República de Colombia Cede Suprema le Justicia te ele Camilo Laboral Sala Y Dessenntlin N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente 8L2699-2020 Radicación n.° 78516 Acta 27 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FRANCISCO PANTOJA MÉNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 3 de marzo de 2017, en el proceso que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Reconózcase a la abogada Manuela Palacio Jaramillo como apoderada judicial de Colpensiones en los términos del poder de folios 18-22 del cuaderno de la Corte y, a su vez, téngase en cuenta su renuncia (f.° 30-32 cuaderno de la Corte), dado que cumplió con lo dispuesto en el artículo 76 del CGP. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 78516 I.
ANTECEDENTES José Francisco Pantoja Méndez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones con el fin de que fuera condenada al «cambio de la pensión simple de vejez por la pensión especial de vejez de alto riesgo», al pago del retroactivo pensional debidamente indexado y los intereses moratorios. Se ordenara a la accionada que realice el cobro coactivo a la empresa Unión Industrial y Astilleros Barranquilla S.A. - Unial S.A. del 6% adicional a la cotización; se le reconozca el beneficio consagrado en el artículo 53 de la CN «referente a la igualdad, para con otros empleados de la empresa, UNION INDUSTRIAL Y ASTILLEROS BARRANQUILLA S.A., UNIAL S.A. de pensión especial de vejez de alto riesgo por haber laborado en los mismos cargos y puesto de trabajo con mi patrocinado, tal como sucede con el señor Osvaldo Orozco Almario» y, se paguen las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones en que: cotizó al sistema general de pensiones un total de 1353.43 semanas, tuvo como último empleador a la Unión Industrial y Astilleros Barranquilla S.A. - Unial S.A. y, fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales mediante resolución n.° 3215 de 13 de septiembre de 2004, en la que se reconoció su condición de beneficiario del régimen de transición. Señaló que el último cargo desempeñado al servicio de la Unión Industrial y Astilleros Barranquilla S.A. - Unial S.A. fue el de pailero, en el que estuvo sometido a altas SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 78516 temperaturas, gases, vapores, humos de soldadura eléctrica y oxicorte y, resaltó que dicho empleador se encuentra clasificado «en la quinta categoría que es la máxima escala de alto riesgo, por cuanto se labora en las temperaturas (sic)».
El 21 de diciembre de 2010 agotó reclamación administrativa ante el ISS. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de los pedimentos. De los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez al demandante, su condición de beneficiario del régimen de transición, la última patronal bajo la cual realizó aportes, el total de semanas aportadas, el cumplimiento del requisito de la reclamación administrativa y, la actividad de alto riesgo realizada en Unial S.A., de la cual aclaró «sin embargo habrán puesto (sic) dentro de una misma empresa que no son susceptibles a una exposición de un alto riesgo profesional, en el caso el comento (sic) no existe prueba alguna que el señor JOSE PANTOJA MENDEZ, se le reconozca la pensión de alto riesgo por ostentar el cargo de pailero».
Propuso la excepción de prescripción y las que denominó, ausencia de causa para demandar, cobro de lo no debido, innominada o genérica y, buena fe (f.° 236-243 cuaderno de instancias). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, concluyó trámite y profirió fallo el 25 de marzo de 2015 (f.° SCLAIPT-10 V.00 3 Radicación n.° 78516 262 CD y 263-264 cuaderno de instancia), en el que resolvió absolver íntegramente a la demandada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, profirió fallo el 3 de marzo de 2017 (f." 278 CD y 280 cuaderno de instancias), en el que confirmó la decisión proferida por el a quo, sin costas. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el Decreto 1281 de 1994, por lo que, su situación pensional debía reconocerse en los términos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, para lo cual, estudió los medios de prueba arrimados al informativo: el informe rendido por el Ingeniero Químico Especialista en Salud Ocupacional, Moisés Solano Mesa, el oficio de 26 de septiembre de 2000 emanado del Ministerio del Trabajo, la investigación preliminar de higiene industrial de 3 de septiembre de 1982, el oficio 86066 de 13 de enero de 1983, la copia de investigación de salud ocupacional de la empresa Naviera Fluvial Colombiana, el interrogatorio de parte absuelto por el demandante y, los testimonios de Fernando Hernández Charris y Moisés Solano Mesa, de los que concluyó: Pues bien, el análisis armónico del recuento probatorio reseñado permite concluir a la Sala, que en el plenario no se encuentra acreditado que el accionante hubiera estado expuesto a las SCIAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 78516 condiciones riesgosas que mencionó en el escrito de demanda, ello es así, en la medida en que, por ejemplo, la prueba documental nada dice respecto a las funciones que este ejerció durante su vida laboral en el cargo de pailero, pues brilla por su ausencia siquiera una certificación del cargo por parte de su empleador, amén de que tampoco existe prueba de que aquel desempeñará algún cargo catalogado como de alto riesgo por las dependencias de salud ocupacional del otrora ISS, ya que no se allegó certificación en tal sentido; en cuanto a los documentos que fueron allegados con el libelo, observa la Sala que los mismos se refieren o tienen relación respecto a evaluaciones en salud ocupacional y certificaciones que recaen sobre la Naviera Fluvial Colombiana, empresa diferente a la donde el demandante prestó sus servicios personales, esto es, Unial S.A. y, que por lo tanto, no tienen incidencia probatoria alguna en este proceso.
A lo anterior se suma el hecho de que las declaraciones rendidas por el demandante y los testigos resultan contradictorias y no son suficientemente contundentes para acreditar la exposición laboral nociva que alega aquel. Agregó que, del informe rendido por el Ingeniero Químico Moisés Solano, tampoco podía extraerse aquella conclusión porque «el mismo fue elaborado sobre suposiciones y no propiamente con base en hechos y datos percibidos directamente por el referido profesional de la química».
Indicó que si se obviara lo anterior, tampoco habría lugar a ordenar el cambio de la prestación conforme a lo solicitado en la demanda, porque como lo ha sostenido esta Corte en sentencia de tutela, CSJ STL, 29 jun. 2016, rad. 43756 y, la Corte Constitucional en fallos CC T-280 de 2012 y CC T-315 de 2015, no procede el reconocimiento simultáneo de la pensión de vejez por riesgo común y la especial de alto riesgo, por lo que, al haber accedido a la primera, «ello implica para él, perder la oportunidad de acceder a la prestación de vejez de manera anticipada y, por tanto, intentar el cambio pensional que aquí se reclama».
SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 78516 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y, enseguida, se estudia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, «para que constituida en sede de instancia, previa ponderación y valoración conjunta de la totalidad de las pruebas y medios de convicción que obran en el proceso, obrando Ad Quem revoque en su integridad la sentencia proferida por el Ad Quo (sic) y provea lo atinente a las costas de las instancias y las del recurso extraordinario».
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, F..] en la modalidad de falta de apreciación de la prueba, apareciendo de manera manifiesta en la sentencia de segunda instancia, ya que el juez de primera instancia (sic) manifiesta que el demandante cumple el Acuerdo 049 de 1.990, Artículo 36 Ley 100 de 1.994 (sic), Circular No. 433 del 10 de julio de 2.001, expedida por la Gerencia General de Atención al Pensionado, SCIAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 78516 además de su Derecho a la Igualdad artículo 13 de la Constitución Política de Colombia.
Para fundamentarlo asevera que el Tribunal resta importancia a las «abundantes pruebas documentales y técnicas aportadas al expediente», dentro de las que resalta la evaluación o estudio realizado por el Ingeniero Moisés Solano Mesa, quien informa que por las altas temperaturas a las que están expuestos los trabajadores en los astilleros, se encuentran en riesgo, al haber sobrepasado los límites máximos permisibles, por lo que califica la actividad de la empresa como de alto riesgo.
A continuación, se refiere a las Resoluciones n.° 3322 de 11 de noviembre de 1999 y, 0003 de diciembre 9 de 1999, en las que se les reconoce a trabajadores de la empresa Astilleros Magdalena, de igual rango o cargo de pailero como el demandante, la pensión especial de vejez. Agrega que los testimonios recibidos en primera instancia dejan claro que «el demandante cumplía con los derechos adquiridos para solicitarla y que la empresa no actuó de Buena fe ni en forma correcta y mucho menos el Seguro Social ya que este podía concederla de forma integral».
A renglón seguido, realiza una disertación en punto a los derechos adquiridos y a las expectativas legítimas y refiere, que si bien se allegaron al plenario las evaluaciones de temperaturas extremas realizadas por salud ocupacional del ISS en la empresa Naviera Fluvial Colombiana, ello fue porque dicha entidad «las convalidó y aplico (sic) a seis (6) SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 78516 trabajadores del Astillero Magdalena» que solicitaron la pensión especial de vejez, grupo dentro del que habían paileros, soldadores y cortadores, lo que deviene del hecho de que « todos los Astilleros son similares por no decir iguales» ya que sus actividades económicas son las mismas (Negrilla del texto).
Resalta que el Tribunal no tuvo en cuenta ni valoró el factor de riesgo químico como es la exposición a las altas concentraciones del polvo de sílice libre cristalina que se genera en la operación del sandblasting y que está demostrado, es una sustancia química comprobadamente cancerígena por todas las agencias internacionales «entre ellas la IARC y la ACGIH que Colombia acepta q adopta en su Legislación de Salud Ocupacional» (Negrilla y resaltado del texto).
Para finalizar, afirma: Acuso la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial con infracción indirecta proveniente de la apreciación errónea de las pruebas documentales y testimoniales que legalmente fueron aportadas al proceso y que por lo tanto deben ser valoradas bajo el principio de la sana crítica, esta omisión y apreciación errónea de las pruebas hizo incurrir al Tribunal en error de derecho que aparece manifiesta (sic) en los autos y por lo tanto, llevó a esa Alta Corporación indirectamente a la violación legal aludida por la falta de aplicación las pruebas (sic) erróneamente apreciadas o mejor la falta de aplicación de las pruebas, los testimonios del Compañero de trabajo del actor Fernando Hernández Charris y el testimonio del Ingeniero de Higiene y Seguridad Industrial Moisés Solano Meza (sic), fueron de forma diáfana, técnicos, calificados e idóneos pues, describían las situaciones peligrosas, típicas y similares del ambiente laboral tanto del astillero en mención como de otros ya desaparecidos (Negrilla y resaltado del texto).
SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 78516 VII. RÉPLICA La entidad accionada señala que el cargo incurre en múltiples equivocaciones en cuanto a la técnica del recurso extraordinario, dentro de las que resalta el haber acudido a la vía indirecta y no haber formulado errores de hecho o de derecho, así como tampoco haber indicado cuales fueron las pruebas no apreciadas y aquellas que fueron erróneamente apreciadas, amén de haberse apoyado en la testimonial, la que no resulta calificada en casación. Afirma que el ad quem ninguna equivocación cometió, «si se tiene en cuenta que tanto la pensión de vejez como la especial igualmente de vejez son la misma prestación como lo ha dictaminado en repetidas oportunidades la Corte Suprema de Justicia, y lo ilustra en la sentencia 5TL8954 de 2016), además que no se encuentra acreditado que el demandante en la labor desempeñada al servicio de la Unión Temporal y Astilleros Barranquilla hubiera estado en contacto con sustancias cancerígenas y, menos aún, expuesto a altas temperaturas.
VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, para efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse pueden conducir a que el SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 78516 recurso extraordinario no resulte estimable, como sucede en el sub lite.
Olvida la censura, en lo que tiene que ver con el alcance de la impugnación, que el mismo constituye el petitum de la demanda, lo que con ella se pretende, por lo que debe ser presentado de manera clara, precisa y concreta, es decir, que allí debe señalarse al juez colegiado si el fallo que se acusa debe ser infu-mado en forma total o parcial así, como indicarle cual ha de ser el sentido de la decisión de reemplazo.
En el presente asunto, el recurrente pide a la Corte que se «CASE totalmente» la sentencia de segunda instancia y, como tribunal de instancia, «revoque en su integridad la sentencia proferida por el Ad quo (sic)», sin indicar que debe disponerse como reemplazo, pues tan solo refiere a que se «provea lo atinente a las costas de las instancias y las del recurso extraordinario»; no obstante, por vía de interpretación del escrito con el que se sustenta el recurso puede extraerse que el demandante pretende la revocatoria de la sentencia de primer grado en tanto se le absolvió de las pretensiones del libelo, para que, en su lugar, se acceda en forma favorable a todas y cada una de ellas.
Ahora bien, aunque el defecto de técnica citado resulte superable, no sucede lo mismo con aquellos en los que se incurre en el cargo propuesto. La vía escogida por el recurrente corresponde a la indirecta, la que tiene lugar cuando el sentenciador comete SCLAIPT-10 V.00 10 Radicación n.° 78516 errores de hecho o de derecho, como consecuencia de la equivocada apreciación o de la falta de estimación de los medios de convicción que se allegaron al expediente, por lo que, como lo ha señalado la Corte, no basta solo con referirse al contenido de las pruebas y exponer lo que a juicio del recurrente se concluye de las mismas, [...] Por el sendero anotado debe confrontarse el juicio probatorio vertido en la sentencia recurrida, contra la lectura que de manera unívoca se desprende de las pruebas habilitantes y sobre las cuales se soporta la decisión. A partir de esta premisa el impugnante tiene que mostrar la manifiesta equivocación en que incurrió el juzgador y acreditar que, de no haber incurrido en el yerro, otra debió ser la decisión del sentenciador, según los términos planteados en el alcance de la impugnación y sin dejar incólume ninguna de las motivaciones sobre las cuales pueda seguir en pie la providencia atacada.
Igual cosa se predica cuando el error deviene de la no apreciación de un determinando medio probatorio; sólo que no se confrontan dos lecturas, porque en este caso la sentencia acusada la echó de menos, sino que debe acreditar el recurrente que la conclusión inequívoca emanada del contenido de la prueba es suficiente para desquiciar el fallo recurrido.
(CSJ SL, 16 nov. 2005, rad. 26070). En el sub examine, resulta impropia también la formulación del cargo, en la que no se enuncia ningún error de hecho en el que hubiere incurrido el Tribunal, de manera que pudiera calificarse si tiene o no el carácter de ostensible o manifiesto, requisito indispensable cuando se acusa la violación de la ley sustancial por la vía indirecta.
Nótese que el recurrente se limita a señalar las pruebas que considera mal valoradas por el sentenciador (evaluación o estudio de altas temperaturas, resoluciones del ISS y testimonios), sin plantear los errores de hecho que podrían conducir a la violación de la ley sustancial. SCLAPT-10 V.00 II Radicación n.° 78516 La censura olvida sus deberes al invocar la vía indirecta, los que, como lo ha señalado de antaño la jurisprudencia se contraen a: i) precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; ii) indicar cuáles medios de prueba no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles se incurrió en una indebida valoración, demostrando en qué consistió esta última; iii) explicar cómo la falta o equivocada valoración de los medios de convicción condujeron al fallador a incurrir en los errores denunciados y iv) determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
De otra parte, señala que la violación de la ley proviene de «la apreciación errónea de las pruebas documentales y testimoniales que legalmente fueron aportadas al proceso» y, a renglón seguido sostiene que tal vulneración obedeció a la «falta de aplicación de las pruebas», lo que resulta un contrasentido, en cuanto solo cuando la prueba es apreciada podría decirse, que conlleva la emisión de un juicio de sobre ella, en tanto si se deja de apreciar, no hay concepto alguno ni estimación sobre ella, lo que hace que la apreciación indebida y la falta de apreciación de la prueba sean dos fenómenos distintos e inconfundibles y, que por ende, no puedan resultar concurrentes en relación con los mismos medios de prueba.
Aunado a lo anterior, como pruebas erróneamente valoradas se denuncia la testimonial que se recaudó en primera instancia, la que de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no es calificada para fundar un ataque en SCLJUPT-10 V.00 12 Radicación n.° 78516 casación laboral, en la que el error de hecho sólo podrá originarse en la falta de apreciación o en la errada valoración del documento auténtico, la confesión o la inspección judicial.
Y aunque la Corte ha admitido la demostración del error de hecho mediante la utilización de pruebas no calificadas, lo ha aceptado bajo la condición de que se demuestre que el juzgador incurrió en tal yerro, al examinar primero la prueba calificada o la omisión en su valoración, condición que no se cumple en el presente asunto pues no se denuncia ninguna de esta naturaleza.
La misma situación se replica en relación con la evaluación o estudio de altas temperaturas suscrito por el Ingeniero de Higiene y Seguridad Industrial, Moisés Solano Mesa, el que corresponde a un documento declarativo emanado de un tercero y que no resulta una prueba apta para estructurar un yerro fáctico en casación, su naturaleza es testimonial y, como ya se anotara, solamente será posible su estudio si previamente se demuestra un error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles ya referenciadas.
De otra parte, si en aras de la flexibilización del recurso extraordinario y de la garantía de los derechos sustanciales se diera estudio al cargo, tampoco resultaría estimable, en tanto ha reiterado esta Corporación que la índole extraordinaria del recurso de casación impone que quien lo ejerce debe correr con la carga de destruir la presunción de legalidad y acierto con que viene amparada la sentencia de segunda instancia. SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 78516 Tal cometido solo será posible si el recurrente dirige su ataque contra todos los pilares del pronunciamiento, dado que solo uno que quede al margen de controversia, es suficiente para que el fallo permanezca inmodificable, con el apenas lógico fracaso de la demanda, situación que a todas luces se advierte en el sub lite, pues como se observa en la demostración del cargo, el recurrente centra su ataque exclusivamente en los aspectos relacionados con la exposición durante sus labores como pailero, a altas temperaturas y a sustancias cancerígenas.
No obstante, deja incólumes los argumentos del, Tribunal alusivos a que, no procede el reconocimiento de la pensión de vejez y la especial de alto riesgo simultáneamente, por lo que, el haber obtenido la primera de ellas «implica para él, perder la oportunidad de acceder a la prestación de vejez de manera anticipada y, por tanto, intentar el cambio pensional que aquí se reclama», omisión que mantiene incólume el proveído recurrido, conservando la presunción de legalidad y acierto de la que viene precedida.
No está por demás recordar al recurrente, que las acusaciones exiguas o parciales no resultan suficientes para quebrantar una sentencia en la casación del trabajo y de la seguridad social, porque siguen manteniendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue la censura no se ocupa de combatir en su integridad los pilares de la decisión cuestionada, porque, en tal caso, así pueda tener razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.
Lo SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 78516 anterior lleva a que la sentencia, con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus inferencias, se mantenga inmodificable. Así lo ha señalado esta Corporación, entre otras en sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en sentencias CSJ SL12298-2017 y CSJ SL 18466-2017, en las que se precisó: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso.
Así las cosas, ante los insalvables defectos de técnica de la demanda de casación, el cargo no es estimable. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 78516 $4.240.000,00 que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 3 de marzo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ FRANCISCO PANTOJA MÉNDEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOS DIX P• NNEFZ JIMENA WdkBEL-GODOY-FAJARDO Y SCLAPT-10 V.00 16