CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2697-2022 Radicación n.° 87829 Acta 27 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación formulado por CARLOS EDUARDO PENAGOS ACEVEDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 21 de agosto de 2019 en el proceso ordinario laboral que el recurrente adelanta contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP.

I.

ANTECEDENTES Carlos Eduardo Penagos Acevedo promovió demanda ordinaria laboral en contra de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá, para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo vigente entre el 1 de enero de 1995 y el 31 de marzo de 2016, fecha última Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 2 en la cual se dio por terminado por la empresa accionada, de manera unilateral y sin justa causa, dado que el trabajador no estaba «incluido en nómina de pensionados en Colpensiones».

En consecuencia, solicitó condenar a la demandada a reintegrarlo en el cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de igual o superior categoría; así como al pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir entre la fecha en que terminó el contrato y el momento en que se haga efectivo el reintegro; el pago de los aportes a seguridad social por el tiempo que estuvo cesante; que se declare que no ha existido solución de continuidad y se condene al pago de costas procesales.

De manera subsidiaria reclamó condenar a la empresa al pago de la indemnización por despido sin justa causa, los perjuicios materiales y morales causados «por el tiempo que existió solución de continuidad entre la fecha de terminación del contrato y el mes en que entró en nómina de pensionados» y las costas del proceso. Para sustentar sus pretensiones, manifestó que suscribió un contrato de trabajo a término indefinido para laborar como trabajador oficial al servicio de la demandada, en el cargo de tecnólogo nivel 32 en la Oficina Jurídica a partir del 3 de enero de 1995.

Indicó que mediante Resolución 0017 del 9 de enero de 1996, el gerente general de la accionada dispuso efectuar cotizaciones a la AFP Protección S. A. a favor de todos los trabajadores, sin contar Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 3 con el consentimiento de ellos; sin embargo, en virtud de un concepto rendido por la Superintendencia Bancaria de Colombia se consideró que los servidores de la EAAB debían estar vinculados al ISS y se ordenó su traslado a esta administradora.

Refirió que mediante Resolución GNR164930 del 3 de junio de 2015, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez y condicionó su disfrute a demostrar el retiro definitivo del servicio. Contra esta decisión presentó los recursos de reposición y apelación, por considerar que no se incluyeron todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

El primer recurso fue resuelto a través de Resolución GNR290556 del 23 de septiembre de 2015 y se dispuso el reajuste de la mesada inicialmente reconocida, y el segundo se desató a través de Resolución VPB23769 del 1 de junio de 2016, que confirmó la decisión anterior. Señaló que en misiva del 6 de noviembre de 2015 la EAAB le comunicó su decisión de dar por terminado el vínculo de trabajo a partir del 1 de abril de 2016.

Para el momento en que la empresa finalizó el contrato, «6 de noviembre de 2015», el reconocimiento pensional no se encontraba en firme, pues, los recursos legales presentados contra la Resolución GNR164930 del 3 de junio de 2015 estaban en trámite. Aclaró que para el 6 de noviembre de 2015 no había sido incluido en nómina de pensionados ni tampoco para el 1 de abril de 2016; pues ello solo ocurrió a partir del ciclo junio para pago en julio de ese mismo año. Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 4 Inicialmente, expuso que «no hubo solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha en que entró en nómina de pensionados» y que, por tanto, no podía ser desvinculado de su trabajo en noviembre de 2015; que le manifestó a la empresa que no tenía interés en retirarse, que prefería esperar el cumplimiento de la edad de retiro forzoso y que no estaba incluido en nómina.

Pero luego relató que entre el 1 de abril de 2016 y la data de inclusión en nómina en junio, para el pago en julio del mismo año, «se presentó solución de continuidad». Al dar respuesta a la demanda, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó la vinculación laboral entre las partes, su vigencia, el cargo desempeñado, el concepto de la Superintendencia Bancaria y el reconocimiento pensional efectuado mediante Resolución GNR164930 del 3 de junio de 2015; de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa señaló que el contrato de trabajo del actor fue terminado por la empresa con fundamento en la justa causa prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Además, la demandada tuvo en cuenta la reglamentación del Decreto 2245 de 2012 y lo dispuesto en la sentencia CC C1037-2003, en cuanto al procedimiento para finalizar la relación laboral por reconocimiento de la pensión legal de vejez y la exigencia de que no exista solución de continuidad entre la desvinculación y la inclusión en nómina.

Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 5 Agregó que mediante comunicación del 18 de noviembre de 2015 la EAAB le informó a Colpensiones que la terminación del contrato de trabajo con el actor se haría efectiva a partir del 1 de abril de 2016; es decir, que le dio aviso con una antelación de cinco meses para que la administradora hiciera lo necesario para incluirlo en la nómina respectiva.

En todo caso, en la Resolución VPB23769 del 1 de junio de 2016 se tuvo en cuenta que fue el mismo accionante quien presentó ante la administradora la carta mediante la cual la empresa le comunicó su decisión de dar por finalizada la relación de trabajo y se dispuso el pago de la pensión a partir del 1 de abril de ese mismo año, por lo que sí se le pagó la prestación y se incluyó en nómina desde el momento en que finalizó la relación. Propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, buena fe de la demandada y mala fe del demandante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 6 de junio de 2019 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el señor CARLOS EDUARDO PENAGOS en calidad de trabajador y la EAAB en calidad de empleador, por el periodo comprendido entre el 3 de enero de 1995 y el 31 de marzo de 2016, detentando la calidad de trabajador oficial. Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: ABSOLVER de la totalidad de las pretensiones incoadas por el demandante CARLOS EDUARDO PENAGOS, a la demandada EAAB.

TERCERO: CONDENAR a la parte demandante en cuantía de medio SMLMV por concepto de costas y agencias en derecho. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció el recurso de apelación presentado por la parte actora, y mediante sentencia dictada el 21 de agosto de 2019, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer condena en costas.

Estableció como problema jurídico, determinar «si no se configura una de las justas causas que conlleve la autorización para despedir al demandante». Indicó que como marco normativo para definir la controversia se tendría en cuenta el numeral 14 del literal a) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 que modificó los artículos 62 y 63 del CST; el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la decisión CC «C1137-2003» y las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia en los procesos «identificados con los radicados 60371 y 60312».

Igualmente señaló que se soportaría en la totalidad de las pruebas allegadas. Explicó que la justa causa legal de despido relativa al reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez fue condicionada por la Corte Constitucional en el sentido de que el trabajador, a quien se le haya otorgado tal prestación, debía ser incluido en nómina de pensionados por la entidad Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 7 administradora, dado que solo de esta forma se garantizaba la no solución de continuidad entre el último salario devengado y la primera mesada pensional.

Resaltó que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado dos características de esta causal, a saber: i) es aplicable tanto a trabajadores particulares como a servidores públicos y ii) procede cuando la administradora le notifica al trabajador el reconocimiento de la pensión y su inclusión en nómina, en los términos señalados en la sentencia CC C1037-2003.

Indicó que, en este caso, estaba acreditado que al actor le fue reconocida una pensión de vejez mediante Resolución GNR164930 del 3 de julio de 2015 y su pago quedó condicionado a que demostrara el retiro del «sistema». El actor interpuso recursos de reposición y apelación contra esta determinación; el primero de ellos fue resuelto a través de Resolución GNR290556 del 23 de septiembre de 2015 en la que se reliquidó la prestación y se aclaró que se incluiría en nómina una vez se probase la fecha en que dicha inclusión ocurriría o la data del retiro del servicio público.

También estableció que el 6 de noviembre de 2015, la empresa resolvió terminar el contrato de trabajo con el actor a partir del 1 de abril de 2016 y le comunicó que así lo informaría a Colpensiones para que se efectuara su inclusión en nómina. Este último trámite se cumplió el 17 de noviembre de 2015 como daba cuenta el documento visto a folio 147.

Y finalmente, Colpensiones resolvió el recurso de Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 8 apelación mediante acto administrativo VPB23769 del 1 de junio de 2016, en el que, además, dispuso el disfrute de la prestación a partir del 1 de abril de ese mismo año y el pago del retroactivo se efectuó en el mes de julio (folios 47 a 50). Aclaró que, aunque para el momento en que finalizó el contrato de trabajo el 1 de abril de 2016, el extrabajador aún no había ingresado en nómina de pensionados, pues ello solo tuvo lugar con la Resolución VPB23769 del 1 de junio de 2016, lo cierto es que esta situación no puede ser imputable al empleador, quien desde el 17 de noviembre de 2015 y de manera diligente, comunicó a Colpensiones su decisión de dar por terminada la vinculación laboral a partir del 1 de abril de 2016, para efectos de que se le pagara la prestación desde esta data (folio 147).

Además, resaltó que en el mencionado acto administrativo precisamente se ordenó el disfrute de la pensión a partir del 1 de abril de 2016, con lo cual se garantizó la continuidad de los ingresos del demandante, entre la pérdida de la calidad de trabajador y la inclusión en nómina como pensionado. Destacó que el actor fue un servidor público – trabajador oficial, por lo que en los términos de los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 344 de 1996, no podía percibir de manera simultánea el pago de la asignación salarial y de la pensión. Aclaró que el 6 de noviembre de 2015 se comunicó al trabajador la decisión de la empleadora de despedirlo, pero con efectividad a partir del 1 de abril de 2016, por lo que Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 9 resultaba desacertado afirmar que para la primera data el reconocimiento pensional hubiera sido impugnado.

Además, los recursos legales interpuestos no tenían como objeto discutir el derecho a la pensión sino el monto de la mesada y finalmente, el otorgamiento de la prestación tuvo lugar a partir de la fecha de terminación del contrato, esto es, el 1 de abril de 2016, por lo que en realidad se garantizó la no solución de continuidad entre el último salario devengado y la primera mesada pensional.

Señaló que acogía el criterio de la Corte Suprema de Justicia según el cual, el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 consagró una justa causa de terminación del contrato de trabajo aplicable al sector oficial, con independencia de que el trabajador cuente o no con la edad de retiro forzoso. Esto, dado que se trata de una causal de despido que se configura con el reconocimiento de la pensión; de ahí que es diferente y autónoma a la causal de retiro forzoso de un servidor público por arribar a los 70 años de edad, tal como se indicó en «decisión 60312».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue presentado por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, condene a la EAAB a reintegrar al actor al cargo que desempeñaba al momento del despido, sin solución de continuidad, y a pagar los salarios, prestaciones, demás emolumentos y aportes a seguridad social dejados de pagar desde la desvinculación hasta el reintegro.

De manera subsidiaria, solicita que en sede de instancia se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto y de los perjuicios materiales y morales por el tiempo transcurrido entre la terminación del contrato y la inclusión en nómina de pensionados. Con tal propósito plantea dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resolverán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Lo formula en los siguientes términos: Me permito invocar […] la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del Decreto 2400 de 1968, incurrió en la violación a la Constitución y desconocimiento del precedente jurisprudencial Sentencia T-012 de 2009, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, referente al retiro del empleado que cumple la edad de retiro forzoso; sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 29 de febrero de 2016 siendo Consejero Ponente Gerardo Arenas Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 11 Monsalve dentro del proceso seguido por Edgar Augusto Arias Bedoya demandado IDEA; concepto 45391 de 2019 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el señor Carlos Eduardo Penagos Acevedo contra la EAAB.

Refiere que el juez de la alzada incurrió en error al no aplicar el Decreto 2400 de 1968 y el precedente jurisprudencial antes mencionado, según el cual, no se puede obligar al trabajador a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido la Resolución de reconocimiento de la pensión de vejez, si no ha cumplido la edad de retiro forzoso.

Más aun cuando en este caso, manifestó que no tenía interés en retirarse y que su intención era continuar trabajando hasta reunir los 65 años de edad. Luego de citar el contenido de los artículos 1 y 31 del Decreto 2400 de 1968, afirma que el colegiado desconoció esta última norma y la Constitución Política, dado que no había cumplido la edad de retiro forzoso.

Así, indica que el afán de finalizar el contrato de trabajo antes de llegar a dicha edad es una actuación perversa y cruel para una persona de la tercera edad, que ha prestados sus servicios a la demandada durante toda su vida laboral, que solicita que se le permita trabajar hasta la edad de retiro forzoso y que depende de su salario mensual, tal como se lo manifestó a la EAAB en comunicación del 24 de noviembre de 2015.

VII. RÉPLICA La empresa accionada presenta oposición conjunta a los cargos. Asegura que el recurso extraordinario no cumple Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 12 con los requisitos legales formales y materiales mínimos, exigidos para su interposición. Así, resalta que el planteamiento de la censura corresponde a un alegato de instancia y no explica en qué consistieron los errores, omisiones o equivocaciones en que pudo incurrir el colegiado; además, no atiende las reglas sobre la formulación lógica y adecuada del alcance de la impugnación, la enunciación de los cargos, la relación de la proposición jurídica, la enunciación completa de los cargos y su demostración. En todo caso, manifiesta que en el proceso quedó acreditado que la terminación del contrato de trabajo tuvo lugar a partir del 1 de abril de 2016 y se dispuso la inclusión en nómina de pensionados desde ese misma data, circunstancias que dio por establecidas el Tribunal y que atienden la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en casos de trabajadores oficiales que han formulado similares pretensiones a las que invoca el actor en este caso.

Se apoya en algunos apartes de la decisión CSJ SL3146- 2020. VIII. CONSIDERACIONES En verdad el cargo propuesto no es un modelo, pues, en principio, no se advierte una adecuada formulación de la proposición jurídica, toda vez que omite señalar la norma legal sustancial del orden nacional que se considera transgredida, ya que solo se alude de manera general al Decreto 2400 de 1968; además, se refiere al desconocimiento Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 13 de sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, decisiones que tan solo «aplican, interpretan o integran el sistema normativo, pero en manera alguna crean normas sustantivas» (CSJ SL 20 mar. 2013, rad. 40252).

A pesar de ello, tal falencia se supera al advertirse que en la sustentación del cargo se cuestiona la falta de aplicación del artículo 31 del referido Decreto 2400 de 1968, precepto que, a su juicio, regula este asunto como quiera que aquel consagra la causal de desvinculación de los servidores públicos por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso.

Así, asegura que de haber atendido lo dispuesto en este precepto, el Tribunal hubiera concluido que era necesario arribar a la edad allí prevista para poder terminar el contrato de trabajo del demandante. Siendo ello así, aunque el censor omite identificar la vía y submotivo de ataque, del desarrollo de la acusación la Sala puede colegir que se dirige por la senda directa en la modalidad de infracción directa, en atención a que su reproche es de orden jurídico y discute que el colegiado se rebeló contra la norma invocada al no aplicarla para resolver la controversia, pues, según su criterio, debía cumplirse el presupuesto allí previsto para poder finalizar la relación de trabajo.

Ahora, a pesar del anterior reparo el recurrente también plantea un argumento fáctico al señalar que el colegiado no tuvo en cuenta que el 24 de noviembre de 2015 solicitó a la Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 14 empresa que se le permitiese seguir trabajando hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, dado que dependía del ingreso derivado de su salario.

Al margen de esta referencia probatoria, la Sala puede centrar su pronunciamiento en el reproche jurídico que claramente se plantea en el cargo. En ese orden, se superarían las anteriores impropiedades de orden técnico en los términos señalados; pero ello no daría lugar a la prosperidad de la acusación como se explica enseguida. Se recuerda que el Tribunal estableció que la justa causa invocada para dar por terminado el contrato de trabajo fue la prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, esto es, el reconocimiento de una pensión de vejez a favor del trabajador; partiendo de ello verificó su ocurrencia y la encontró acreditada.

Además, aclaró que esta causal es autónoma y, por ende, opera al margen del cumplimiento o no de la edad de retiro forzoso prevista como forma de terminación de la vinculación en el sector público. La parte recurrente asegura que tal consideración resulta desacertada, pues no es posible obligar a un trabajador a retirarse con fundamento en el reconocimiento pensional si aún no ha cumplido la edad de retiro forzoso.

Por tanto, afirma que, para la procedencia de la justa causa invocada por la empresa, ha debido verificarse que el trabajador ya hubiese arribado a la mencionada edad. Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 15 En esa medida, le corresponde a la Sala establecer si el colegiado se equivocó al entender que para que opere la causal de terminación del vínculo laboral prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no era necesario que el trabajador llegara a la edad de retiro forzoso dispuesta en el caso de los servidores públicos.

Sobre este particular, es preciso anotar que, en el sector oficial, la vinculación laboral puede finalizar tanto por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso prevista en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, que para la época de los hechos correspondía a 65 años, como por el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del trabajador una vez se notifique su inclusión en nómina de pensionados.

Sin embargo, no es posible considerar que la procedencia de esta última causal dependa o esté condicionada a cumplir la mencionada edad máxima. Esto, dado que se trata de causales autónomas e independientes, con características propias y diferentes, por lo que no pueden confundirse y entenderse como una sola. En efecto, para aplicar el motivo de terminación previsto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, (retiro forzoso por edad) propio del sector público, se debe tener en cuenta que: i) no se exige que el servidor haya reunido los requisitos para obtener una pensión; ii) el retiro en estos eventos es imperativo, es decir, que no puede permanecer en el cargo luego de cumplida la edad de retiro forzoso; iii) esta causal se configura al reunir 65 años de edad, actualmente 70.

Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 16 Por el contrario, para que opere la justa causa de despido del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, aplicable tanto en el sector oficial como en el privado, es necesario que: i) el trabajador haya cumplido los requisitos de edad y tiempo para adquirir la pensión, que este derecho se hubiese reconocido y se notifique la inclusión en nómina de pensionados; ii) su aplicación no es obligatoria sino facultativa del empleador, quien puede optar por invocar o no esta causal y además; iii) la consolidación de la pensión en que se funda esta justa causa requiere el cumplimiento de 57 años de edad, para las mujeres, y 62 en el caso de los hombres.

En ese orden, cuando se antepone este último motivo de terminación del contrato, basta con que se hubiese dispuesto el reconocimiento de la pensión y su inclusión en nómina, para que se considere justa causa de despido, con independencia de si el trabajador ha arribado o no a la edad de retiro forzoso a la que alude el censor, pues tal presupuesto no corresponde a la causal prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 sino a aquella contenida en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, las cuales, se insiste, son distintas.

Al respecto, en decisión CSJ SL700-2018 reiterada en CSJ SL31456-2020 se resaltaron las diferencias entre estas dos causales y su carácter independiente y autónomo, así: 2-¿LA EDAD DE RETIRO FORZOSO PUEDE EQUIPARARSE A LA JUSTA CAUSA DE TERMINACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL PREVISTA EN EL PARÁGRAFO 3.° DEL ARTÍCULO 9.° DE LA LEY 797 DE 2003? Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 17 La censura acusa al Tribunal de la comisión de los errores enlistados, porque aseveró que a la luz de lo dispuesto en el parágrafo 3.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, dicha normativa «no gobierna el asunto objeto de revisión, el que contrario sensu, encierra unos presupuestos de hechos disímiles a los allí enunciados, ya que se trata del arribo a la edad de retiro forzoso de la actora, y por ende del cumplimiento de un estricto mandato legal».

La Corte no comparte los fundamentos de la acusación, porque si bien es cierto dicha normativa amplió explícitamente las causales previstas para la terminación justificada de todo tipo de vínculo laboral con el Estado, no es posible confundirla con la causal basada en la edad de retiro forzoso, como si fuera una sola o la misma, tal y como pasa a explicarse.

La causal de retiro forzoso se concreta exclusivamente a la llegada a la edad señalada por la ley, independientemente de que el servidor reúna o no los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez. Otra cosa es que, la jurisprudencia de las Altas Cortes, en relación con el uso de esta causal de retiro, conforme a las circunstancias propias de cada asunto, haya manifestado que la desvinculación de un servidor público por el cumplimiento de la edad máxima señalada por la ley, no puede hacerse de manera automática, generalizada ni indiscriminada, sino que debe efectuarse razonablemente, de acuerdo con las circunstancias particulares relacionadas con el derecho fundamental al mínimo vital, más en momento alguno significa que, llegada la edad de retiro forzoso, el servidor público pueda mantenerse indefinidamente en su cargo.

Por su parte, el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, consagró una justa causa de terminación del vínculo laboral de trabajadores y empleados tanto del sector público como del privado, siempre que sus destinatarios cumplan con los requisitos establecidos en el parágrafo 3.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión, con independencia de que, para entonces, cuenten o no con la edad de retiro forzoso que al efecto indique la ley, y con la única condición de que el retiro se surta cuando el trabajador haya sido objeto de reconocimiento de la pensión e incluido en nómina de pensionados.

De hecho, la edad de retiro forzoso prevista para la época en la que sucedieron los supuestos fácticos del sub lite, establecida en 65 años –hoy en 70-, es diferente a las edades consagradas en la ley de seguridad social para arribar a la pensión en el régimen de prima media, esto es, 57 años para la mujer y 62 para los hombres. En conclusión, la edad de retiro forzoso es una causal de terminación de los contratos de trabajo de los trabajadores Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 18 oficiales y del vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos, autónoma e independiente de la consagrada en el parágrafo 3.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, lo cual, en resumen, se concreta en las siguientes diferencias: EDAD DE RETIRO FORZOSO (Dto. 2400/68 y demás normas complementarias y reglamentarias) PENSIÓN COMO CAUSAL DE RETIRO (Parágrafo 3.° de la Ley 100/93 modificada por la Ley 797/03) Llegada la edad señalada en la ley, el retiro es de carácter imperativo.

Es facultativa, en consecuencia, el empleador podrá o no utilizarla según lo estime pertinente. Su aplicación, no exige que el servidor reúna requisitos para la pensión. Su aplicación, exige que el servidor reúna los requisitos de edad y densidad de semanas cotizadas al sistema, así como tener reconocido el derecho a la pensión y estar incluido en nómina de pensionados.

Se configura con 65 años de edad –hoy en 70–. El derecho a la pensión se adquiere a los 57 años para la mujer y 62 para los hombres. Ahora, que la fundamentación de motivos de las disposiciones que consagraron la edad de retiro forzoso (art. 31 D.L. 2400/68) y la de justa causa de terminación de los vínculos laborales de los servidores del Estado (art. 9.º de la L. 797/03), así como que las reflexiones de la Corte Constitucional a través de las cuales se estableció la pertinencia de ambas normativas frente al ordenamiento Superior, sean similares, no significa que se confundan en la misma causal o fuere una sola como lo sugiere la censura, pues, se itera, una y otra regulan situaciones diferentes y exigen la configuración de requisitos disímiles.

De otra parte, el hecho de que la entidad territorial hubiese dispuesto el retiro de la demandante antes de que la administradora de pensiones a la que se encontraba afiliada le reconociera la pensión y, por tanto, tampoco la hubiere incluido en nómina de pensionados, no afecta la legalidad del acto de despido cuando quiera que, la causal de retiro forzoso por edad que invocó el Municipio de Bello a efectos de finiquitar la vinculación laboral de la actora, es diferente a la causal de retiro por pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; desde esa óptica, en el sub lite no erró el colegiado de instancia. Así las cosas, no es posible confundir la configuración de cada una de estas causales y exigir que para la prevista Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 19 en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se requiera acreditar el cumplimiento del supuesto señalado para la procedencia de la reglada en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, esto es, la edad de retiro forzoso.

De ahí que la Sala no evidencie el error jurídico endilgado al colegiado, pues en este caso, no le era dable verificar este último presupuesto para poder concluir la justeza del despido. Por estas razones, la Sala encuentra que el cargo es infundado y, por ende, no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de segunda instancia por ser violatoria de la ley sustancial, «concretamente por la violación del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que reformó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, incurrió en los defectos de violación a la Constitución y desconocimiento del precedente jurisprudencial sentencia C1037 de 2003».

Señala que el juez plural desconoció la Constitución Política y el precedente jurisprudencial, al no darle aplicación al parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Afirma que la norma denunciada y la jurisprudencia establecen la forma como se debe proceder para desvincular a un trabajador oficial y resalta que, para ello, previamente debe surtirse la notificación tanto del reconocimiento pensional como de su debida inclusión en nómina de pensionados.

Por tanto, no basta que el trabajador conozca la Resolución que le otorga la prestación, sino que es requisito sine qua non que Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 20 el servidor sea incluido en nómina, para de esta forma evitar que exista solución de continuidad entre el retiro y el momento en que empieza a percibir la pensión. Manifiesta que los argumentos expuestos por el Tribunal desconocen los múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional al respecto y lo señalado en decisión CSJ SL10770-2017.

Tal omisión del fallador conllevó la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, dado el carácter vinculante y obligatorio de la jurisprudencia de las altas cortes. Insiste en que la sentencia CC C1037-2003 precisó las reglas aplicables en caso de despido con justa causa por reconocimiento pensional y luego de citar el texto del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, refiere que esta norma rige para todos los trabajadores y servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.

Reitera que el colegiado debía aplicar el precedente jurisprudencial constitucional, dado que proviene del órgano encargado de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, «quien interpreta con autoridad cuál es la lectura conforme a la Constitución, de un texto cuyo contenido genera diversas interpretaciones». Indica que sus derechos fundamentales fueron transgredidos por el Tribunal, como quiera que se demostró que a la fecha de terminación del contrato de trabajo no estaba incluido en nómina de pensionados.

Así, la empresa no podía despedirlo con justa causa a partir del 1 de abril de Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 21 2016, pues la pensión de vejez tan solo se incluyó en nómina y se empezó a pagar en julio de ese mismo año, por lo que sí se presentó solución de continuidad. Bajo un acápite que denomina «conclusiones», advierte nuevamente que la sentencia impugnada viola la Constitución y desconoce el precedente jurisprudencial.

Cita el texto de los artículos 1 y 31 del Decreto 2400 de 1968, así como apartes de la sentencia «proferida por el Consejo de Estado el 29 de febrero de 2016 obrando como demandante Edgar Augusto Arias Bedoya demandado IDEA» y aclara que la determinación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio es constitucionalmente admisible, pero su aplicación debe ser razonable, de tal manera que en cada caso en particular, se efectúe una valoración de las circunstancias del trabajador, para evitar la vulneración de sus derechos fundamentales.

En este caso, dice, no se tuvo en cuenta que al no percibir su ingreso mensual podía verse afectado su acceso al servicio de salud, como se lo manifestó a la empresa accionada. X. CONSIDERACIONES Conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice.

Debe recordarse que en razón al carácter extraordinario Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 22 y riguroso que ostenta dicho recurso, este no le otorga competencia a la Corte para resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación de manera adecuada, se limita a enjuiciar la sentencia censurada, y determinar si el juez que la profirió observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Es por ello que se ha enseñado que en el recurso extraordinario se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. En este caso, el censor desconoce algunos aspectos técnicos del recurso de casación. En los términos del artículo 87 del CPTSS, son dos las sendas por las que puede encaminarse el ataque en sede extraordinaria, esto es, la directa y la indirecta; sin embargo, en el cargo se omite identificar cuál es la vía por la que dirige el cuestionamiento contra la sentencia de segundo grado.

En efecto, en la formulación de la proposición jurídica se limita a indicar que la decisión del colegiado es violatoria de la ley sustancial dado que incurrió en los defectos de «violación a la Constitución y desconocimiento del precedente jurisprudencial», planteamiento que, en estricto sentido no corresponde a ninguna de las vías de ataque legalmente previstas en la casación laboral ni daría lugar a inferir cuál de estas dos sendas, fáctica o jurídica, es la escogida por el recurrente.

Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 23 Tampoco permitiría evidenciar cual es la modalidad de violación de la ley, que en los términos del numeral primero del artículo 87 del CPTSS, se refieren a la infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. De hecho, la alusión a la violación de la Constitución Política y el desconocimiento del precedente, guardan más relación con las causales materiales para la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales, que con la vía y submotivo de ataque en el recurso extraordinario en materia laboral.

Ahora, la sustentación que se formula en el cargo no permite superar estas impropiedades, toda vez que se exponen argumentos tanto fácticos como jurídicos. Así, el recurrente asegura que en el proceso se acreditó que el actor no se encontraba incluido en nómina para el momento en que se dio por finalizado el contrato de trabajo, 1 de abril de 2016, ya que la prestación tan solo se empezó a pagar para el ciclo julio del mismo año; además, refiere que no se tuvo en cuenta que le manifestó a la empresa que la falta de pago del salario le impediría acceder al servicio de salud.

Tales aspectos, de naturaleza probatoria, no podrían estructurar en debida forma un ataque por la senda indirecta en la modalidad de aplicación indebida, pues no se enlistan los errores de hecho en que pudo incurrir el fallador, no se denuncia la falta de valoración o indebida apreciación de las pruebas que hubiesen conducido a tales yerros ni se hace una confrontación entre lo indicado en los medios probatorios y las conclusiones que derivó el Tribunal.

Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 24 Al margen de estas apreciaciones fácticas del censor, también se propone un reparo jurídico en torno a la procedencia de la justa causa de despido contenida en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; sin embargo, para su sustentación, se alude indistintamente a dos modalidades de violación de la misma disposición legal, esto es, la infracción directa y la interpretación errónea, las cuales son excluyentes entre sí; lo que impide abordar su estudio de fondo, pues tal impropiedad le resta claridad al fundamento y finalidad de la acusación. Inicialmente el recurrente asegura que la equivocación del colegiado fue «no darle aplicación» a lo establecido en la mencionada norma, declarada exequible de manera condicionada, a través de la sentencia CC C1037-2003 e insiste en que la autoridad judicial «debía aplicar» el precedente judicial de dicha providencia por ser vinculante.

Tales afirmaciones permitirían inferir que se discute una infracción directa de la fuente normativa que consagra la causal de despido que se discute, pues se duele de que no hubiese llamado a operar a la norma denunciada para efectos de resolver el litigio. Pero al mismo tiempo, el censor afirma que para la aplicación de la causal de despido que invocó la demandada, se debía garantizar que no se presente solución de continuidad entre la terminación del contrato y la inclusión en nómina de pensionados, tal como lo ha referido la jurisprudencia, en especial, la sentencia CC C1037-2003 Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 25 emitida por la Corte Constitucional quien «interpreta con autoridad cual es la lectura conforme a la Constitución, de un texto cuyo contenido genera diversas interpretaciones».

De este modo, alude al entendimiento o hermenéutica bajo la cual se debe aplicar el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. La anterior sustentación resulta improcedente, pues las modalidades de violación de la ley son excluyentes entre sí, por lo que no podría atribuirse tanto la infracción directa como la interpretación errónea de una misma disposición legal, como ocurre en este caso.

Debe recordarse que el primer submotivo mencionado surge cuando el fallador ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella y no la aplica para resolver la controversia, mientras que el segundo ocurre ante el desvío del cabal y genuino sentido del precepto legal que se decide aplicar, por lo que resultaría contradictorio afirmar que el colegiado no aplicó la norma y que, al mismo tiempo, le dio un entendimiento desacertado.

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2013, rad. 40252 se precisó: Y en el segundo ataque acusa la sentencia de violar la ley por “infracción directa por aplicación indebida y/o por interpretación errónea”, con lo cual entremezcla, sin justificación alguna, las tres modalidades de la violación directa de la ley conocidas en la casación del trabajo que, como es sabido, terminan siendo excluyentes entre sí, habida cuenta de que la infracción directa en esta especialidad impugnativa supone el dejarse de aplicar al caso una norma que le era aplicable; en tanto que la aplicación indebida refiere la aplicación del precepto que corresponde al caso pero distorsionando sus supuestos de hecho o sus consecuencias jurídica, o los dos; y la interpretación errónea trata la aplicación de la norma pero alterando su contenido, por Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 26 dársele por el Tribunal una inteligencia que no corresponde a su cabal y genuino sentido.

Ahora, en todo caso, la acusación jurídica en la modalidad de infracción directa resultaría desacertada, como quiera que, contrario a lo señalado por el censor, para desatar la alzada el Tribunal si aplicó el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 declarado exequible de manera condicionada mediante sentencia CC C1037-2003 a la que también hizo alusión. Así, recuérdese que, para sustentar la decisión de segundo grado, el colegiado explicó en qué consistía la justa causa de despido prevista en tal disposición legal, los casos en que se configuraba y sus características a la luz de la referida providencia de la Corte Constitucional y de la jurisprudencia de esta corporación. Con base en ello, concluyó que en este caso sí operó dicha causal, como quiera que, a su juicio, se dieron los parámetros previstos para ello, en especial la garantía de no solución de continuidad «entre el último salario devengado y la primera mesada pensional».

Por tanto, sí llamó a operar la norma que ahora se pretende denunciar por infracción directa. De otra parte, se debe aclarar que cuando la acusación se dirige por la senda jurídica y la modalidad de interpretación errónea de un mandato legal de carácter sustancial, se parte de que el juez plural, en efecto, aplicó la norma que se acusa, solo que le dio un entendimiento incorrecto.

En este orden, debe efectivamente haberse aplicado al caso concreto, para que así pueda verificarse si la Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 27 intelección dada a tal disposición es errada o no. Lo anterior resulta relevante, además, porque en esta modalidad de violación de la ley sustancial, a la parte recurrente le compete efectuar una comparación entre la comprensión que le otorgó el colegiado a la norma jurídica con el verdadero y correcto entendimiento de ésta, para así poner en evidencia su equivocado juicio interpretativo, tal como se precisó en sentencia CSJ SL, 7 ago. 2010, rad. 39986.

Sin embargo, en este cargo el censor no plantea de manera adecuada la sustentación de la interpretación errónea a la que se refiere, pues se limita a reiterar que según la sentencia CC C1037-2003, la justa causa de despido prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 opera cuando además del reconocimiento pensional, se notifique la inclusión en nómina al trabajador, para evitar que exista solución de continuidad entre la terminación del contrato y el pago de la pensión. Este entendimiento fue el mismo que adoptó el juzgador de la alzada, sin que en el cargo se explique entonces cuál fue el desvío interpretativo en que incurrió la sentencia impugnada, pues no efectúa el ejercicio comparativo entre la verdadera y correcta intelección de la norma y la efectuada por el Tribunal.

De hecho, el planteamiento jurídico del recurrente coincide con el del colegiado, pues ambos relevan la necesidad de garantizar la no solución de continuidad a la que se refiere la sentencia CC C1037-2003, por lo que resulta Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 28 inane denunciar la interpretación errónea del precepto legal aludido, más cuando no explica en que consistió el desatino en su labor hermenéutica.

Así las cosas, lo que queda en evidencia es que el planteamiento del cargo se asemeja más a un alegato de instancia, que no corresponde con el propósito de la casación del trabajo, pues lo indicado constituye afirmaciones genéricas e imprecisas, que no logran conformar una acusación clara y contundente contra la decisión del Tribunal. Debe recordarse que, como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido, lo cual en este asunto no se acató. En todo caso, resulta pertinente aclarar que aún si la acusación se hubiese formulado en debida forma, tampoco habría logrado prosperidad, pues lo cierto es que el colegiado no transgredió el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, denunciado por el censor.

En efecto, debe recordarse que en segunda instancia se dio por acreditado que desde el 17 de noviembre de 2015 el empleador demandado dio aviso a la administradora de pensiones de su decisión de dar por terminado el contrato de trabajo con el actor a partir del 1 de abril de 2016, esto es, casi cinco meses antes para que dispusiera su inclusión en nómina de pensionados.

Este hecho demuestra un actuar diligente y oportuno de la EAAB acorde con la exequibilidad condicionada de la norma acusada, pues con ello buscó Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 29 garantizar que no existiese solución de continuidad entre la fecha de finalización del vínculo laboral, y, por ende, la percepción de un salario, y el momento en que el pensionado empezara a disfrutar de la prestación a cargo de Colpensiones.

En esa medida, el retardo de esta última administradora en atender el aviso oportuno no resulta imputable al empleador, y mucho menos desacredita la justa causa invocada en la carta de despido, pues se reitera, la EAAB emitió, con una antelación superior a la indicada en el Decreto 2245 de 2012, la comunicación a la administradora de pensiones sobre la fecha de finalización del vínculo, para que fuera incluido en nómina de pensionados, teniendo en cuenta que ya había sido notificado del reconocimiento de la pensión de vejez a su favor.

Siendo ello así, no se advertiría error jurídico alguno en la decisión impugnada. Por lo expuesto, la Sala desestima este cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la empresa opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.700.000 que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 87829 SCLAJPT-10 V.00 30 de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 21 de agosto de 2019 en el proceso ordinario laboral que adelanta CARLOS EDUARDO PENAGOS ACEVEDO contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.