionales $7.155.771 por prima técnica $4.973.380 por cesantías $133.965 por intereses a las cesantías convencionales $4.986.308 por prima de navidad $62.640 por devolución de las sumas pagadas por pólizas seguros $4.949.308 por indemnización por despido sin justa causa i. Indexación de las sumas pagadas CUARTO: Absolver al extremo demandado de las demás pretensiones formuladas en su contra.
QUINTO: Condenar en costas a la entidad encartada. Para su liquidación debe incluirse la suma de $3.000.000 como agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al resolver los recursos de apelación de ambas partes y en grado jurisdiccional de consulta en favor del ISS en Liquidación, mediante sentencia de 10 de mayo de 2017 (fs.°253 a 275 y cd 252), corregida el 19 del mismo mes y ario (fs.°276 a 277 vto), resolvió: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral segundo (sic) de la sentencia apelada y consultada, para en su lugar CONDENAR al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales, cuyo vocero y representante es la FIDUAGRARIA S.A. a pagar a Cañas González, las siguientes acreencias: 1. $2216.137 por concepto de vacaciones convencionales. 2. $4'432.874 por concepto de prima de servicios extralegal. 3. $4'924.754 por concepto de auxilio de cesantías. 4. $ 133.965 por concepto de intereses sobre cesantías.
Radicación n.°79935 5. ABSOLVER a la demandada del pago de la indemnización por despido injusto, devolución de valores por póliza, primas técnica y de navidad, así como de la indexación. 6. $73.871.23, por cada día de mora, a partir de 01 de julio de 2013 hasta cuando se efectúe el pago de lo adeudado. SEGUNDO.- CONFIRMARLA en lo demás. En lo que al recurso extraordinario interesa, acudió a lo previsto en el art. 2° del Decreto 2127 de 1945, y a la sentencia CC C154-1997, y encontró acreditado que Cañas González fue contratada por la accionada el 13 de enero de 2011, para asignar procesos a los abogados externos, contestar requerimientos de tutela, incidentes de desacato, derechos de petición e investigaciones disciplinarias, entre otras actividades; que la relación terminó el 31 de marzo de 2013.
Trajo a colación los interrogatorios que absolvieron la representante legal de la enjuiciada y la accionante, y con sustento en lo declarado por Aura Inés Vásquez Bohórquez, compañera de trabajo en la Dirección Jurídica desde septiembre de 2011 hasta marzo de 2013, Audelino Vargas Rojas y Edgar Vargas Fernández, constató las funciones que desempeñó la actora «exclusivamente en el Edificio Cudecom», el horario de trabajo que debía cumplir de 8:00 a 5:00 p.m., con una hora de almuerzo; que la información requerida para llevar a cabo sus labores la tenía en el computador de la entidad, sin que la pudiera llevar a casa o modificar el horario; que la directora jurídica le asignaba lo que tenía que hacer y que estaba obligada a pedir permiso si quería ausentarse; que los elementos de trabajo eran 6 loo Radicación n.°79935 entregados por el ISS; que debía pagar los aportes a seguridad social integral en su totalidad.
Hizo la siguiente relación de documentos: (i) cédula de ciudadanía de la accionante, (ii) diploma expedido por la Universidad Jorge Tadeo Lozano, en la que consta que la demandante es abogada", (iii) certificaciones del Jefe del Departamento de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS, en la que constan los diversos contratos suscritos por Cañas González y las sumas devengadas, (iv) 06 contratos de prestación de servicios", (y) solicitud para aplicar tabla de retención de la fuente de 01 de abril a 31 de octubre de 2011, (vi) actas de inicio, cumplimiento y liquidación de mutuo acuerdo, (vii) entrega formal de inventario de 05 de agosto de 2013, (viii) Oficio DRH.
SC. 0460 de 07 de febrero de la última anualidad en cita, en el que el Jefe de Departamento de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS, enunció el nombre de los abogados que desempeñaron sus funciones de 2010 a 2011, entre ellos, la convocante, (ix) planillas de autoliquidaciones de aportes de noviembre de 2012 y enero a marzo de 2013, (x) tres pólizas de cumplimiento, (xi) comprobantes de pago de honorarios" (de marzo, abril, junio a diciembre de 2011, de enero a diciembre de 2012 y, enero a marzo de 2013), (xii) certificación de retención en la fuente de 2011, (xiii) reclamación administrativa y respuesta desfavorable, (xiv) solicitud aplicación de la convención colectiva de 16 de noviembre de 2012, (xv) circulares y memorandos (para cumplimiento de horario, turnos de navidad y ario nuevo), (xvi) Resolución 2800 de 1994 sobre Manual de Funciones y Requisitos para el desempeño de los empleos del ISS y, (xvii) convención colectiva de trabajo.
De «los medios de convicción reseñados en precedencia, valorados en conjunto», verificó que la accionante fue contratada por el ISS para resolver acciones de tutela y derechos de petición, además, hacía el reparto de los procesos y entregaba pruebas a los abogados externos; resalió que en el transcurso de la relación contractual, las condiciones se ejecutaron con actos constitutivos de Radicación n.°79935 subordinación al impartírsele órdenes, imponerle horario, según lo describieron los testigos, por lo que, estimó era evidente que cumplía sus funciones en los términos que lo disponía la entidad, sin posibilidad de ejercerlas con autonomía e independencia, por lo que estableció la existencia de la subordinación, así como los demás elementos constitutivos del contrato de trabajo.
En lo que tiene que ver con la indemnización moratoria e indexación, manifestó que la primera no se aplicaba automáticamente, ya que, para su imposición se debía tener en cuenta la buena o mala fe con la que actuó la empleadora. Se apoyó en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506 y expresó que esta Sala de Casación en casos como el sub examine, ha adoctrinado la procedencia de la condena por indemnización moratoria pues, la negación de la relación laboral con el argumento de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, no era suficiente para exonerar al empleador demandado, con mayor razón si se suscribieron diversos instrumentos «bajo una falsa modalidad contractual, desarrollados todos con las características y elementos propios de un contrato de trabajo, en particular, la subordinación del trabajador».
En este contexto y, dadas las condiciones fácticas del caso, consideró procedía la condena por indemnización moratoria, 8 Radicación n.°79935 [ ] pues, la vinculación de la actora mediante contratos de prestación de servicios se dio durante el proceso de liquidación de la entidad, pese, a que no podía efectuar contratos de esta naturaleza, conforme al artículo 26 del Decreto 2013 de 2012, entonces la entidad no acreditó su buena fe.
Con todo, la accionada contaba con 90 días de plazo a partir de la terminación de la relación laboral para pagar las prestaciones sociales, sólo después de este lapso es viable la indemnización moratoria, con arreglo al artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949. En el examine el vínculo laboral se mantuvo hasta 31 de marzo de 2013, por ello, la sanción moratoria procede a partir de 1 de julio siguiente.
En ese orden, condenó por el concepto mencionado en la suma de $73.871,23 por cada día de mora a partir del 1 de julio de 2013 «hasta cuando se efectúe el pago de lo adeudado». Negó la indexación, por tratarse de doble sanción (CSJ SL, 13 nov. 2013 rad. 39010). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, se «absuelva al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado PAR-ISS, de todas las pretensiones de la demanda». Al finalizar el escrito que contiene la demanda de casación, solicita que, Radicación n.°79935 [ ] en sede de instancia, se case totalmente la sentencia dictada por la Sala laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de segunda instancia del fallo expedido por el Juzgado 36 laboral del Circuito de Bogotá, el pasado 10 de mayo de 2017 (sic) y, en consecuencia, se ordene: 1.
Denegar todas las pretensiones de la demandante con base en la inaplicación de la ley en forma directa por infracción directa de la ley. 2. Denegar todas las pretensiones de la demandante con base en la inaplicación de la ley en forma indirecta por infracción indirecta en la modalidad de interpretación errónea de la ley. 3. Declarar la inexistencia de un contrato laboral basado en la supremacía de la realidad y, en consecuencia: a. Exonerar al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado PAR - ISS del pago por todo concepto de prestaciones sociales. b. Exonerar al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado PAR - ISS del pago por todo concepto de prestaciones extralegales. 4.
Exonerar al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado PAR - ISS del pago de cualquier indemnización moratoria basada en la mala fe del mismo, con base en los argumentos presentados acaso (sic) de los cargos, la condición liquidada del Instituto y, la causal segunda de casación laboral. Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera, que fueron oportunamente replicados.
Se estudiarán el primero y segundo conjuntamente, y de la misma manera el tercero y el cuarto, dado que coinciden en la denuncia de algunas disposiciones legales y persiguen igual finalidad. 10 101 Radicación n.°79935 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de infringir por la vía indirecta, 1 ] en la modalidad de interpretación errónea por error de hecho, el artículo 32, numeral 3 de la ley 80 de 1993, el artículo 2 de la ley 1150 de 2007, el artículo 82 del decreto 2474 de 2008, compilado en el texto refundido del decreto 1082 de 2015, el artículo 2.8.4.4.6 del decreto único reglamentario 1068 de 2015, el artículo 13 de la ley 819 de 2003, la ley 190 de 1995 artículos 1 y 2, artículos 11 y 13 de la ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 22, 23, 24 y 29 del código sustantivo del trabajo.
En la anterior infracción incurre la sala laboral del Tribunal Superior de Distrito judicial de Bogotá a través de la infracción legal del numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, junto con las normas aquí referidas concordantes y, de los artículos 22 y siguientes del código sustantivo del trabajo [ ]. Enlista los siguientes errores de hecho: Primero: Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante tenía la calidad de trabajadora oficial con base en la subordinación y en los testimonios presentados en su defensa Segundo: Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante no tuvo conocimiento de las condiciones y acciones contractuales debidas Tercero: Dar por no demostrado, estándolo, que las actuaciones de la demandante siempre fueron actuaciones en el ejercicio libre y profesional de su contrato de servicios profesionales.
Aduce que «la primera como la segunda instancia», concluyeron que Cañas González cumplió con las condiciones de un contrato amparado con la supremacía de la realidad, en tanto que, de conformidad con los testimonios y «su declaración en el interrogatorio de parte»; afirma que tales medios probatorios carecen de los elementos fundamentales, I I Radicación n.°79935 [ ] de una condición propia, ya que las acciones propias de la demandante y sus testigos, dicen expresamente lo contrario, pues debe entonces tener en cuenta la honorable sala, que la demandante es una abogada con un perfil profesional especializado y que tuvo siempre la capacidad y el conocimiento idóneo para clasificar el conocimiento y la experiencia de la naturaleza de su contrato de prestación de servicios profesionales encomendado bajo la relación contractual, tanto es así que [lo] describe textualmente en su interrogatorio de parte: Suscribí cinco contratos de prestación de servicios profesionales de manera libre, ejerciendo el cargo de profesional universitaria como abogada, pagaba los aportes a seguridad soda! como condición para suscribir el contrato y, le efectuaban la retención en la fuente.
Resalta que no es posible que una profesional en derecho, con nivel especiali7ado, declare ante un juez que suscribía contratos de prestación de servicios en un cargo como el de abogada, pues claramente allí se establecía la condición del pacto, las actuaciones que debía cumplir, deberes, derechos y obligaciones, razón por la que no puede admitirse una declaración contradictoria, «por el simple interés de su causa en la demanda, menos aún, cuando afirma que efectuaban la debida retención en la fuente y ella debía pagar la seguridad social».
Asevera que los aportes a seguridad social, no se pagan para suscribir un contrato, sino porque así lo impone la Ley 100 de 1993 a quienes reciben honorarios y ejercen profesiones liberales en condiciones de independencia y sin subordinación; sostiene que no hubo subordinación, en la medida que los cinco contratos se cumplieron «de manera libre, sin presión y manteniendo la liberalidad de las actuaciones por parte de ésta». 12 493 Radicación n.°79935 En cuanto a la prueba testimonial, arguye que en el caso de Aura Inés Vásquez, nada dijo de la razón de su dicho; que su declaración tuvo un interés similar al de la demandante; que hizo una serie de afirmaciones relacionadas con horarios, funciones, asignaciones de elementos, ubicación, permisos solicitados, [ ] siendo una compañera de trabajo, su testimonio no puede llegar tal punto por dos razones claras, la primera es el verdadero interés en su propio beneficio para la declaración, ya que está en las mismas condiciones de servicio bajo el amparo del a (sic) ley 80 de 1993 y, en segundo lugar, la imposibilidad de conocer detalladamente las mismas afirmaciones que hace, ya que no trabajaban en las mismas condiciones.
Refirió que Audelino Vargas Rojas por ser contratista independiente y externo, no podía brindar un testimonio «de las calidades ni afirmaciones como el horario, las funciones contractuales o, los elementos de trabajo, afirmando además claramente que no se suscribió un contrato porque el ISS entró en fase de liquidación». Por lo anterior, indica que el Tribunal no valoró correctamente las pruebas, puesto que las declaraciones recaudadas no concretan una verdadera condición de subordinación, que por el contrario, demuestran la calidad de contratista de la accionante, condiciones y acciones contractuales, quien conocía las [ puesto que el perfil profesional que ejercía durante los periodos contractuales que ella misma relaciona en su demanda, no le permiten declarar la falta de conocimiento en cuanto la profundidad de las actuaciones y acciones que implican el contratar con entidades del Estado una prestación 13 Radicación n.°79935 de servicios profesionales, menos aún, cuando todas las acciones que se deben ejercer en el desarrollo de su contrato en todas las etapas, son de naturaleza jurídica, la suscripción misma y vinculo obligante de sus contratos, el acta de inicio, la razón del porqué el (sic) pago integral por parte de la contratista de seguridad social, el pago de las pólizas, los informes, etc., todas estas actuaciones que no pueden ser desconocidas o ignoradas por una contratista profesional del derecho y, menos aún que no sea tenida en cuenta ésta situación por parte del Tribunal, como apreciación probatoria en una declaración rendida.
Insiste que las actuaciones de la demandante, siempre fueron en el ejercicio libre y profesional de su contrato de servicios en calidad de abogada y, por ello, «no debieron valorarse las pruebas aquí mencionadas, como determinantes para la declaratoria de existencia de un contrato amparado bajo la supremacía de la realidad». VIL RÉPLICA La parte actora asegura que el cargo no tiene vocación de prosperar, dado que los testimonios no son medio de convicción calificado para acudir a casación, conforme lo establece el art. 7° de la Ley 16 de 1969.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión, por la vía directa, por «infracción directa por falta de aplicación» del art. 32, num. 3, de la Ley 80 de 1993, 2° de la Ley 1150 de 2007, 82 del Decreto 2474 de 2008, compilado en el texto del Decreto 1082 de 2015; arts. 2.8.4.4.6 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015, 13 de la Ley 819 de 2003, 1° y 2° de la Ley 190 de 14 5.o`k Radicación n.°79935 1995, 11 y 13 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los arts. 22, 23, 24 y 29 del CST.
Afirma que el contrato de prestación de servicios profesionales en amparo de la Ley 80 de 1993, lo celebran las entidades estatales para desarrollar actividades en aras de cumplir con la administración y funcionamiento; que del inciso 2 del art. 32 ibídem, se desprende que en ningún caso esos convenios generan relación laboral ni pago de prestaciones sociales, lo que quiere decir, que no es posible aplicar el principio de primacía de la realidad, como lo entendió «erradamente el honorable tribunal y el juzgado laboral en la primera instancia», en virtud de que las partes tenían conocimiento pleno las condiciones, ejecución, especialidad, profesión y actividades.
Asevera que las acciones que desarrolló la demandante en su calidad de abogada, estaban encaminadas a la prestación de un servicio profesional, como explotación comercial de su profesión, «enmarcadas en un servicio y no en un empleo»; que se trasgredió la ley de contratación estatal al desconocerse que el numeral 3° del art. 32, autoriza la celebración de contratos de prestación con personas naturales, cuyo propósito sea la ejecución de actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa, en el evento de que lo contratado no pueda realizarse con personal de planta o, el número de empleados no sea suficiente o, la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados; que en este caso, insiste, se desconoció que los servicios prestados por la 15 Radicación n.°79935 accionante no podían ser desempeñados por personal de planta y que, se contrató por sus conocimientos especializados en derecho, que se aplicaron a la dirección jurídica del ISS, en torno a su liquidación. Con sustento en lo esgrimido, arguye la necesidad de vinculación a través de contratos de prestación, antes y durante la liquidación de la entidad; que de conformidad con el Decreto 2013 de 2012, solo se podía celebrar «contratos necesarios para su liquidación», [ ] es decir que no solo, no debe contratar personal, sino que no podía hacerlo y en cambio, la abogada aquí demandante, si presentó su oferta de servicios profesionales a la liquidación del ISS con el fin de prestar sus servicios profesionales en su calidad de abogada con objetivos claros encaminados a la liquidación de la entidad de manera exclusiva, razón por la que, bajo ninguna condición, podía haber una relación laboral, real o presunta, en el desarrollo de la actividad profesional de la demandante (negrillas y subrayas del texto original).
Con argumentos similares a los expuestos en el cargo anterior, recalca que las acciones de la actora en los meses que prestó sus servicios en calidad de abogada, le permitían conocer claramente que se trataba de la explotación comercial de su profesión y principalmente de su conocimiento; asimismo, en la inexistente realidad de los hechos sobre las formas, por su condición profesional y capacidad intelectual, conocimiento pleno y continuidad de la relación contractual frente a su accionar; que siempre conoció las condiciones de las actuaciones de un empleado y las diferencias con un contratista prestador de servicios 16 Radicación n.°79935 profesionales.
Con apoyo en la sentencia CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 35966, sostiene que acredita la infracción directa y la inaplicación de la ley de contratación pública. IX. RÉPLICA La opositora afirma en réplica conjunta a los cargos segundo y tercero, que los conceptos que se aluden se excluyen entre sí, lo que conlleva su fracaso. X. CONSIDERACIONES La Sala advierte que el alcance de la impugnación se formuló de manera inapropiada, como quiera que se pide el quiebre de la sentencia del ad quem, y a su vez su revocatoria, lo que es un contrasentido, en razón a que una vez casada la providencia del operador judicial colegiado, esta desaparece del mundo jurídico, de tal modo, que no es posible revocar lo que no existe.
Tampoco se indicó qué labor debe realizar esta Sala de Casación al actuar como Tribunal de Instancia de cara a la decisión del a quo, esto es, que la revoque, modifique o confirme, sin embargo, de la lectura integral de la acusación, queda claro que lo pretendido es la casación de la decisión en la alzada, para que en sede instancia se revoque lo resuelto en primer grado y, en su lugar, se emita sentencia absolutoria.
También se vislumbran otros dislates de orden técnico, como acudir a la modalidad de interpretación errónea por la 17 Radicación n.°79935 senda de los hechos, lo que es equivocado, en tanto dicho sub motivo de trasgresión es propio de la vía directa, mientras que por la indirecta, la única posible es la aplicación indebida. Igualmente, se refiere a las sentencias proferidas por los juzgadores en las instancias, cuando la casación debe recaer sobre la decisión del Tribunal, o la del juzgado, en tratándose de la casación per saltum, dispuesta en los arts. 88 y 89 del CPTSS, cuestión que acá evidentemente no se presenta.
Pese a los defectos advertidos, estos no tienen la connotación suficiente para evitar que la Sala emprenda el análisis de fondo, y es por ello, que importa recordar que esta Corporación se ha ocupado suficientemente de delinear la posibilidad de que el entonces Instituto de Seguros Sociales celebrara contratos de prestación de servicios como el que ocupa la atención de la Sala.
En efecto, en sentencia CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 37389, se indicó: En efecto, es claro que el artículo 32 - 3 de la Ley 80 de 1993 establece que esa modalidad de contrato estatal sólo se puede celebrar cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta, por lo que una de sus características es la de su temporalidad, es decir, se "celebrarán por el término estrictamente indispensable", de tal forma que la administración no puede soslayar el cumplimiento de la ley y hacer "indefinida" esa forma de contratación, desconociendo principios básicos de la función pública.
En esas condiciones, al quedar establecido que el vínculo jurídico del actor de la manera como se desarrolló, no encaja dentro del precepto antes citado, y que en forma reiterada la demandada acudió a ese instrumento de contratación, cuando lo procedente era una redefinición de la planta de personal de la entidad, no quedan dudas de que su actuar configuraba una vulneración de derechos protegidos por la Constitución y la ley, por lo que en el presente caso no se puede predicar su buena fe. 18 son Radicación n.°79935 Tal postura se ha mantenido al decidir situaciones similares a la aquí estudiada; es así como en sentencia CSJ SL981-2019, se precisó: Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».
Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.
En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En este asunto, evidentemente, dicha temporalidad está desvirtuada porque los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de funciones en el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados -Seccional Cundinamarca- se prolongaron injustificadamente durante 10 arios para el desarrollo de las mismas labores.
A la luz de estas reflexiones, advierte la Corte que en este asunto no existen pruebas que desvirtúen la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, por lo que se equivocó el ad quem al no dar por probada la relación de trabajo subordinada. En atención a que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, constituye un elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral (art. 53 de la CN), los jueces pueden dejar a un lado las formas convenidas por las partes en una relación contractual, para darle 19 Radicación n.°79935 prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones con las que se desarrolla el negocio jurídico y, de evidenciarse el elemento de la subordinación característico de un contrato de trabajo, se imponen las consecuencias jurídicas que prevé la ley.
En consonancia con el referido principio, los arts. 1° de la Ley 6 de 1945 y 20 del Decreto 2127 de 1947, prescriben que toda prestación personal de servicio remunerada se presume regida por un contrato de trabajo, disposición que supone que al trabajador le basta demostrar la ejecución personal de la actividad, para que se infiera que se desarrolló bajo una relación de naturaleza laboral, supuesto que radica en cabeza del empleador el deber de demostrar que las labores se adelantaron de manera autónoma e independiente y sin el lleno de los presupuestos exigidos por la ley, para tener tal condición. Aunque la censura pretende derivar la trasgresión del numeral 3° del art. 32 de la Ley 80 de 1993, sin que se haya acusado la errónea valoración de los contratos de prestación de servicios, debe decirse que aseverar que en el texto de los convenios se incluyó una cláusula de exclusión, en modo alguno le resta el carácter subordinado al nexo que unió a las partes, en tanto le incumbía al ente recurrente, demostrar más allá de su dicho, que se trataba de vínculos dirigidos a suplir una necesidad específica de personal, completamente temporal y excepcional desde la óptica del objeto de la entidad, lo que no se presentó, pues del relato de los antecedentes, no se evidencia que el ISS 20 Radicación n.°79935 haya realizado algún esfuerzo probatorio dirigido a desvirtuar la presunción de la existencia del contrato de trabajo.
Lo anterior tiene soporte en que se acusa el interrogatorio de parte de la demandante, con el argumento de que aceptó haber suscrito cinco contratos de prestación de servicios de manera libre y consensuada, cuestión que precisamente fue desvirtuada por el Tribunal, en virtud de la aplicación del principio de la realidad sobre las formas, al revisar las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada por Cañas González y atender como se dio el acuerdo de voluntades, su cumplimiento, salario, y al hallar discordancia entre lo que se presentó en la práctica y lo que emergió de los documentos, lo que conllevó que decidiera dar preferencia a lo ocurrido en el terreno de los hechos.
Importa señalar que conforme lo previsto en el numeral 3° del art. 32 de la Ley 80 de 1993, la celebración de contratos de prestación de servicios, cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, se debe efectuar por el término rigurosamente necesario, lo que implica que la vigencia del contrato debe tener una duración estricta y temporal, sólo para ejecutar el objeto contractual pactado.
Lo anterior debido a que sus características principales son la temporalidad y la transitoriedad, en virtud de lo cual, en el evento de que las actividades que se resuelvan a través de 21 Radicación n.°79935 esta clase de vinculación exijan una permanencia superior, le corresponde a la entidad contemplar en su planta de personal los cargos necesarios para desarrollarlas.
Debe recordarse que, en razón del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, el juez del trabajo debe constatar, a través de las pruebas aportadas al expediente, si en la ejecución del contrato civil pactado formalmente por las partes, se siguieron o no las pautas previstas, labor que fue la que asumió el sentenciador acusado y encontró cabida al principio tantas veces mencionado.
Esta conclusión no se derruye por el hecho de que la actora hubiera firmado de manera voluntaria cada uno de los contratos de prestación de servicios o tuviera conocimiento de los supuestos fácticos que esgrime la entidad recurrente, pues lo cierto es que su anuencia para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral, no desvirtúa lo que en la realidad existió, esto es, un verdadero contrato de trabajo, deducción que emergió de la valoración de pruebas y se acogió lo que en verdad ocurría en el terreno de los hechos.
Ahora bien, la entidad recurrente también denuncia la errada valoración de dos testimonios, de los que el Tribunal derivó varios elementos sobre la naturaleza laboral de las vinculaciones entre las partes. Sin embargo, al no acreditarse un error valorativo con un medio de prueba apto 22 09 Radicación n.°79935 en sede extraordinaria, no es posible abordar el análisis de esas declaraciones.
Así las cosas, es patente que la censura no logró demostrar los yerros endilgados (fácticos y jurídicos), que le atribuyó a la colegiatura judicial. Los cargos no prosperan. XI. CARGO TERCERO Acusa de infringir por la senda directa, por aplicación indebida, los arts. 11 de la Ley 6 de 1945, 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el 1° del Decreto 797 de 1949, «el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, en concordancia con el artículo 29 de la ley 789 de 2002, el decreto 2013 de 2012 y el decreto 553 de 2015».
En relación con la ausencia de buena fe que estableció el ad quem y la imposición de la condena por sanción moratoria, asegura es una apreciación desacertada; que el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado, es una institución creada mediante contrato fiduciario mercantil, encargada de administrar los bienes y obligaciones que dejó el extinto ISS, y a partir del Decreto 2013 de 2012, se ordenó la liquidación de la institución, lo que finalmente se estableció mediante Decreto 0553 de marzo 30 de 2015, donde se 23 Radicación n.°79935 dispuso la terminación de la existencia de la persona jurídica del ISS.
Indica que el proceso de liquidación, no permitió que esa entidad hiciera algún reconocimiento con fundamento en la supremacía de la realidad, ni «su naturaleza pública y de empresa industrial y comercial del Estado hasta antes de la liquidación, momento en el cual entra a ser garante el Estado como ordenador de la liquidación y la naturaleza de la misma»; que la decisión soslayó su condición, sus límites legales y reglamentarios que la obligaban actuar en la forma que lo hizo; que resolver en contrario «implica una falta disciplinaria y un tipo penal».
También resalta que la condena no podía ser ilimitada, pues además de su improcedencia, debió circunscribirse a la fecha de la liquidación definitiva de la entidad. Insiste en que no había lugar a la imposición de la sanción moratoria, dado que «las formas de vinculación, no determina[n] una condición basada en la mala fe del presunto empleador, quien es un contratante, amparado en la realidad de la contratación pública y en cumplimiento de las condiciones propias de un contrato de prestación de servicios profesionales».
Alude a la sentencia CSJ SL, 15 sep. 1988, rad. 5142. Arguye que las entidades de naturaleza pública, sea cual sea su modalidad de creación y finalidad, se rigen por 24 sol Radicación n.°79935 la legalidad y precisión frente a condiciones técnicas, administrativas y financieras; que en los contratos de prestación de servicios profesionales tanto en su suscripción como en su ejecución y liquidación, se cumplen normas con respaldos financieros y técnicos, que no dan lugar a determinar una intencionalidad diferente a la del cumplimiento de los fines del Estado, del objeto del contrato y de la entidad misma para lograr las acciones y objetivos encomendados; que el ad quem se equivocó cuando afirmó que la entidad tuvo 90 días para realizar el pago de las prestaciones laborales, las cuales a la fecha de dicha condición eran inexistentes.
Acota encontrarse obligada a apropiar recursos del erario para respaldar toda acción financiera con cargo a su presupuesto, como lo es el caso de la presente contratación, por lo que no es viable la declaratoria de mala fe, en un pago indemnizatorio inexistente e imposible de cumplir; que la demanda inicial fue admitida y notificada cuando el ISS se encontraba en proceso de liquidación, razón por la que nunca pudo ser posible que existiera la conducta reprochable, además de que no puede darse tratamiento igual a una entidad liquidada y pública como el extinto ISS, que a una privada con intereses de onerosidad y fines u objetos sociales distintos.
Insiste que lo pretendido fue contratar el conocimiento y la experiencia de una profesional en derecho, para apoyar jurídicamente la defensa de los intereses de la entidad y, 25 Radicación n.°79935 posteriormente de la liquidación; que la demandante sabía las condiciones de su vinculación; que se equivoca el Tribunal al soslayar «que no existió continuidad en las actuaciones que generaran la declaratoria de la realidad, puesto que su condición de entidad en liquidación, solo contrato con base en tales fines a partir del decreto 2013».
Después de reproducir un aparte de la sentencia CSJ SL, 21 abr. 2004, rad. 22448, afirma que «no necesariamente al reconocerse un contrato de prestación de servicios profesionales amparados bajo la supremacía de la realidad, éstos deban tenerse como de mala fe, pues la convicción del Instituto de Seguros sociales liquidado no fue otra que contratar un servicio profesional bajo las condiciones de la ley 80 de 1993».
También refiere la sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414 XII. CARGO CUARTO Acusa por la senda indirecta, por aplicación indebida los arts. 11 de la Ley 6° de 1945, 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el 1° del Decreto 797 de 1949, «65 del código sustantivo del trabajo, en concordancia con el artículo 29 de la ley 789 de 2002, el decreto 2013 de 2012 y el decreto 553 de 2015».
Como errores de hecho, enlista los siguientes: Primero.- Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir de 26 siD Radicación n.°79935 la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales. Segundo.- No dar por demostrado, estándolo, que la entidad contratante no puede ser objeto de la mala fe en la condición aquí descrita, por ser una entidad pública, liquidada, reglada y objeto de decisiones externas de control.
Tercero.- No dar por demostrado, estándolo, que la voluntad del contratante desaparece la condición de buena o mala fe, frente a una situación insuperable, basada en la extinción de la persona jurídica demandada. Cuarto. - No dar por demostrado, estándolo, que la prestación de servicios profesionales de abogada por parte de la demandante no puede constituir una condición de mala fe por las condiciones que dieron lugar a la terminación de la relación contractual.
La sustentación de esta acusación, es idéntica a la de la anterior, por lo que se abstiene la Sala de repetirla. XIII. RÉPLICA Afirma que esta Corporación ha señalado que el ISS a pesar de que tuvo conocimiento de las decisiones judiciales que en su contra se han proferido, continuó sin atender la línea jurisprudencial en torno al tema y persistió en la celebración de contratos de prestación de servicios, lo que es indicativo de una conducta reincidente ausente de buena fe.
XIV. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la censura al pretender demostrar que el Tribunal se equivocó cuando decidió imponer condena por sanción moratoria, pues lo que se vislumbra 27 Radicación n.°79935 en esta controversia es que la calidad aparente de contratista de la actora, fue superada por el análisis probatorio que hizo el Tribunal, del que pudo concluir la existencia de una verdadera relación laboral.
Es decir, que la condena estuvo fundamentada en el estudio probatorio del que coligió el actuar irregular de la demandada. Cumple advertir que en sentencia CSJ SL981-2019, se indicó que la modalidad contractual contemplada en el art. 32 de la Ley 80 de 1993, solo se habilita cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, solo es permitida «por el término estrictamente indispensable».
En la decisión reseñada, se afirmó: Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.
En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Así las cosas, lo expuesto por la censura no tiene asidero alguno. En lo que sí tiene razón es en el reparo de haberse impuesto la condena por la sanción moratoria sin 28 Radicación n.°79935 limitación. En sentencia CSJ SL986-2019, se precisó que dicho concepto se reconoce hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que en el presente caso ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme lo previsto en el Decreto 553 de 27 de marzo de 2015, cuyo art. 5 señala: Extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable.
El límite dispuesto para el reconocimiento de la sanción, parte de la liquidación definitiva de la entidad del sector oficial, que al haber culminado su existencia en la fecha reseñada, conlleva la imposibilidad de imputarle al ISS una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico, no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En la sentencia mencionada se adoctrinó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como 29 Radicación n.°79935 sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.
Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).
En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.0 del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ 5L390-2019. Con los anteriores parámetros, se acredita la equivocación del Tribunal, lo que conlleva que se case la sentencia en este específico punto, es decir, en cuanto ordenó la sanción moratoria a partir del 1 de julio de 2013 hasta cuando se efectúe el pago de lo adeudado.
Sin costas XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En virtud de que el recurso extraordinario salió avante solo en lo relacionado con la condena ilimitada en que se ordenó el pago de la sanción moratoria del art. 1 del Decreto 797 de 1949, el estudio en sede de instancia se 30 Ij- Radicación n.°79935 restringe a este concepto, que se analizará por apelación y en grado jurisdiccional de consulta a favor de la entidad demandada.
De acuerdo con lo enseriado en providencia CSJ SL986-2019, para la condena por la sanción moratoria, debe descontarse el plazo de 90 días, previsto en el parágrafo 2, del art. 1 del Decreto 797 de 1949, punto que fue venerado al realizar la liquidación. En este caso, como el contrato de trabajo terminó el 31 de marzo de 2013, dicha sanción debe limitarse hasta la fecha de extinción definitiva de la entidad demandada, es decir, al 31 de marzo de 2015, que al restarle los 90 días mencionados, y realizar la operación aritmética con el salario diario de $73.871,23, cifra que no fue materia de controversia en sede del recurso extraordinario, arroja un total de $44.396.609, que deberá indexarse desde el 1 de abril de 2015, hasta cuando se verifique su pago conforme la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente al valor de la indemnización moratoria IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago.
IPC Inicial= Indice de precios al consumidor correspondiente al mes de abril de 2015. En consecuencia, habrá de modificarse el numeral segundo de la sentencia proferida el 29 de junio de 2016, 31 Radicación n.°79935 por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá DC, en el sentido de limitar la condena por sanción moratoria hasta el 31 de marzo de 2015, en la suma de $44.396.609, que se indexará desde el 1 de abril de 2015, hasta cuando se verifique su pago.
Costas en primera instancia, a cargo de la demandada. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 10 de mayo de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, corregida el 19 del mismo mes y ario, en el proceso que instauró YOHANNA CAÑAS GONZÁLEZ contra la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA FIDUAGRARIA SA, vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO PAR ISS, en cuanto ordenó la sanción moratoria a partir del 1 de julio de 2013 hasta cuando se efectúe el pago de lo adeudado.
No la casa en lo demás. En sede de instancia,
RESUELVE
MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 29 de junio de 2016, en el sentido de 32.13-3 Radicación n.°79935 limitar la condena por sanción moratoria hasta el 31 de marzo de 2015, en la suma de $44.396.609, cifra que se indexará desde el 1 de abril de 2015, hasta cuando se verifique su pago, de acuerdo con la fórmula descrita.
Costas conforme se dispuso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ 1 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO teP\s---Y-3-----7 SÁNCHEZ y 33