Radicación n.° 56287 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2698-2018 Radicación n.° 56287 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por REINALDO LEÓN RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 29 de febrero de 2012, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 42 y 43 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 60 CGP). I.

ANTECEDENTES Reinaldo León Rodríguez presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se ordenara la reliquidación de la pensión de vejez otorgada a partir del 1° de noviembre de 2006, tomando como ingreso base de liquidación –IBL-, el promedio de las cotizaciones efectuadas dentro las últimas 100 semanas, anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, según los términos del parágrafo 1°, numeral II del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de la misma anualidad.

De igual forma, solicitó el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como la correspondiente indexación de los valores adeudados. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que nació el 27 de octubre de 1946, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad.

Con lo cual, acusó ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, adujo que la entidad accionada le reconoció, mediante la Resolución n.° 0284473 del 29 de junio de 2007, la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, a partir del 1° de julio de 2007 y en cuantía mensual inicial de $3.249.974.

No obstante, aseveró que la prestación pensional estuvo erróneamente liquidada, teniendo en cuenta que, si se declaró que era beneficiario del régimen de transición, inexorablemente debió haberse aplicado en su integridad el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y no sólo en lo que tiene que ver con los requisitos de semanas cotizadas, tasa de reemplazo y edad.

Por lo tanto, concluyó que el ISS no debió haber tomado para calcular el IBL el promedio de los últimos 10 años, sino que, por el contrario, tuvo que haberlo hecho con base en el promedio de las últimas 100 semanas cotizadas, según lo dispuso en el parágrafo 1°, numeral II del artículo 20 del Decreto 758 de 1990. Finalmente, aseguró haber agotado en debida forma la reclamación administrativa, teniendo en cuenta que repuso el acto administrativo que le reconoció la pensión, el cual fue resuelto mediante la Resolución n.° 001903 del 23 de abril de 2009, desestimando la pretensión de reliquidación incoada.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del accionante, así como que el mismo fuera beneficiario del régimen de transición. A su vez, admitió el reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, al igual que haber resuelto de forma negativa las reclamaciones administrativas elevadas por el demandante.

Sin embargo, refirió no ser procedente el cálculo del ingreso base de liquidación en los términos propuestos por el actor, puesto que éste habría de calcularse de conformidad con lo estipulado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, teniendo en cuenta que, en virtud de la transición, sólo se mantuvo el tiempo de cotizaciones, el monto y la tasa de reemplazo que venía aplicándose bajo el Decreto 758 de 1990.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 8 de septiembre de 2011, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos:

PRIMERO: CONDENAR a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “ISS”, representado legalmente por las doctoras SILVIA HELENA RAMÍREZ SAAVEDRA y GLORIA LUCÍA OROZCO VERANO, o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar al demandante, señor REINALDO LEÓN RODRÍGUEZ, mayor de edad, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 17.171.293 expedida en Bogotá, la reliquidación de su pensión de vejez a partir del 01 de noviembre de 2006, la suma de CUATRO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS ONCHENTA (sic) Y CUATRO PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS (4.793.984,47), por lo que deberá también la demandada pagar las diferencias de las mesadas atrasadas, junto con sus respectivos incrementos de ley para los siguientes años a la fecha del reconocimiento de la misma.

PARÁGRAFO: se autoriza a descontar de estas sumas mensuales el valor de las mesadas pensionales ya canceladas por la entidad demandada, conforme a lo considerado en este proveído.

SEGUNDO: ABSOLVER a la entidad demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES “ISS”, representado legalmente por la doctora SILVIA HELENA RAMÍREZ SAAVEDRA, o por quien haga sus veces, de reconocer y pagar al demandante, señor REINALDO LEÓN RODRÍGUEZ, de condiciones civiles ya mencionadas, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales atrasadas y sus adicionales, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la indexación de las mesadas atrasadas desde el 1° de noviembre de 2006, conforme lo expuesto en la parte motiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la entidad accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 29 de febrero de 2012, resolvió revocar en su integridad el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, absolver al ISS de todas las pretensiones elevadas en su contra.

Para fundamentarla, el Tribunal alegó que, si bien era cierto que el señor León Rodríguez era beneficiario del régimen de transición, también lo era que éste sólo fuera aplicable respecto del tiempo de cotizaciones, el monto y la tasa de reemplazo de la norma anterior sobre la cual venía construyendo su derecho. Por lo anterior, no era de recibo que el cálculo del IBL se hiciera igualmente aplicando el Decreto 758 de 1990, pues expresamente el legislador consagró que el mismo se debía efectuar con base en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, después de citar textualmente apartes de la sentencia CSJ SL, 15 febrero 2011, radicación 43336, concluyó: Pues bien, dicho régimen transicional garantizó a las mujeres con 35 años o más de edad y hombres de 40 o más de edad o, 15 o más años de servicios o cotizaciones, que su pensión se reconocería con la edad, densidad de cotizaciones o tiempo de servicios y, monto pensional previsto en el régimen que se les aplicaba con antelación a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pero advirtió, en cuanto al ingreso base de liquidación, que este se obtendría en los términos del inciso 3° del artículo 36 ibídem, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para pensionarse o, el cotizado durante todo el lapso si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. […] Bajo este entendimiento, en el sub lite, el ingreso base de liquidación debía obtenerse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 36 ibídem, como lo efectuó el ISS y no con lo cotizado en las últimas 100 semanas, por cuanto al cobrar aliento jurídico el ordenamiento en cita, al actor le faltaban más de 10 años para cumplir la edad mínima y acceder al derecho pensional, en los términos de la modalidad contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 758 de 1990 (sic).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, «CONFIRME» el fallo de primer grado y se reconozcan todas las pretensiones incoadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar: […] por vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y falta de aplicación del artículo 20, parágrafo primero del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990,21 del Código Sustantivo del Trabajo; 25, 29, 48, 53, 229 y 230 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 8,10, 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 que hace parte del Bloque de Constitucionalidad.

En la demostración del cargo, el recurrente indicó que hubo una interpretación «precaria, frágil e inconsistente» por parte del Tribunal, pues debió entender que eran dos los escenarios posibles para liquidar el IBL, a efectos de reconocer la pensión: « el primero con la hipótesis prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 36 ibídem, y el segundo, con base en lo normado por el parágrafo primero, artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990».

Por lo tanto, acusó al ad quem de haber actuado de forma antijurídica, pues obvió lo previsto en el suscitado artículo 20 del Decreto 758 de 1990, lo cual, de no haberlo hecho, habría concluido que resultaba más beneficioso para el señor León Rodríguez, en contraposición con la manera en que fue liquidada la prestación pensional por parte del recurrente.

Finalmente, estableció que, si el Tribunal concluyó que el demandante era beneficiario del régimen de transición, debió aplicar en su integridad el Decreto 758 de 1990 y no solamente lo relacionado con el monto, las semanas de cotizaciones y la edad. VII. RÉPLICA Se fundamentó la oposición, principalmente, en aducir que el juez Colegiado dio una correcta intelección de la ley, por cuanto la actual postura de la Corte, respecto de la forma en que habrá de liquidarse el IBL para efectos del reconocimiento pensional, es con base en el artículo 21 o inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como acertadamente lo concluyó el ad quem.

Al respecto, concretamente dijo: Significa lo anterior que ningún “dislate” se presentó en este proceso por haber sido fallado acatando el criterio jurisprudencial en vigor, pues, salvo que esa sala especializada de la Corte Suprema de Justicia decidiera variar su jurisprudencia, debe considerarse que la interpretación de la ley hecha por el tribunal de instancia no es errónea, por no ser cierto que se le haya dado a los preceptos legales interpretados una “inteligencia restringida, odiosa y desfavorable”, como sin miramiento se atreve a escribirlo el abogado del recurrente en la demanda.

VIII. CONSIDERACIONES Una vez efectuado el análisis del cargo presentado, ha de precisarse que el mismo incurre en los siguientes errores de técnica: La Sala ha referido de manera pacífica y reiterada, la necesidad de que el recurso extraordinario de casación sea formulado respetando los requisitos mínimos y de orden técnico que lo caracterizan.

Lo anterior, teniendo en cuenta el carácter dispositivo del referido mecanismo legal, el cual le otorga a la Corte competencia sólo para efectuar un control de legalidad del fallo de segundo grado y no para determinar a cuál de los litigantes en pleito le asiste la razón (CSJ SL2517-2017). Es decir, es dable afirmar que en virtud del artículo 91 del CPTSS, esta Corporación no ostenta la calidad de Tribunal de instancia y, en consecuencia, los alegatos suscitados dentro del respectivo cargo deben estar encaminados estrictamente a enrostrar una posible violación u observación errada del ad quem respecto de las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar en el sub examine (AL1292-2017).

Por lo tanto, se advierte que la discrepancia del recurrente es de carácter eminentemente jurídico-sustancial, pues su ataque consiste en determinar que, a pesar de haber concluido el Tribunal que el señor León Rodríguez era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, erró al no calcular el ingreso base de liquidación –IBL-, de conformidad con lo consagrado en el parágrafo 1°, numeral II del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de la misma anualidad.

Al respecto, ya esta Sala se ha pronunciado de manera pacífica y reiterada, estableciendo que ser beneficiario de la transición garantiza al afiliado acceder a la pensión bajo la aplicación del régimen anterior sobre el cual venía construyendo su expectativa legítima, pero únicamente en lo que tiene que ver con la edad, el monto y el tiempo de servicio o semanas de cotizaciones.

En consecuencia, en lo que atañe estrictamente al IBL, el mismo habrá de ser calculado únicamente de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, con base en el artículo 21 de la referida disposición normativa. Es decir, la base de liquidación se tomará, para aquellos que les falte menos de 10 años para adquirir el derecho, con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o, en caso de ser más beneficioso, promediando los aportes de toda la vida laboral.

Así fue desarrollado recientemente por esta Corporación en sentencia CSJ SL2689-2017, donde resolviendo un caso de similares contornos, mediando incluso, acusación sobre la errónea interpretación de idénticas disposiciones normativas, aseveró: Tocante a la controversia planteada entre las partes, la Sala de tiempo atrás tiene definido que, en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. Pues bien, para despachar los reproches que el recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. 1) Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez El descontento del recurrente estriba, en estrictez, en lo que debe entenderse por «monto» de la pensión, toda vez que, en su sentir, la prestación a que tiene derecho debió liquidarse con el promedio «de las últimas cien semanas cotizadas», dando por sentado que ese concepto, en rigor, contiene dos componentes: la tasa de reemplazo y la base de liquidación. De ahí que acuse a la sentencia de haberse cimentado en una interpretación errónea del artículo 36 del estatuto de la seguridad social, pues el Colegiado debió aplicar de manera íntegra e inescindible el numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, en consecuencia, liquidar la pensión teniendo en consideración el promedio de las últimas cien semanas y con el porcentaje que resultara del número total de semanas cotizadas.

Pues bien, de entrada se observa que la teleología de la norma acusada como su interpretación literal y sistemática, no acompañan el razonamiento del recurrente. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los cuatro elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

Entonces, el monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A guisa de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge una pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

En ese horizonte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827, del 18 nov. 2015, rad. 47164, que fue reiterada, entre otras, en providencia CSJ SL7797-2016, del 1º de jun. 2016, rad. 48245, se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

(…) Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y recientemente, en providencia CSJ SL1093-2017, del 1º de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».

De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este- IBL- se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente. En ese orden de ideas, no le asiste razón al recurrente pues acertadamente concluyó el ad quem que la pensión otorgada al señor León Rodríguez fue calculada en debida forma, pues si bien era beneficiario de la transición y el régimen aplicable era el previsto en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, el IBL debía ser liquidado a partir del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, el cargo no prospera en los términos en que fue presentado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dentro del proceso ordinario laboral promovido por REINALDO LEÓN RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00