SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL270-2024 Radicación n.° 99247 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA INÉS ROJO TOBÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., que a su turno llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Reconoce personería al abogado Julio César Carrillo Guarín, con tarjeta profesional n. ° 18953 del C. S. de la Judicatura, para que actúe nombre en representación de la llamada en garantía, conforme el poder conferido1.

Así 1 Archivo «Recursos Extraordinarios Cuaderno Corte Contestación de demanda 2023105010505», cuaderno digital de la Corte. Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 2 mismo, se acepta la sustitución efectuada por la sociedad Tous Abogados Asociados S. A., en cabeza del abogado Juan Francisco Hernández Roa, con tarjeta profesional n. ° 35277 del C. S. de la Judicatura, para que intervenga por Protección S. A.2 I.

ANTECEDENTES Gloria Inés Rojo Tobón llamó a juicio a Protección S. A. para que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento del señor José Hugo Valencia Quiroz, a partir del 5 de febrero de 2010, en cuantía de un SMMLV, a razón de 14 mesadas anuales.

Solicitó también el pago del retroactivo y que del mismo se descontara el dinero que ya le había recibido por devolución de saldos; más la cancelación de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas. Narró que contrajo matrimonio con el señor Valencia Quiroz el 19 de julio de 1980; que procrearon tres hijos, todos mayores de edad; que la convivencia fue permanente, «prestándose ayuda mutua, viviendo bajo el mismo techo, hasta el día del fallecimiento» de aquél. 2 Archivos «Recursos Extraordinarios Cuaderno Corte Contestación de demanda 2023101055140» y «Recursos Extraordinarios Cuaderno Corte Contestación de demanda 2023101055419», ib.

Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó que el causante cotizó 629,42 semanas al régimen de prima media con prestación definida; que el 8 de junio de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Protección S. A., donde aportó 116,29 ciclos, para un total de 745,29 en toda la vida; que falleció el 5 de febrero de 2010; que ella solicitó la prestación «en el año 2013» y le fue negada mediante Oficio del 2 de diciembre de 2014, donde se le reconoció la calidad de cónyuge y se le devolvieron los saldos (f.° 4 a 11, cuaderno digital del juzgado).

Protección S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó el número de semanas cotizadas al RAIS y la fecha en que la pareja contrajo nupcias. Dijo que los restantes hechos no le constaban o no eran ciertos. Propuso en su defensa las excepciones de mérito que denominó «inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo y falta de causa en las pretensiones de la demanda», «afectación al equilibrio financiero del sistema de seguridad social», «inaplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa», «improcedencia en el pago de intereses moratorios», pago, compensación, buena fe e «innominada o genérica» (f.° 58 a 64, ibidem).

Llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S. A. argumentando que contrató con ella una póliza colectiva de seguro provisional de invalidez y sobrevivientes para el financiamiento y pago de las pensiones por iguales riesgos, vigente entre el 31 de marzo de 2009 y la misma fecha del 2010 (f.° 110 a 113, ib). Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 4 Aquélla, cuyo llamado se aceptó mediante auto del 11 de abril de 2018 (f.°158, ibidem), se resistió a los pedimentos de la demanda e indicó que no le constaban sus fundamentos fácticos.

Blandió como medios de defensa perentorios, los de «cumplimiento de las obligaciones legales por parte de la llamante en garantía y también de la Compañía de Seguros Bolívar S. A.», «falta de requisitos para acceder a la pensión de sobrevivencia y por lo mismo inexistencia del derecho, buena fe de [la] Compañía de Seguros Bolívar S. A.», compensación, límite de responsabilidad, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, «inexistencia de la obligación de la Compañía de Seguros Bolívar S. A. para atender el amparo de suma adicional para pensión de sobrevivencia, contemplado en las condiciones de la póliza», prescripción, ecuménica, «inaplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa», «improcedencia del pago de intereses moratorios».

Aceptó las circunstancias del llamamiento, manifestó que se acogía a las rogativas del mismo y esgrimió en su favor la excepción de mérito de «límite de responsabilidad» (f.° 169 a 181, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, el 27 de agosto de 2020, absolvió a la demandada de las pretensiones y condenó en costas (Acta de f.° 275 a 276, en Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 5 relación con el link de la audiencia contenido a folio 277, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 30 de noviembre de 2021, al desatar el recurso de apelación de la actora, confirmó la decisión inicial. Afirmó que determinaría si el afiliado fallecido dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, caso en el cual establecería si la promotora del litigio acreditó la calidad de beneficiaria de la prestación. Tuvo por indiscutido que: i) el afiliado José Hugo Valencia Quiroz, falleció el 5 de febrero de 2010 (f. ° 14); ii) cotizó en toda su vida laboral 745,29 semanas, de las cuales 629 fueron al ISS, entre el 24 de febrero de 1975 y el 6 de agosto de 1994 y 116,29 ante Protección S. A., entre mayo de 1996 y septiembre de 2008 (f. ° 21 y 89); iii) contrajo matrimonio con la actora el 19 de julio de 1980 (f. ° 16) y, iv) a esta se le negó la prestación el 2 de diciembre de «2004» (sic) y, en su lugar, se le devolvieron los saldos de la cuenta de ahorro individual del causante, por su calidad de beneficiaria (f.° 98).

Recordó cuál era la finalidad de la pensión de sobrevivientes, así como que su estudio está regido por la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado o Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 6 pensionado, como se ha establecido en sentencias como la CC SU005-2018. Explicó que la Corte Constitucional derivó el principio de la condición más beneficiosa del artículo 53 de la Constitución Política, cuya aplicación más relevante se presenta en materia pensional, dado que protege las expectativas legítimas ante cambios normativos abruptos, que impidan la consolidación o goce de un derecho.

Memoró que esta Corporación ha orientado que la aplicación ultractiva de la Ley 100 de 1993, para efectos del cómputo de las semanas mínimas de cotización, únicamente se produce bajo los supuestos en los que la muerte del afiliado hubiese acaecido dentro de los 3 años posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, pues el principio en comento no da lugar a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 u otros regímenes anteriores (CSJ SL45650- 2017); que, por su parte, el Máximo Tribunal Constitucional ha considerado proporcionado acudir a preceptos que no sean el inmediatamente anterior y aun cuando el deceso ocurriera por fuera del límite temporal referido, siempre que el beneficiario sea considerado vulnerable por superar el test de procedencia de la sentencia CC SU005-2018.

Precisó que la prerrogativa solicitada está regida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en consideración a que la muerte tuvo lugar el 5 de febrero de 2010, motivo por el cual el causante debió acreditar 50 semanas aportadas en los tres años inmediatamente anteriores; sin embargo, únicamente Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 7 completó 23,43, según los f. ° 23 y 25; que por haber ocurrido el deceso por fuera de la temporalidad fijada por esta Corporación (29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006), no era dable aplicar ni siquiera la Ley 100 de 1993 en su versión original, motivo por el cual, cobraba relevancia estudiar el principio de la condición más beneficiosa a la luz de la sentencia CC SU005-2018.

Destacó que el afiliado contaba con 619,86 de las 300 semanas que se requerían al 1° de abril de 1994 e, incluso, con 177,57 en los seis años anteriores a esa fecha, las cuales deberían tenerse en cuenta en caso de que se superara el test de procedencia orientado en el precedente constitucional. Anticipó que, según documento de f. ° 70, la accionante no era pensionada, no era inválida y vivía en la manzana 18, casa 10, altos de la capilla de Dosquebradas; que de acuerdo con el contenido del formulario de f. ° 75, era cónyuge del causante con quien cohabitó durante 30 años; además, no trabajaba y su sustento se lo proveía una descendiente.

Encontró que la actora pertenecía al grupo de especial protección –criterio 1, pues nació el 9 de marzo de 1960, contando con 60 años; que no se demostró el cumplimiento del segundo criterio3, pues, si bien dependía materialmente de su hija, no acreditó el grado solvencia de ésta para establecer si se encontraba en situación de pobreza; que 3 Relativo a que la ausencia de reconocimiento pensional afecte directamente la satisfacción de sus necesidades básicas, como el mínimo vital y, en consecuencia, la vida en condiciones dignas.

Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 8 tampoco se satisfizo el tercero de los puntos del test, habida cuenta que se desconocía si tenía sujeción económica respecto del causante antes del fallecimiento de éste. Añadió, en cuanto al cuarto criterio4, que no se tenía certeza en torno al motivo por el cual el afiliado fallecido no cotizaba al sistema para el momento de su deceso; que sí se demostró que la actora fue diligente al reclamar administrativamente la pensión, pues lo hizo en el año 2013 y reiteró la solicitud en el 2016, cumpliendo con el quinto criterio enseñado por la Corte Constitucional.

Coligió que, por tanto, si bien el afiliado reunía los requisitos para dejar causada la prestación con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, no era posible la aplicación ultractiva de dicho compendio, pues la reclamante no superó el test de procedencia (f.° 28 a 38, cuaderno del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia se revoque la 4 Relativo a si existían circunstancias de imposibilidad de cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones por parte del causante. Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 9 decisión inicial y, en su lugar, se condene a la «ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES de todas las pretensiones de la demanda» y provea sobre costas (f.° 3, cuaderno de la Corte, archivo «Recursos Extraordinarios Demanda 2023032411937», expediente digital).

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Cuestiona la sentencia, Por VIA DIRECTA, en la modalidad de interpretación errónea, el (sic) art. 53 de la CN, en relación con los art. 13, 25, 42, 93 y 215 inciso 9º, ibidem, 16 del [CST], 272 de la Ley 100 de 1993, 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, 30 del Convenio128 ibidem 2º, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como los Convenios 100, 111 y 157 de la OIT; la infracción directa de los artículos 1, 5, y 20 del Acuerdo 224 de 1966, 1 del Acuerdo 049 de 1983, 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 13,31, 33, 46 parágrafo 1, y 141 de la Ley 100 de 1993, artículos 1138, 1139, 1551 y 1555 del Código Civil, se denuncia la aplicación indebida de los art. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

Asegura que dicha trasgresión derivó de los siguientes «yerros ostensibles en que incurrió el Tribunal»: 1. Manifiesta el tribunal que mi poderdante no cumple con los requisitos exigidos en el test de proporcionalidad exigido en la Sentencia SU 005 de 2018. 2. No dar por probado, a pesar de que lo está suficientemente, que mi poderdante era una persona que dependía de su esposo, y que después de la muerte del causante mi poderdante le tocó ponerse a trabajar en tareas de costura para mantener y sacar Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 10 adelante a sus hijas, y que debido a un desprendimiento de retina no pudo volver a laborar, situación que ocasionó que esta dependiera totalmente de terceros. 3.

Sobre la condición más beneficiosa, la Corte Constitucional ha observado el alcance que ha dado la Corte Suprema de Justicia en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el cual es armónico con la Constitución y con la teleología inherente a este mandato de optimización; pues, siendo la finalidad la de proteger expectativas legitimas frente a cambios normativos abruptos, en el transito legislativo del Decreto 758 de 1990 a la ley 797 de 2003, no existe una variación repentina o expectativa legitima que debe ampararse, en tanto ello lo desvirtúa la modificación que entre una y otra norma se introdujo con la Ley 100 de 1993, al igual que los amplios periodos de tiempo transcurridos desde la perdida de vigencia del Decreto 758 de 1990 (más de 20 años) y desde la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003. 4.

Finalmente olvidó el Tribunal, que en este contexto y como excepción a estas reglas, la CORTE CONSTITUCIONAL planteó la posibilidad de proteger expectativas que a pesar de no ser legítimas, comprometan a personas en situaciones de vulnerabilidad como consecuencia de sus particulares circunstancias. 5. El Tribunal cometió error al practicar el test de procedencia, pues al analizar cada uno de los ítems se tiene que: I) La pertenencia del reclamante a un grupo de especial protección constitucional: en este caso se puede vislumbrar que mi poderdante nació el 09-03-1960, tiene más de 63 años de edad.

Acreditando una situación de riesgo derivada de su estado de vejez, en los términos del art. 46 de la CN y de conformidad con la interpretación de la normatividad vigente – art. 7 de la Ley 1276 de 2009, art. 3 de la Ley 1251 de 2008 y art. 5 de la:Ley 1850 de 2017, en el que se predica que tal condición la tienen quienes cumplen la edad de 60 años.

II) La afectación directa de la satisfacción de necesidades básicas por el no reconocimiento de la pensión: afecta directamente la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su mínimo vital, y en consecuencia, una vida en condiciones dignas, pues dado a que nunca laboro, resulta razonable inferir que a sus 63 años de edad, la pensión del demandante sería la única fuente de satisfacción de sus derechos básicos, ya que no está en condiciones físicas de proporcionárselos por sus propios medios, por lo que se cumple con la segunda exigencia. III) La dependencia económica del causante antes del fallecimiento: lo cual se puede corroborar con el testimonio dada en el debate probatorio, en donde se mencionó de manera clara, que la señora Rojo Tobón dependía de su esposo, y que, al morir, Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 11 se tuvo que dedicar por completo a la costura, actividad que desarrollaba hasta altas horas de la noche, lo que le ocasionó un desprendimiento de retina, dejándola en un estado de indefensión tanto física como económicamente.

IV) La existencia circunstancias que hubieren imposibilitado al del (sic) cujus el cumplimiento de los requisitos legales de cotizaciones, lo cual se infiere que se debió a las condiciones económicas del causante. 6. Por lo anterior, el Tribunal debió advertir que el fallecido tenía una situación jurídica concreta al amparo de los Acuerdos 224 de 1966, 019 de 1983 y 049 de 1990, y, por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento de la prestación de sobrevivencia. Expone que el principio de la condición más beneficiosa se refiere a situaciones en las que, al comparar varias regulaciones, alguna resulta más ventajosa para el trabajador; que este también impone límites al legislador para efectuar cambios normativos frente al sistema de seguridad social; que tiene arraigo en el artículo 53 Superior, así como en el «272 de la Ley 100 de 1993, 19 numeral 8º de la Constitución de la OIT, 30 del Convenio 128 y Convenio 157 ibidem», con fundamento en los cuales, el juzgador plural debió colegir que dicho principio no deja de operar después de un número determinado de reformas legales.

Asegura que se infringieron los artículos 1º y 5º del Acuerdo 224 de 1966; 2º del Decreto 433 de 1971; 1º del Acuerdo 019 de 1983; 1º, 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 «y que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa con más de 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo»; que los preceptos 13, 31, 33 y 46 de la Ley 100 de 1993 disponen que las cotizaciones efectuadas con anterioridad al 1° de abril de 1994 «no se pierden y tienen la idoneidad para generar la pensión de sobrevivientes».

Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 12 Recalca que se desconocieron los principios de la condición más beneficiosa, que atañen con que: i) es de carácter normativo que restringe las potestades de reforma del órgano legislativo de menoscabar la libertad, la dignidad y los derechos sociales del trabajador; ii) sirve de excepción a las reglas de aplicación de la ley en el tiempo; iii) no puede tener limitaciones temporales ni estar reducida a un determinado número de reformas legales y por tanto opera cuando se produce un cambio en la ley, en cualquier tiempo y, iv) parte de la base de que la muerte es un hecho futuro e incierto, que solo afecta la exigibilidad de la pensión de sobrevivientes (f.° 3 a 6, ibidem).

VII. RÉPLICA Protección S. A. transcribe apartes de las sentencias CSJ SL4650-2017 y CSJ SL3385-2021 en lo relativo a la temporalidad en la aplicación de la condición más beneficiosa en el tránsito entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con fundamento en los cuales señala que, toda vez que la muerte del afiliado ocurrió con posterioridad al 29 de enero de 2006, la pensión pretendida no podía otorgarse en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 13 Defiende la intelección dada por el juez de alzada a las normas de la proposición jurídica, pues la misma se ciñó a la impartida por la Corte, lo que es suficiente para desestimar el cuestionamiento. Hace notar que, si bien la acusación se plantea por la vía directa, propone errores de evidentes de hecho, lo que la torna en «inadmisible» (CSJ SL531-2019); que el cargo se asemeja a un alegato de instancia (CSJ SL100-2021) y, por ende, no tiene vocación de prosperidad (archivo «Recursos Extraordinarios Contestación de demanda 2023101055564», ibidem).

La Compañía de Seguros Bolívar S. A. alega que, al proponerse la acusación por la senda jurídica, se da por aceptado el sustento fáctico de la sentencia, que atañe con: i) la fecha de deceso, ii) la ausencia de semanas exigidas por la Ley 797 de 2993, pues el causante cotizó 23.43 en los tres años anteriores al óbito y, iii) el incumplimiento de tres de los cinco criterios del test de procedencia. Resalta que la impugnante incurre en desafueros técnicos, pues no explica el concepto de la infracción que endilga, amalgama las vías de la causal primera de casación y la demostración se torna en un alegato ante las instancias.

Avala la decisión del colegiado de no aplicar el principio discutido, habida cuenta que el criterio de la Corte consiste en que la aplicación ultractiva únicamente se da respecto de Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 14 la norma inmediatamente anterior y, en este caso, es requisito que el deceso ocurra dentro de los tres años siguientes a la vigencia de la Ley 797 de 2003, lo que no sucedió; que tampoco se acreditaron los presupuestos contenidos en la sentencia CC SU005-2018.

Sostiene que la valoración probatoria efectuada en segunda instancia estuvo amparada por la libre formación del convencimiento, entronizada en el artículo 61 del CPTSS (Cuaderno de la Corte, archivo «2023105010394», ibidem). VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que la censura endereza el cargo por la vía directa y, con ocasión de ello, acude a los sub motivos de trasgresión propios de dicho sendero respecto de tres grupos de normas; sin embargo, en la sustentación del ataque, contrario a demostrar en qué consistió el desafuero jurídico del Tribunal, introduce cuestionamientos fácticos que denomina «yerros ostensibles», entremezclando con ello ambas vías de la causal primera del recurso extraordinario, a pesar de que, dado su carácter excluyente, debieron proponerse en cargos independientes (CSJ SL2016-2023).

Ahora, aunque la Corte ha salvado la desarmonía entre la naturaleza de los argumentos planteados y la vía a través de la cual se cuestiona la legalidad del fallo, analizando el cargo de acuerdo a su crítica esencial, excluyendo del control de legalidad los argumentos que no son acordes con el Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 15 sendero escogido (CSJ SL154-2022), dicho ejercicio no es posible en este caso, dado que, como se dijo, carece de los presupuestos esenciales para analizarse por la vía directa, en tanto, aunque denuncia gran cantidad de normas, omite argumentar con suficiencia en qué consistió la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida de cada uno de los preceptos enlistados, limitándose a explicar en qué consiste el principio de la condición más beneficiosa y a señalar la temática regulada por algunos de los artículos.

Y aun si se considerara que la crítica es netamente fáctica, tampoco podría la Sala estudiar de fondo del cargo, pues no satisface los requisitos mínimos en su planteamiento, dado que los yerros fácticos que conducen a quebrar un proveído como el objetado, son los evidentes, manifiestos o protuberantes, derivados de la omisión o errónea valoración de las pruebas que tienen la connotación de ser calificadas, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

De ahí que, de existir algún error de hecho, este debe provenir de documento auténtico, confesión o inspección judicial y debe tener la entidad reseñada, pues de carecer de ella, la decisión del fallador de segunda instancia debe mantenerse (CSJ SL643-2020). Además, no basta con adjudicar ciertas falencias en la actividad de valoración probatoria del segundo juzgador (CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017), sino que al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90, Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 16 CPTSS, se debe: i) individualizar los yerros fácticos; ii) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que tienen carácter de calificado y, de ser el caso, los demás medios de prueba; iii) confrontar mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iv) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida.

Se resalta lo anterior porque, aunque la acudiente en casación enlista una serie de «yerros ostensibles», en su mayoría relacionados con el cumplimiento de los criterios del test de procedencia establecido por la Corte Constitucional para aplicar ultractivamente cualquier norma pretérita a la luz del principio de la condición más beneficiosa, pasa por alto la adjudicación del error de apreciación, en la medida que no se insinúa ni siquiera la indebida valoración u omisión en la apreciación de algún medio de prueba, situación que, de contera, conlleva a que se tenga por inexistente el cumplimiento del deber de confrontación subsecuente.

Importa precisar que, a pesar de que la recurrente menciona que la dependencia económica frente la causante podía corroborarse con la prueba «testimonial», debe tenerse en cuenta que en el recurso de casación esta no es medio apto para estructurar autónomamente el yerro fáctico y su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 17 manifiesto en la valoración de alguna de las pruebas hábiles (CSJ SL2749-2023), que en este caso no ocurre.

Con todo, más allá de las graves deficiencias formales del ataque, superarlas tampoco precipitaría quebrar el segundo fallo, pues desde las premisas fácticas no discutidas y de la jurisprudencia basal de la decisión, emerge que el sentenciador no vulneró la ley en la forma que se le adjudicó, al concluir que en el caso concreto no era dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y, por ende, no se había causado el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada En efecto, recuérdese que el Tribunal acudió al denominado test de procedencia establecido por la Corte Constitucional y encontró que la promotora del juicio no satisfizo la totalidad de criterios allí fijados.

Esta Corporación ha orientado, por lo demás, que dicho instrumento no tiene por objeto reemplazar los requisitos legales que regulan la pensión de sobrevivientes, pues allende de que esa no es la función constitucional, ni legal de la jurisprudencia de las altas Cortes, el mismo fue creado únicamente para flexibilizar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, como mecanismo procedimental para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL700-2023, CSJ SL916- 2023, CSJ SL1333-2023, CSJ SL1809-2023).

Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 18 En efecto, impera recordar que la pensión objeto de litigio no está supeditada a que el pretenso beneficiario acredite una condición particular de vulnerabilidad, superando condiciones o reglas establecidas en un test como el de la referencia, cuyo fin es diametralmente opuesto, como se ha dicho. En ese contexto, esta Corporación ha sido enfática al no «compartir argumentos de facto que creen condiciones de acceso a la pensión de sobrevivencia contra la descripción normativa» (CSJ SL969-2023), pues ello conduciría a una inequívoca tergiversación de la institución sustancial de esta prestación, pasando por alto el elaborado principio jurisprudencial, con lo que se abriría paso a una aplicación retroactiva de la ley que, a la postre, vulneraría principios de estirpe constitucional como los de igualdad y seguridad jurídica.

Ahora, aunque, al tenor de lo visto, la segunda instancia se equivocó al analizar el caso con el test en comento, finalmente acertó al estudiar la alzada de cara a la jurisprudencia decantada de esta Sala, relativa a que cuando se trata de definir la norma que rige un debate para acceder a la pensión de sobrevivientes, la fecha de la muerte del afiliado o pensionado marca la pauta para ese propósito (CSJ SL3642-2021, CSJ SL415-2022, entre otros).

En tal escenario, resulta importante recordar que la jurisprudencia ha considerado que la aplicación de la condición más beneficiosa, como una especie de ultractividad Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 19 de la ley en el tiempo, esto es, como una excepción al mandato de orden público del artículo 16 del CST, halla su razón de ser en la existencia de «[ ] situaciones jurídicas concretas» del afiliado, que requieran protección de un eventual perjuicio por las modificaciones legislativas.

Así se ha expuesto, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 30 nov. 2010, rad. 36051; CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662; CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 41695; CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674; CSJ SL17134-2015; CSJ SL2358-2017; CSJ SL1938-2020; CSJ SL1884-2020 y CSJ SL5202-2020, en el sentido que dicho principio permite, en contra de la aplicación inmediata de la ley, hacerle producir efectos a una norma derogada, con la exclusiva finalidad de proteger a quienes han consolidado una «expectativa legítima», que les faculta para acceder a un derecho fundamental.

Desde lo cual, para fines de la pensión de sobrevivientes, al tenor de lo explicado en las decisiones CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 40438; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 39559; CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 45815; CSJ SL540-2013; CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 40523; CSJ SL13039-2017; CSJ SL2920-2017 y CSJ SL1985-2018, reiteradas en la CSJ SL4960-2018, se ha precisado, como principio, que la norma aplicable es la vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado, pues como se precisó en la última providencia: Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 20 i) «este beneficio prestacional busca amparar o proteger al núcleo familiar del riesgo de muerte, de suerte que no puede remitirse el fallador a una normativ[a] posterior o futura»; ii) de conformidad con el artículo 16 del CST los preceptos sobre trabajo y seguridad social producen efecto general inmediato, de manera que están llamadas a gobernar situaciones jurídicas en curso y, iii) en consecuencia, «las nuevas disposiciones normativas “deben imponerse a todas las situaciones jurídicas que existan cuando comienzan su vigencia y a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro [ ]”».

Luego, una aplicación diferente en los efectos de ley, esto es, respecto de un tema de orden público que atañe con la seguridad jurídica, precisa de una justificación de igual raigambre superior, como lo es la salvaguarda que debe existir de aquellas «[ ]situaciones fácticas concretas», que no se asimilan con la simple expectativa, pero que están en tránsito de consolidación. Bajo esos criterios la Sala, en la sentencia CSJ SL1734- 2015, anotó que de acuerdo con una «[…] interpretación constitucional conforme al derecho internacional», que permitiera darle prevalencia a las normas constitucionales (artículo 4° de la CP); realizar el derecho de igualdad material (artículo 13, ibidem); hacer efectiva la prohibición de no discriminación y no regresividad (artículos 48 y 58 ib) y, otorgarle eficacia normativa del bloque de constitucionalidad Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 21 (artículos 53 y 93 ibídem)5, era posible hacerle producir efectos al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, para analizar la causación de la pensión de sobrevivientes, aun cuando el deceso del afiliado hubiere ocurrido después del 29 de enero de 2003 y antes del mismo día y mes de 2006.

Lo último, siempre y cuando, se insiste, la situación del causante para el cambio normativo, sea algo más que una mera expectativa, conforme se precisó en la sentencia CSJ SL17134-2015, en la que se puntualizó contundentemente, que: [ ] el ‘principio de la condición más beneficiosa’, [ ] permite, básicamente, la posibilidad de resolver el caso con la norma inmediatamente anterior a la de la vigencia de la contingencia, cuando quiera que el causante, para ese anterior momento, cumplía todas las exigencias y requisitos en ella previstos salvo, obviamente, el de ocurrencia del infortunio que con la prestación se mitiga, de manera que, si éste hubiere ocurrido en esa oportunidad, los llamados beneficiarios de la prestación pensional estarían en condición de reclamar válidamente el derecho, pero para el nuevo momento, el inmediatamente siguiente, es decir, bajo la nueva norma, se modifica su condición por el legislador, agravándose su situación particular, de modo que, antes las nuevas exigencias de la norma vigente quedan imposibilitados para acceder al derecho ahora que la contingencia sí se produce. [ ].

La progresividad, principio universal de la evolución del derecho en los Estados de Derecho, y muy propia e indiscutible de las condiciones laborales, cumple así su real cometido, pues, preserva una situación particular, que la nueva norma pondría in peius (en perjuicio o desmejoría), sin afectar la validez de la nueva normativa, que seguramente se tendrá por progresiva pero, obviamente, frente a la generalidad de sus destinatarios, no de quien aquéllos pocos que a pesar de la bondad de la nueva 5 en relación con los artículos 19 – 8 de la Constitución de la OIT, 2° de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Convenio 100 de la OIT.

Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 22 norma ven desmejorada, agravada o afectada negativamente su personal condición, derivada de la anterior normativa. De ahí que la situación «fáctica concreta del afiliado» o en otras palabras, la expectativa legítima o tutelable, que permite acudir al principio de la condición más beneficiosa, para aplicar una norma inmediatamente anterior que ha sido derogada, no es nada distinto al cumplimiento de la densidad de semanas necesarias dentro del plazo estrictamente exigido por la ley anterior, obviamente, previo al cambio legislativo, pues no de otra manera tendría que mitigarse cierto impacto negativo que implicara la modificación normativa.

De tal manera que, en tratándose de derechos causados con el fallecimiento del afiliado, el principio de la condición más beneficiosa, así como los regímenes de transición creados respecto de la pensión de vejez, según la decisión CSJ SL4650-2017: i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de aplicación general e inmediata de la ley; ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Igualmente, en aras de racionalizar su aplicación, a partir de la decisión CSJ SL4650-2017, reiterada recientemente, entre otras, en las sentencias CSJ SL687- 2023 y CSJ SL2288-2023, la Sala puntualizó que, tratándose del tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 original y la Ley Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 23 797 de 2003, es además menester cumplir las siguientes exigencias: i) que la muerte del afiliado, haya ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006; ii) que el causante, siendo cotizante activo para el momento del cambio legislativo, es decir, para la primera fecha en referencia, tuviera cotizadas 26 semanas en cualquier tiempo o, iii) que, no siéndolo, contara con esa misma densidad en el año inmediatamente anterior a la modificación legal, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y el mismo día y mes de 2003.

Lo dicho, por cuanto la aplicación temporal del mandato de optimización […] emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Tal limitación «garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa». Así las cosas, no resulta razonable su extensión Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 24 después del 29 de enero de 2006, pues se convierte en un obstáculo de cambio normativo, en detrimento del principio democrático, desquiciando la separación constitucional de las ramas del poder público en el Estado Social de Derecho vigente en Colombia desde la Constitución de 1991, la cual está contemplada como cimiento de la organización de este en el inciso 3° del artículo 113 Superior.

Ello, porque tal extensión terminaría inmovilizando la voluntad del legislativo, que en una democracia representativa y participativa, como la del esquema colombiano, según el art. 1° de la CP, tiene un importante sustrato en la soberanía popular y, de otra, se inmiscuye en los ámbitos funcionales de ese órgano, los cuales están anclados en los artículos 114 y 150 numeral 1° y 2° ibidem, de los que fluye su fuero de configuración normativa que, en lo que hace a la seguridad social, está claramente asentado en la parte final del primer inciso del artículo 48 ib., de acuerdo con el cual, esta «[ ] es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado […], en los términos que establezca la ley».

Razonamiento que encuentra respaldo, incluso, en la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional quien ha examinado el alcance, los ejes definitorios y la importancia del principio democrático en relación con el margen de configuración del legislador, por ejemplo, en las sentencias CC C630-2017, CC C031-2017, CC C439-2016, CC C379- 2016, CC C226-2002 y CC C047-2001.

Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 25 Por tanto, se insiste, la condición más beneficiosa para acceder a la pensión de sobrevivientes opera con todo vigor entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, entre el 29 de enero de 2003 y el mismo día y mes de 2006, como quedó ilustrado, significando que para el caso que se examina no procede su aplicación, por cuanto el afiliado falleció el 5 de febrero del 2010, es decir, por fuera de dicho marco temporal.

Por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, a favor de las opositoras. Se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario de seguridad social que GLORIA INÉS ROJO TOBÓN promovió en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., que a su Radicación n.° 99247 SCLAJPT-10 V.00 26 turno llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Costas en casación como se dijo en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: Magistrado Magistrada Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 524A4AA2BC1913CD8EE63CE195F43F1DD2A578D4EC3E0D0B31057171E12E7F54 Documento generado en 2024-02-28