CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2696-2022 Radicación n.° 87684 Acta 27 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022). La Corte profiere sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral que instauró ROSALBA ROBLES SEÑA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.
ANTECEDENTES Rosalba Robles Seña llamó a juicio a Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., con el fin de que se declare la «ineficacia y/o nulidad del traslado de la afiliación» a la AFP al no haber sido informada de manera suficiente, veraz e idónea sobre los regímenes pensionales; que la AFP demandada incumplió sus obligaciones y responsabilidades Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 2 previstas en los Decretos 663 de 1993, 656 de 1994 y Ley 1748 de 2014, omitiendo ilustrarla sobre las condiciones económicas, jurídicas, financieras, actuariales y comparativas entre los dos regímenes pensionales existentes.
Como consecuencia de lo anterior, pidió que Colpensiones verifique y reciba la integridad de los aportes efectuados al RAIS, sin que Porvenir S. A. deduzca algún valor a título de costos administrativos o de fondo de solidaridad; así como el traslado de todas las cotizaciones junto con sus rendimientos «por cuanto la afiliación al régimen de prima media queda nuevamente vigente desde el día 13 de diciembre de 1989».
Además, solicitó condenar a Porvenir S. A. a trasladar todos los aportes obligatorios y rendimientos a Colpensiones y que ésta los reciba, previa verificación satisfactoria de su integridad, sin que deduzca los costos administrativos o fondos de solidaridad; se actualice la historia laboral y active la afiliación desde el 13 de diciembre de 1989, lo que resulte ultra y extra petita, junto con las costas del proceso.
El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de marzo de 2019, resolvió:
PRIMERO: Declárese nulo e ineficaz el traslado de régimen pensional que hizo la demandante señora ROSALBA ROBLES SEÑA del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado en su momento por la extinta CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, a HORIZONTE S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 3 DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., elaborado el 30 de noviembre de 1995, conforme a lo expuesto.
SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada la demandante señora ROSALBA ROBLES SEÑA al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.
TERCERO: Condénese a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora ROSALBA ROBLES SEÑA, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, esto es a partir del 1° de diciembre de 1995 conforme a lo expuesto.
CUARTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora ROSALBA ROBLES SEÑA, actualice la información en su historia laboral, para garantizar el derecho pensional bajo las normas que regulan el Régimen de Prima Media con Prestación definida.
QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas, conforme a lo expuesto.
SEXTO: CONDÉNESE EN COSTAS de esta instancia a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a favor del demandante. Por secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de Agencias en Derecho la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3'000.000).
SÉPTIMO: Sin costas ni a favor ni en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
OCTAVO: Concédase el grado Jurisdiccional de Consulta a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES (f.° 167). El a quo, en lo fundamental consideró que, para los servidores departamentales y municipales, la Ley 100 de 1993 entró a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 4 para la cual la actora contaba con más de 40 años de edad, por lo cual resultaba beneficiaria del régimen de transición. Dijo que el formulario de afiliación evidenciaba que se trasladó del RPM al RAIS el 30 de noviembre de 1995 y aclaró que, si bien, en el escrito inicial la demandante aseguró haber estado afiliada al ISS, en realidad lo fue a Cajanal, según la información que ella incorporó en el referido documento de forma previa al cambio de régimen.
Agregó que dicha Caja fue autorizada por la Ley 100 de 1993 para continuar administrando el RPM respecto de sus afiliados. Precisó que la promotora se afilió al RPM a través de Cajanal y que por mandato legal desde el 30 de junio de 1995 se entendía incorporada al RPM. Estimó que el traslado del RPM al RAIS resultó ineficaz porque no se respetó el término de permanencia mínima de tres años, dado el tiempo transcurrido desde la fecha en que fue incorporada al RPM y la calenda en que se trasladó al RAIS.
De otro lado, consideró que la nulidad del cambio de régimen debía analizarse de cara a los vicios del consentimiento, pero aclaró que, según esta corporación la nulidad se estudia a la luz de la ineficacia. Al respecto, precisó que como la actora era beneficiaria de la transición, Horizonte S. A. debía darle la información, por lo que no actuó con la diligencia y cuidado de un buen padre de familia.
Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 5 Adujo que no existía prueba de que a la afiliada se le hubiera dado una información veraz y completa sobre su situación, menos que se le ilustrara sobre la pérdida de la posibilidad de pensionarse bajo el régimen de transición. Por ello, era viable declarar la ineficacia. Por último, el juez de primer grado precisó que la prescripción no operaba por tratarse de una controversia sobre la eficacia del traslado del régimen pensional y de temas relacionados con la seguridad social.
Porvenir S. A. manifestó inconformidad contra dicha decisión a través del recurso de apelación, dado que la decisión del traslado de régimen fue libre y voluntaria después de haber sido asesorada por la AFP, según el formulario suscrito por la actora. Así, adujo que no se acreditó ningún vicio en el consentimiento y que la carga de la prueba estaba en cabeza de la parte demandante.
Además, dijo no estar de acuerdo con la condena por gastos de administración porque cumplió con las condiciones pactadas, sin que la promotora del proceso hubiera tenido inconveniente frente a los servicios que le fueron prestados. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S. A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 9 de julio de 2019 resolvió revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, absolver a las demandadas sin imponer costas en esa instancia. Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 6 Mediante proveído CSJ SL1725-2022, esta colegiatura, al abordar el estudio del recurso de casación que interpuso la demandante, casó la sentencia del juez de alzada.
Tal decisión se sustentó en que el Tribunal desconoció completamente el deber de información a cargo de Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S. A., en virtud del cual, la mencionada administradora tenía que poner en conocimiento de la actora, de forma clara, veraz y suficiente las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que la afiliada pudiera conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales y adoptar una decisión libre e informada.
En tal decisión, teniendo en cuenta que los elementos de prueba existentes no brindaban la certeza ni claridad sobre la entidad a la cual estuvo afiliada la actora antes de su vinculación a Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., se dispuso: 1) Oficiar a Colpensiones para que remitiera copia íntegra de la historia laboral de la actora y certificación en donde conste si ha estado afiliada a dicha entidad y desde cuándo, y si, eventualmente le ha reconocido alguna pensión. 2) Oficiar al Hospital Regional de Aguachica José David Padilla Villafañe E. S. E. para que allegara una certificación laboral de la actora, en donde conste tiempo de servicios, con la indicación de si estuvo afiliada a pensiones, precisando la entidad de seguridad social y el periodo correspondiente.
Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 7 El Hospital Regional José David Padilla Villafañe remitió certificación expedida por la jefe de la Oficina Jurídica Gestión Humana en donde consta que la actora laboró en esa institución en el «cargo de odontóloga en el periodo comprendido del 13 de diciembre de 1989 al 1 de agosto de 1997, durante este periodo estuvo afiliada en pensión al sistema de seguridad social así: CAJANAL: 13 de diciembre de 1989 al 30 de noviembre de 1995.
HORIZONTE: 1 de diciembre de 1995 al 1 de agosto de 1997». Por su parte, Colpensiones en respuesta al requerimiento de esta corporación informó que «revisada nuestra base de datos, se evidencia que la actora Rosalba Robles Seña no cuenta con afiliación a Colpensiones» y remitió los siguientes documentos: i) Certificación expedida por la Dirección de Afiliaciones en donde consta que: Verificada la base de datos de afiliados, el ciudadano/a con documento de identidad cédula de ciudadanía número 33151492 no está registrado/a en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. ii) Constancia emitida por la Dirección de Historia Laboral en donde se indica: Consultadas las bases de datos no se encontró información de aportes ni novedades laborales bajo el número de ciudadanía 33151492, por lo tanto, no se genera historia laboral bajo este número de identificación. En ese orden, surtido el traslado a las partes y vencido dicho término, sin que se manifestaran, están dadas las Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 8 condiciones para proferir la correspondiente sentencia de instancia. II.
CONSIDERACIONES La Sala analizará los temas objeto de reparo expuestos por la apelante y, además, asumirá la consulta a favor de Colpensiones, en consideración a que para el momento en que se presentó la demanda inaugural estaba vigente la Ley 1149 de 2007. i) De la selección inicial y el término mínimo de permanencia El a quo estimó que el traslado del RPM al RAIS fue ineficaz porque no se cumplió con el término mínimo de tres años desde cuando la promotora del proceso fue incorporada por mandato legal al RPM (30 de junio de 1995) hasta cuando se trasladó al RAIS (30 de noviembre de 1995).
Debe recordarse que la afiliación es el mecanismo a través del cual se ingresa al sistema de seguridad social integral, es permanente, vitalicia e independiente del régimen que seleccione el afiliado (CSJ SL, 2 feb. 2010, rad. 35012). Por su parte, la selección del régimen pensional se realiza una vez entra en vigor la Ley 100 de 1993, de forma libre y voluntaria, conforme al artículo 13 de tal normativa.
El parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 señaló que tal normativa entraría a regir para los servidores Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 9 públicos de los niveles departamental, municipal y distrital a más tardar el 30 de junio de 1995 o, en fecha anterior si así lo determinara la respectiva autoridad gubernamental (CSJ SL6708-2016, que reiteró lo expuesto en CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35888).
En este caso, la actora estuvo vinculada con el Hospital Regional José David Padilla Villafañe desde el 13 de diciembre de 1989 hasta el 1 de agosto de 1997; entidad pública de categoría especial, descentralizada del orden departamental, por lo que la demandante tenía la calidad de empleada del orden territorial. En el expediente no se acreditó que las autoridades competentes del ente territorial hubiesen previsto la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en una fecha anterior al 30 de junio de 1995, razón por la cual, para el asunto en particular de la accionante es esta la calenda en que entró a regir el sistema general de pensiones.
Acorde con lo precedente, la actora solo podía hacer la selección inicial de régimen a partir del 30 de junio de 1995. Conforme a la certificación allegada por el referido hospital, la actora estuvo afiliada a Cajanal desde el 13 de diciembre de 1989 hasta el 30 de noviembre de 1995. De ahí que al 29 de junio de 1995 se encontraba afiliada a Cajanal y realizando aportes a dicha caja y, conforme a las previsiones de los artículos 1 y 2 del Decreto 691 de 1994 se incorporó automáticamente al sistema general de pensiones administrado por el ISS hoy Colpensiones.
Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 10 Según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, los servidores públicos que se encontraban afiliados a una caja o fondo del sector público podían continuar en ellos mientras no se ordenara su liquidación, sin que fuera necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación donde constara su vinculación. De ahí que, como la actora continuó afiliada a Cajanal y realizó los correspondientes aportes luego del 30 de junio de 1995, se entiende que una vez fue incorporada al Sistema General de Pensiones su selección inicial fue optar por el RPM.
La Sala al analizar la temática aquí planteada en otro asunto, así lo explicó: En segundo lugar, el hecho de que la demandante el 30 de junio de 1995 no hubiera seleccionado un régimen de pensiones y continuara cotizando a la Caja de Previsión Departamental del Chocó, no significa que hubiera quedado por fuera del sistema general de pensiones, como equivocadamente lo afirma el censor.
En el sub lite se trata de una servidora pública de una entidad territorial, quien cuando entró a regir el sistema general de pensiones en su caso, es decir, el 30 de junio de 1995, tenía una relación vigente con el Departamento del Chocó (fl. 51 cdno. 1), por lo tanto, su incorporación al sistema general de pensiones operó por ministerio de la ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 1° y 2° del Decreto 691 de 1994.
De conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, existen formas diferentes de ingresar al sistema general de pensiones, la afiliación y la incorporación colectiva como es el caso de los servidores públicos activos quienes, salvo las excepciones de ley, quedaron automáticamente incorporados en virtud del Decreto 691 de 1994, con efectos a partir de cuando entró a regir para ellos el sistema, –el 1° de abril de 1994 para los del orden nacional y a más tardar el 30 de junio de 1995 para los territoriales-; y aunque en ese momento ellos estaban facultados para hacer una manifestación de voluntad en el sentido de seleccionar el régimen bien el de prima media ora el de ahorro individual, y la administradora de pensiones, el hecho de que en ese entones no lo hubieran hecho en forma individual, no significaba que quedaran por fuera del sistema, pues se itera, su incorporación al Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 11 mismo se produjo por disposición legal con efectos en las fechas límites establecidas para cada caso, o cuando se produjera el acto administrativo de la respectiva autoridad pública como lo previó el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100.
Así el Decreto 691 de 1994, dispuso en sus artículos 1° y 2°, lo siguiente: Art. 1°.- Incorporación de servidores públicos. Incorpórase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.
Parágrafo. La incorporación de los servidores públicos de que trata el presente decreto se efectuará sin perjuicio de los establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993 y las normas que los modifiquen y adicionen. Art. 2°.- Vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos.
El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1o. de este Decreto, el 1o. de abril de 1994. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde.
La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales. Y según el artículo 9° del Decreto 692 de 1994, son afiliados al sistema “c) Los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones”.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, los servidores públicos que se encontraban afiliados a una caja o fondo del sector público podían continuar en ellos mientras no se ordenara su liquidación, sin que fuera necesario diligenciamiento de formulario o comunicación donde constara su vinculación; y con arreglo al artículo 6° ibídem, son Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 12 administradoras en el régimen de prima media con solidaridad, “el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas, y mientras no se ordene su liquidación”.
De lo anterior se deriva, que si la demandante después del 30 de junio de 1995, continuó afiliada a la Caja Departamental de Seguridad Social del Chocó y vertió allí sus aportes hasta el 30 de junio de 1996, como aparece en la constancia suscrita por el Jefe de la Oficina de Talento Humano de la Gobernación del Departamento del Chocó (fl. 51 del cdno. 1), ha de entenderse que habiendo sido incorporada al sistema como se dejó señalado, seleccionó el régimen de prima media y por lo tanto los aportes hechos en ese lapso lo fueron válidamente a una caja que administra dicho régimen y no pueden ser desconocidos por el Instituto como lo pretende el impugnante (CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 48031).
Con fundamento en lo expuesto se comprende que, en este caso, la vinculación de la accionante a la AFP Horizonte S. A. mediante formulario el 30 de noviembre de 1995 se trató de un traslado de régimen pensional. Ahora, según el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994: Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.
(la Corte subraya). Así las cosas, debe precisarse que, contrario a lo estimado por el a quo, no se requería que transcurrieran tres años desde la selección que realizó del RPM hasta su traslado al RAIS, en tanto que la actora al 29 de junio de 1995 estaba afiliada a Cajanal y luego de la entrada en vigencia de la Ley Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 13 100 de 1993 continuó afiliada a dicha Caja, por lo que podía ejercer en cualquier momento la opción de traslado de régimen, sin que fuera necesario que transcurrieran los tres años previstos en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994.
Sobre el particular, en decisión CSJ SL2011-2022 se explicó: Delanteramente, la Sala advierte que se equivoca el recurrente al pretender restarle efectos a su afiliación al RAIS por haberse producido cuando la Ley 100 de 1993 aun no completaba 3 años de vigencia. El recurrente se equivoca en la lectura que hace del artículo 15 del Decreto 692 de 1994, disposición que prohíbe trasladarse entre regímenes pensionales antes de que trascurran 3 años desde la última selección, pero olvida que el artículo 11 de aquel mismo compendio establece que «no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado», de modo que tal preceptiva no viene a su caso, comoquiera que a 31 de marzo de 1994 estaba afiliado al ISS.
Por lo anterior, la Sala en sede de instancia concluye que fue errado que el juez de primer grado considerara procedente la ineficacia del traslado del RPM al RAIS por haber incumplido el término de permanencia de tres años, en tanto que, conforme a las razones expuestas, tal término no era aplicable al presente caso. ii) De la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información La Corte debe aclarar que, cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de ésta por parte de la AFP, no solo es de carga de las administradoras acreditar que la suministraron, como se Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 14 explicará enseguida, sino que, además, lo procedente es analizar el asunto a la luz de la ineficacia del traslado, no de los vicios del consentimiento como generadores de la nulidad, en tanto que la consecuencia prevista al ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto del traslado, de conformidad con los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1689-2019).
De ahí, resulta desatinado lo expuesto en la apelación de Porvenir S. A. en punto a que no se probó alguna de las causales del vicio en el consentimiento, cuando lo relevante en este asunto era la constatación del cumplimiento del deber de información, pues la promotora del proceso echó de menos su acatamiento. Ahora bien, la Sala reitera lo explicado en sede de casación en punto a que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.
Así mismo, como la vinculación a Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., se dio el 30 de noviembre de 1995, esto es, en la primera etapa del desarrollo legal del deber aquí analizado, la AFP tenía la obligación de suministrar la información necesaria y transparente. Por ende, a la AFP Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., le correspondía poner en conocimiento de Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 15 la actora, de forma clara, veraz y suficiente, las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales; hacer una comparación entre uno y otro, explicando las ventajas, desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular, entre ellos, la eventual pérdida del beneficio de la transición, dado que contaba con más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994.
Cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de ésta por parte de la AFP, es la administradora quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de esa obligación, tal como se ha explicado entre otras, en providencia CSJ SL5174-2021. De ahí que, le correspondía a la AFP Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., acreditar a través de los medios de prueba que cumplió con tal obligación, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC).
No obstante, en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que dicha AFP la hubiera ilustrado sobre los dos regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen, tal como pasa a explicarse. La suscripción del formulario de afiliación el 30 de noviembre de 1995, en donde aparece una leyenda preimpresa que dice «Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual la he efectuado en forma libre, Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 16 espontánea y sin presiones», no es suficiente para demostrar el cumplimiento del deber de informar (f.° 122), ya que tal obligación no se agota con la sola firma del mencionado documento ni con la inclusión de leyendas pre-impresas.
En efecto, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de tal formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre- elaborados, tales como: que la afiliación se hace libre y voluntaria, sin presiones u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).
Sobre este tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 17 cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
Así las cosas, la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación que se echa de menos. De otra parte, en auto del 21 de marzo de 2019, el a quo tuvo por justificada la inasistencia de la actora a absolver el interrogatorio de parte, dada la excusa médica presentada, «sin haber lugar a imponer sanción alguna» (f.° 167).
De ahí que, la ausencia de la actora en la mencionada diligencia no generó la sanción consistente en que presumieran ciertos los hechos susceptibles de confesión. El representante legal de Porvenir S. A. al absolver el interrogatorio de parte se limitó a indicar que el acto de afiliación fue libre y voluntario, según el formulario suscrito por la actora; que los asesores tenían el deber de informarle a los potenciales afiliados las características de los regímenes pensionales, las cuales se encuentran en la Ley 100 de 1993; que el traslado inicial lo fue a Horizonte S. A. y solo hasta el 2014 se hizo la cesión por fusión a Porvenir S. A., y que en la documental que les fue entregada producto de ello, solo se encontraba el referido formulario (f.° 158).
En concordancia con lo anterior, las pruebas del proceso no muestran el cumplimiento al deber de informar Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 18 para el momento en que cambió del RPM al RAIS, esto es, el 30 de noviembre de 1995. De otro lado, conforme a la respuesta emitida por Colpensiones, la actora - quien se identifica con cédula de ciudadanía n.° 33.151.492 según copia de su documento de identificación visible a folio 14-, no ha estado afiliada a dicha administradora y, acorde la certificación remitida por el Hospital Regional José David Padilla Villafañe estuvo afiliada a Cajanal durante el interregno comprendido del 13 de diciembre de 1989 al 30 de noviembre de 1995, como se indicó en precedencia. Como consecuencia de la ineficacia del traslado que realizó la accionante de Cajanal al RAIS, el regreso al statu quo implica que la señora Robles Seña debe ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del RPM, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, que asumió esta obligación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011, dado que para el momento en que se trasladó al RAIS no contaba con un derecho adquirido.
En tal sentido, ante la liquidación y supresión de Cajanal EICE, es a Colpensiones a quien le corresponde recibir la totalidad de los aportes realizados por la accionante a Horizonte S.A., hoy Porvenir S. A. junto con los rendimientos financieros y demás sumas que se ordene reintegrar. Lo anterior en tanto las «cajas de previsión tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media, y Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 19 si la actora cotizó a la extinta Cajanal, ello implicaba considerar que la vigencia de su afiliación lo fue al régimen de prima media con prestación definida […]» (CSJ SL4175-2021).
Al analizar un caso de ineficacia de traslado, tratándose de una persona que estuvo afiliada a Cajanal, la Corte consideró que: Pues bien, inicialmente debe destacarse que las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946 crearon la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal- y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente. La primera normativa propició además la creación de un centenar de cajas de previsión a nivel territorial en los distintos departamentos, intendencias y municipios del país que no tuvieran organizadas instituciones de ese tipo (artículo 23).
Ello ocasionó que el sistema pensional fuera difuso, diverso y desorganizado, aunado a la gobernanza de distintos regímenes pensionales en los sectores de trabajo. En todo caso, las reglas pensionales, en términos generales, seguían el sistema de seguro social, característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado -prima media-, por lo que podía advertirse un sistema difuso administrado por el ISS y las diversas cajas o entes de previsión social.
La Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema y por ello dispuso que la cobertura progresiva de las contingencias de la seguridad social se administraría, por regla general, a través de dos regímenes pensionales, el de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad. Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley».
Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041- Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 20 2017 y CSJ SL3191-2021).
En la segunda decisión la Sala indicó: ( ) cabe aclarar que los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sub lite en el régimen de prima media de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, por ser un hecho indiscutido que el actor se mantuvo durante la vigencia del vínculo laboral afiliado a dicha entidad, se tiene que Cajanal para efectos de la pensión sanción, debe considerarse una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
En dicha perspectiva, es evidente que el Tribunal se equivocó al considerar que la accionante se había afiliado por primera vez al sistema de pensiones, pese a que de tiempo atrás estaba afiliada al régimen de prima media a través de Cajanal EICE. Ahora, es oportuno señalar que el Decreto 2196 de 12 de junio de 2009, que ordenó la supresión y liquidación de esa entidad de previsión social, también dispuso el traslado de sus afiliados al ISS.
Asimismo, que si bien el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 ordenó la creación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, entidad a la que le delegó, entre otras funciones, el reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones económicas a cargo de las administradoras exclusivas de servidores públicos del régimen de prima media con prestación definida del orden nacional, «causados hasta su cesación de actividades como administradoras; así como los correspondientes a servidores públicos que cumplieron el tiempo de servicio requerido por ley y sin contar con el requisito de edad, pero que estaban retirados o desafiliados del RPMPD con anterioridad a su cesación de actividades como administradoras», en este asunto no se discute que para la fecha en que la accionante dejó de cotizar en Cajanal -15 de junio de 1994- y migró al RAIS no tenía un derecho consolidado, de modo que la UGPP no tiene incidencia en el eventual reconocimiento de sus prestaciones pensionales (CSJ SL2208-2021).
Conforme lo anterior, el Tribunal debió tener en cuenta que en el caso en que se acreditara la ineficacia del traslado que ejerció la accionante de Cajanal al régimen de ahorro individual con solidaridad, el regreso al statu quo implicaría que aquella debía ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, que asumió esta obligación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011.
Entonces, es claro que para la fecha en que la accionante dejó de cotizar en Cajanal -31 de enero de 1997- y se trasladó al RAIS no Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 21 tenía aún un derecho consolidado, pues apenas contaba con 34 años de edad y «638.14» semanas de cotización; luego, su situación no se enmarca en las excepciones que previeron las referidas disposiciones para concluir que era la UGPP quien debía responder por las consecuencias de la declaratoria de ineficacia. Por tanto, teniendo en cuenta el marco normativo que rige la materia y, ante la liquidación y supresión de Cajanal EICE, es a Colpensiones a quien le corresponde recibir la totalidad de los aportes realizados por la accionante a Colfondos S.A., junto con los rendimientos financieros.
Puesto que como se analizó, las cajas de previsión tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media, y si la actora cotizó a la extinta Cajanal, ello implicaba considerar que la vigencia de su afiliación lo fue al régimen de prima media con prestación definida y la migración al régimen de ahorro individual con solidaridad se tornó en un verdadero traslado de régimen pensional.
(CSJ SL4334-2021) De acuerdo con el anterior precedente, la actora tiene derecho a mantenerse en el RPM al que pertenecía antes del traslado ineficaz, a través de la única entidad que en la actualidad administra dicho régimen, esto es, Colpensiones. Finalmente, teniendo en cuenta que el a quo declaró «nulo e ineficaz» el traslado de régimen pensional, la Sala modificará en numeral primero de la decisión del a quo en el sentido de declarar únicamente la ineficacia del traslado realizado a Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A. y, en consecuencia, determinar que la actora nunca se afilió al RAIS, por tanto, siempre permaneció en el RPM, pero por las razones aquí explicadas. iii) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que las cosas vuelven al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el cambio, esto es, se priva de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 22 trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).
Por consiguiente, se entiende que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al RAIS y, por tanto, siempre permaneció en el RPM con prestación definida. En virtud de tal decisión, y por el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, por lo que no le asiste razón a la AFP demandada al perseguir en el recurso de apelación que no se ordene reembolsar los gastos de administración. En efecto, de cara a los efectos jurídicos que conlleva la ineficacia del acto, la Corte ha precisado que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 23 SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021). Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020.
Además, acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022, se tiene que: i) la ineficacia declarada involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho la demandante en el RPM. ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la promotora del proceso permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 24 iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al RPM, administrado por Colpensiones. Conforme a lo explicado, teniendo en cuenta que el a quo ordenó a la AFP devolver todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la actora junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración, la Sala modificará la decisión de primer grado en el sentido de ordenar que Porvenir S. A., también debe trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro, incluidos los bonos pensionales, comisiones, así como las sumas destinadas al pago de primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En los términos indicados, la Sala modificará el numeral tercero de la sentencia de primer grado. iv) De las excepciones No prospera la prescripción porque la acción de Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 25 ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de ésta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser solicitado en todo tiempo, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).
Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021). Esta corporación ha estimado, además, que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una «pretensión meramente declarativa», máxime que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884- 2021).
Con base en lo expuesto, las excepciones propuestas no prosperan. En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado, acorde con lo indicado. En lo restante, se confirmará. Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 26 Las costas de primer grado como las determinó el a quo. Sin costas en la alzada y en la consulta. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2019 por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de DECLARAR únicamente la ineficacia de la afiliación efectuada por Rosalba Robles Seña al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, suscrita el 30 de noviembre de 1995, por lo que la afiliada nunca se trasladó a dicho régimen y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media, situación que se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la decisión de primer grado, el cual quedará así: CONDENAR a Porvenir S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. Además, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 27 conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: Confirmar en lo demás la decisión de primer grado. Las costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.