CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49733 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2695-2018 Radicación n.° 49733 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIO ALFONSO PONTÓN ESPINOSA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2010, en el proceso que instauró en contra de la empresa COLOMBIANA DE INCUBACIÓN S.A. –INCUBACOL S.A.- I.

ANTECEDENTES Julio Alfonso Pontón Espinosa presentó demanda en contra de la empresa Colombiana de Incubación S.A. –Incubacol S.A.- con la finalidad de que se le condenara al pago del reajuste del auxilio de cesantías por el tiempo trabajado desde el 1º de marzo de 1968 hasta el 14 de mayo de 1999, teniendo en cuenta la totalidad del salario devengado; el valor del reajuste de los intereses al auxilio de cesantías correspondientes al año 1999; el valor de la indemnización por despido sin justa causa indexado; la suma mensual de $2.836.538, a partir del 15 de mayo de 1999, por concepto de la diferencia entre la pensión de vejez que reconoció el ISS y la que le habría reconocido si la entidad demandada lo hubiera afiliado durante todo el tiempo de servicios y hubiera cotizado con el salario realmente devengado; y la indemnización moratoria desde el 15 de mayo de 1999, hasta cuando se efectúe el pago completo del auxilio de cesantías o, subsidiariamente, la indexación del valor adeudado por auxilio de cesantías desde la fecha de su causación hasta cuando se realice el pago efectivo.

Fundamentó sus peticiones, en que ingresó a trabajar al servicio del señor Gabriel Camargo Salamanca el día 1º de marzo de 1968 y que, a partir del mes de septiembre de 1973, se produjo una sustitución patronal entre el mencionado empleador y la sociedad demandada, a la que prestó sus servicios en forma continua e ininterrumpida hasta el 14 de mayo de 1999.

Indicó que el 1º de enero de 1981 las partes suscribieron un contrato de trabajo a término fijo hasta el 31 de diciembre de 1982, pero que el día 3 de abril de 1981, la sociedad demandada le exigió al actor la presentación de una carta de renuncia con fecha del 31 de octubre de 1980, y ese mismo día le efectuó una liquidación de prestaciones sociales por el tiempo comprendido entre el 1º de marzo de 1968 y la fecha de la mencionada renuncia, no obstante haber prestado sus servicios sin ninguna solución de continuidad, incluyendo el tiempo comprendido entre el 31 de octubre y el 31 de diciembre de 1980.

Adujo que al vencimiento del término pactado en el contrato a término fijo el 31 de diciembre de 1982, se suscribió un nuevo contrato laboral por seis meses, comprendido desde el 1º de enero hasta el 30 de junio de 1983 el cual se renovó indefinidamente hasta el 14 de mayo de 1999, cuando la empresa dio por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral invocando como causal el reconocimiento de una pensión de vejez pero omitiendo darle el respectivo preaviso establecido en la ley y tomando como fecha de ingreso en la liquidación final del contrato de trabajo, la fecha del 1º de enero de 1981.

Señaló que, a partir del año 1980, el salario devengado estuvo integrado por una cantidad fija mensual pagada por períodos quincenales y mediante cheques a su nombre y por otra suma que se le pagaba por fuera de nómina de manera mensual y mediante cheques de la sociedad o a cargo del socio mayoritario, el señor Gabriel Camargo Salamanca; motivo por el cual indicó que el último salario total devengado ascendió a la suma mensual de $8.568.079.

Explicó que cada año en el mes de marzo la sociedad le reconocía una prima de antigüedad, para la cual se tomaba en cuenta el 1º de marzo de 1968 como fecha de ingreso al servicio, y como salario, todo lo recibido por aquel. Afirmó que la sociedad liquidó y pagó las prestaciones sociales teniendo en cuenta solo parte del salario y un tiempo de servicios inferior al realmente trabajado, de manera que la entidad demandada le quedó adeudando los reajustes por estos conceptos.

Agregó que la sociedad lo afilió al ISS para el riesgo de vejez a partir del 1º de enero de 1983, excluyendo para su aporte el salario que se pagaba por « fuera de nómina», por lo que tal entidad reconoció la pensión de vejez en una cantidad inferior a la que legalmente correspondía, a causa de no haber cotizado durante el período del 1º de marzo de 1968 al 31 de diciembre de 1982 y sobre la totalidad del salario efectivamente pagado.

Insistió en que de haberse afiliado al demandante por todo el tiempo de servicio, y si durante las últimas 100 semanas se hubiera cotizado sobre la totalidad del salario devengado, su pensión habría sido liquidada con el 90% del salario mensual de base de $6.265.893,22. Aseguró que mediante comunicación de 29 de abril de 2002 dirigida a la sociedad, interrumpió el término de prescripción de los derechos solicitados en la demanda.

La empresa demandada contestó oponiéndose a las pretensiones. Aceptó la suscripción del contrato laboral a término fijo del 1º de enero de 1981, la terminación unilateral del contrato el 14 de mayo de 1999 por reconocimiento de la pensión de vejez y los reconocimientos de las primas de antigüedad desde 1981. Aclaró que los valores que pudiera recibir el demandante de los socios de la compañía o sus familiares tienen relación con los servicios que prestaba aquel a ellos, en materia de asesoría tributaria y que nada tenían que ver con los servicios remunerados en el contrato de trabajo, por lo que afirmó, que el salario únicamente ascendió a la suma de $5.532.079, valor con el cual se realizó la respectiva liquidación de acreencias laborales.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y carencia de la acción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo proferido el 31 de julio de 2009, adicionado y complementado en providencia del 14 de agosto del mismo año, condenó a la empresa demandada a reconocer y pagar al demandante el reajuste de cesantías desde el 1º de marzo de 1968 hasta el 14 de mayo de 1999, teniendo en cuenta la totalidad del salario devengado; el reajuste a los intereses al auxilio de cesantías del año 1999; una indemnización moratoria a partir del 15 de mayo de 1999 limitada en el tiempo conforme el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; y la reliquidación y pago «de la diferencia resultante por los aportes dejados de pagar en forma oportuna, reiterando que se debe proceder a efectuar la diferencia entre la pensión de vejez que le viene pagando la entidad de seguridad social […] con el verdadero salario devengado y pagado por nómina […]».

Absolvió a la demandada de las restantes pretensiones. En la sentencia complementaria del 14 de agosto de 2009, el Despacho aclaró y complementó la providencia en el sentido de declarar que el salario devengado por el demandante ascendió a la suma de $8.568.079, valor con el que debía procederse a la liquidación de las acreencias laborales señaladas en la sentencia condenatoria.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció del asunto la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia del 30 de junio de 2010 revocó la providencia impugnada para en su lugar condenar a la demandada al pago de 11 días de salario por concepto de saldo insoluto del preaviso a cargo del empleador para haber finalizado el contrato de trabajo del actor por reconocimiento de la pensión de vejez.

Como sustento del fallo, el Tribunal adujo que las pretensiones de la demanda descansan en su totalidad en la existencia de una única relación de trabajo entre el 1º de marzo de 1968 y el 14 de mayo de 1999, por lo que le correspondía al demandante demostrar que así lo fuera -en lo que fracasó-, dado que el mismo actor aportó un documento de renuncia presentada el 31 de octubre de 1980 sin que le fuera dable tachar su propia prueba, todo lo cual tuvo concordancia con la liquidación del contrato de trabajo y la nueva afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social consentida por éste, lo que no alcanzó a ser derruido por los testimonios escuchados en el proceso ni logró demostrar la existencia de un vicio del consentimiento.

Indicó que la condena al pago de una diferencia pensional era sólo procedente cuando el empleador se sustraía de la obligación de afiliación del trabajador al Sistema General de pensiones, pero que no fue ello lo que tuvo ocurrencia en el proceso, sino que se trató de una afiliación tardía del demandante. Así mismo, adujo que para liquidar una eventual diferencia entre el valor de la pensión reconocida por el Régimen General de Pensiones y la que se le hubiere reconocido de haberse aportado con el salario real devengado, no se debió tomar el valor del último año de servicios como lo indicó el a quo, dado que la resolución que concedió la prestación de vejez al actor con el régimen de transición se hizo con base en el numeral 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio del ingreso base de liquidación del tiempo que le hiciere falta para la pensión –entre el 1º de abril de 1994 y el 28 de febrero de 1999-, por lo que le correspondía al demandante demostrar cuál era el salario devengado para los años 1994, 1995, 1996 y 1997, a fin de establecer la cotización real.

Lo anterior, comoquiera que para los años 1998 y 1999 le fueron consignados valores adicionales «por fuera de nómina» que no dan lugar al pago de la diferencia pretendida, en razón a que la liquidación de la pensión se debe realizar con el salario promedio dentro del período indicado. Por tal motivo, el ad quem desechó la pretensión de la diferencia pensional y aseguró que las partes consintieron pagos que fueran ajenos a la relación de trabajo.

Finalmente, expuso el Tribunal que se encontró probado que el empleador finalizó el contrato de trabajo por justa causa legal pero concediendo un preaviso sólo de 11 días cuando debió hacerlo con mínimo 15 días de antelación, por lo que encontró procedente ordenar el pago de los días pendientes por este concepto, con base en un salario de $8.568.079 dado que fue el valor declarado por el a quo como último promedio salarial, no discutido por la parte demandada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En general -dado que formula un alcance de impugnación diferente por cada cargo- lo que pretende el recurrente es que la Corte case la sentencia recurrida, de forma parcial o de forma total según la proposición jurídica de cada cargo, para que, en sede de instancia, confirme o modifique la sentencia de primer grado siempre que genere la de las pretensiones tal y como fueron planteadas en la demanda.

Con tal propósito formuló siete cargos, por la causal primera de casación por las vías directa e indirecta, los cuales tras haber sido replicados, pasan a ser examinados por la Corte de forma conjunta del tercero al séptimo, dado que comparten unidad de ataque y argumentación complementaria. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida de los «artículos 65 y 249 del C.S.T., 17 del Decreto 2351 de 1.965, 8º del Decreto 1373 de 1.966 (3º de la Ley 48 de 1.968) y 1º de la Ley 52 de 1.975, en relación con los artículos 55, 127 y 128 del C.S.T.».

Como errores ostensibles de hecho, describió: 1º.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que el 31 de Octubre de 1.980 el actor dejó de trabajar al servicio de la demandada como consecuencia de la renuncia que aparece fechada en ese día. 2º.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que el actor alegó que hubiera existido algún vicio de consentimiento en la renuncia que aparece fechada el 31 de Octubre de 1.980. 3º.- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que lo que el actor afirmó en su demanda fue que la renuncia que aparece fechada el 31 de Octubre de 1.980 fue en verdad redactada el 3 de abril de año siguiente y que entre el 31 de Octubre y el 31 de Diciembre de 1.980 continuó realmente trabajando para la demandada sin solución de continuidad. 4º.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que la demandada alegó o propuso en el proceso que entre ella y el actor habían existido dos (2) contratos de trabajo. 5º.- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que lo que la demandada alegó y sostuvo durante el proceso fue que entre las partes había existido una sola relación laboral iniciada el 1º de Enero de 1.981. 6º.- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el actor comenzó a trabajar al servicio de la demandada el 1º de Marzo de 1.968. 7º.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que en el período comprendido entre el 1º de Marzo de 1.968 y el 14 de Mayo de 1.999 existieron entre las partes dos relaciones laborales. 8º.- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que entre las partes existió una sola relación laboral que se extendió desde el 1º de Marzo de 1.968 hasta el 14 de Mayo de 1.999.

Como pruebas mal apreciadas, enlistó la demanda inicial del proceso y su respuesta, los documentos de folios 29, 30, 34, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 85, 340, 341 y 913 a 921, y los testimonios de Ligia María Penagos de Grandas, Pablo Miguel Medina Morosoff, Alfonso Rodríguez, Demetrio Jiménez Sierra, María Olga Cobaleda Gómez, José Miguel Robayo Piñeros, Alfonso Muñoz Lombana, José Ángel Santamaría Suárez, Gabriel Camargo Salamanca, Hugo Hernando Ochoa Alba, Leonor Serrano de Camargo y Luz Marina Galvis Villamizar.

Como sustento del cargo adujo que el Tribunal se equivocó al apreciar únicamente los documentos contentivos de la carta de renuncia de fecha 31 de octubre de 1980, la respectiva liquidación de prestaciones sociales, y la constancia de afiliación al ISS como cotizante al régimen de pensión; al afirmar que de la restante prueba documental no se infirió la existencia de un solo vínculo laboral entre el 1º de marzo de 1968 y el 14 de mayo de 1999.

Afirmó que el ad quem no reparó de la lectura de la demanda que, tanto la renuncia como la liquidación en efecto fueron elaboradas tiempo después, el 3 de abril de 1981, y que nunca hubo solución de continuidad incluso durante el tiempo transcurrido entre el 31 de octubre hasta el 31 de diciembre de 1980, así como que tampoco se dio cuenta que la demandada, a lo largo de todo el litigio, siempre desconoció la existencia de un vínculo laboral anterior al 1º de enero de 1981 y la sociedad nunca alegó la existencia de dos relaciones laborales.

Aseveró que de haber examinado cuidadosamente el acervo probatorio, hubiera advertido que a folio n.° 340 obra una carta suya del 12 de enero de 1981, donde se le conceden unas vacaciones adeudadas correspondientes a los años 1979 y 1980 y a folio n°. 341 reposa una solicitud del empleador a la División Departamental de Trabajo y Seguridad Social, donde reconoce el tiempo de servicio prestado entre el 1º de enero de 1980 y el 31 de diciembre de 1982, lapso en el cual están incluidos los dos últimos meses del año 1980, en disputa.

Además, que de haber apreciado correctamente la carta de renuncia y la respectiva liquidación de prestaciones sociales, en conjunto con el testimonio de la señora Ligia de Grandas, habría notado que en efecto se suscribieron seis meses después de la fecha allí inscrita, razón por la cual no se le reconoció ningún valor por vacaciones dentro de la mencionada liquidación al actor, pues justamente fueron las que se le reconocieron a partir del 12 de enero de 1981 en parte, y en otra parte compensadas en dinero.

Sostuvo que el Tribunal no se fijó en que la sociedad afirmó como cierto el hecho de la demanda según el cual se le pagaba al demandante en el mes de marzo de cada año, una prima de antigüedad, al cumplir un nuevo año de servicios, lo cual es contradictorio con el mes que la sociedad alega como de iniciación de contrato, esto es, enero de 1981; y aunado a lo anterior, dejó de apreciar los folios contentivos de varias de las liquidaciones de estas primas, que en efecto se realizaron todos los meses de marzo de cada año, muchos de los cuales especificaban incluso los años de antigüedad que se estaban reconociendo, y dejó de observar el folio contentivo del reconocimiento de los 30 años de servicios prestados, el cual estaba fechado el 1º de marzo de 1998.

También manifestó que el ad quem incurrió en un grave error al apreciar la afiliación al ISS, la cual tiene fecha del 15 de febrero de 1983, pues de ninguna manera demostró que hubo dos relaciones laborales diferentes y que ésta era una « nueva afiliación », sino que, por el contrario, fue la única que la sociedad realizó durante todos los años de servicio, y que incluso se dio dos años después de la fecha que la sociedad sostiene como la de ingreso del actor.

Finalmente, como pruebas no calificadas invocó cuatro de los testimonios que demuestran la continuidad de la relación laboral entre el 1º de marzo de 1968 hasta el 14 de mayo de 1999, especialmente durante el período entre el 31 de octubre y el 31 de diciembre de 1980 -tiempo entre los dos contratos laborales-, y señaló que los demás testimonios solicitados por la sociedad carecían de credibilidad por su interés directo con el resultado del proceso.

RÉPLICA Aseguró que los errores señalados no son tales y en ningún caso resultan ostensibles para permitir la prosperidad del cargo, pues la sentencia de segundo grado es el resultado de un análisis completo de las pruebas, basado en los principios de la sana crítica y su correcta interpretación, tanto fáctica como jurídica. Adujo, que no fueron demostrados los extremos de la relación laboral que se pretendían, y que no puede procurarse un nuevo debate probatorio ya clausurado en casación. Manifestó que, la carta de renuncia y la liquidación de fecha 31 de octubre de 1980, son pruebas más que suficientes para demostrar la primera terminación del contrato y las demás piezas documentales, no alcanzaron a desvirtuar la continuidad laboral, dado que sólo prueban que se inició una nueva relación de trabajo a partir del 1º de enero de 1981.

Con respecto a la solicitud de vacaciones del 12 de enero de 1981 y la solicitud de la empresa a la División Departamental de Trabajo y Seguridad Social para compensar las vacaciones en dinero, insistió en que al igual que las constancias de pago de las primas de antigüedad, no son pruebas que alcancen a establecer una prestación del servicio efectiva, personal y subordinada con anterioridad al 1º de enero de 1981.

A lo anterior, agregó que existe un error de técnica, por cuanto se refiere a pruebas testimoniales, las cuales se consideran por la ley como no calificadas e improcedentes en el recurso de casación. CONSIDERACIONES Aunque no es propiamente la solución más técnica la propuesta por el censor, en el sentido de formular un alcance de la impugnación por cada uno de los cargos que elevó en contra de la sentencia proferida por el Tribunal, la Corte encuentra que los ataques buscan principalmente que se case la sentencia impugnada y se confirmen las condenas impuestas en la primera instancia. Sólo el séptimo cargo, y de forma subsidiaria, pretende que tras casar la sentencia atacada en cuanto absolvió a la empresa demandada, se modifique la condena del a quo para ajustarla en un valor menor al pretendido inicialmente en la demanda.

Luego, al menos con el requisito mínimo de indicar a la Corporación la suerte que debía correr la sentencia de primer grado en el evento de prosperar alguna de las acusaciones (CSJ SL187-2018 CSJ SL209-2018, CSJ SL197-2018) está presente en la demanda, por lo que se ahondará en su decisión. Ahora bien, encuentra la Corte que por el primer cargo el problema jurídico que plantea el recurrente corresponde principalmente, a exponer los errores del Tribunal consistentes en no haber declarado que las pretensiones de la demanda se fundaban en la existencia de una relación de trabajo entre el 1º de marzo de 1968 y el 14 de mayo de 1999, y que tras no encontrarse probada la misma, no habría de ser procedente condena alguna.

Lo dicho, fundado en que de las pruebas del expediente podía deducirse, sin lugar a dudas, que lo afirmado por el demandante era cierto. Pues bien, el esfuerzo argumentativo de la censura que lo condujo a reprochar la decisión del Tribunal pierde de vista la médula del ataque que supone la casación: la demostración de los errores del ad quem conforme los razonamientos y las pruebas con las que formó su convicción. En efecto, resulta inane el ataque del recurrente enfocado exclusivamente en pretender demostrar que el Tribunal se equivocó porque las demás pruebas del expediente sí le daban al demandante la razón, en lugar de describir y llevar a la Corte a la certeza de que el ad quem se equivocó valorando las pruebas en las que sí fundó su fallo.

De allí que su ataque tenga el viso de un alegato de instancia y no sea suficiente para promover la prosperidad del mismo. El censor no se ocupa en demostrar que el ad quem se equivocó ostensiblemente en las conjeturas jurídicas y en la valoración probatoria que realizó con base en la autenticidad de la renuncia obrante en el plenario con fecha del 31 de octubre de 1980 y la afiliación al Sistema de Seguridad Social del 15 de febrero de 1983, puesto que se limitó a presentar la interpretación que a su juicio se derivaba de aquellos documentos, sin cumplir con la obligación –se repite-, de descubrir los errores protuberantes que tuvo el ad quem analizándolos.

Tampoco se advierte que hubiera valorado equivocadamente la demanda para deducir de aquella que se pretendía el reconocimiento de una única relación laboral desde el 1º de marzo de 1968 hasta el 14 de mayo de 1999, dado que aquello es lo que naturalmente fluye de la interpretación de las pretensiones del libelo introductor y del análisis integral de la demanda traída a conocimiento de la jurisdicción. Vale recordar que la simple discrepancia de criterios que sobre una misma circunstancia se presente entre una de las partes y la decisión judicial, no habilita la sede casacional para quebrar la misma.

La Sala ha reiterado con antelación que en sede de casación se confronta la sentencia de segunda instancia y la ley, mas no las partes en litigio y sus argumentos (CSJ SL2517-2017), por lo que el recurso extraordinario no le otorga a la Corte la competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ AL1292-2017).

De sobra ha sostenido la Corporación que la dialéctica de la casación, en síntesis, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del ad quem, sino en acreditar sus yerros (CSJ SL841-2013). El recurrente tradujo su acusación en una extensa justificación de los motivos por los cuales su pretensión debería prosperar, olvidando que la sede extraordinaria no es una tercera instancia por lo que las alegaciones de parte son ajenas al trámite del recurso que se decide.

Así lo dijo la Sala con antelación en diversas oportunidades, entre otras, en las providencias CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009 y CSJ AL1932-2017. Lo que advierte la Corte, entonces, es que el Tribunal construyó una decisión que estuvo ajustada a derecho respecto de lo que se le reprocha en el cargo, con base en los elementos de convicción que fueron llevados a su conocimiento, lo que está cobijado por el principio constitucional de la autonomía judicial y mientras no exista una desviación protuberante en el ejercicio de la administración de justicia, no resulta reprochable la decisión del ad quem.

A ello apunta precisamente el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que confiere al juzgador la posibilidad de formar libremente su convencimiento «inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes. […]»; sin someterse a una tarifa legal para la valoración de las pruebas.

La discrepancia –aún si fuere profunda- del litigante cuyas pretensiones o excepciones son desestimadas por la justicia en sede ordinaria, no supone per se un error que funde un cargo en casación (CSJ SL, 1º febrero 2011, radicación 38336). Con todo, vale decir que el censor de todas maneras sustentó su crítica al ad quem al reconocer la plena validez de la carta de renuncia fechada el 31 de octubre de 1981; en que dejó de ver que supuestamente dicha comunicación fue suscrita en fecha diferente a la consagrada en el documento, lo que a su vez, fundó en una prueba testimonial que resulta inhábil para ser estudiada en casación. Luego, para poder encontrar el error del Tribunal sobre la conclusión a la que llegó, era deber del casacionista primero demostrar con suficiencia el error del ad quem respecto del análisis de tal prueba calificada, para poder habilitar luego la instancia de análisis respecto de la prueba que no tenía aquel carácter según la ley, nada de lo que sucedió en el sub lite.

Así lo ha dejado claro la Corte, entre otras, en providencia CSJ SL1189-2015. Las anteriores razones son suficientes para desestimar el cargo. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida de los «artículos 65 y 249 del C.S.T., 17 del Decreto 2351 de 1.965, 8º del Decreto 1373 de 1.966 (3º de la Ley 48 de 1.968) y 1º de la Ley 52 de 1.975, en relación con los artículos 55, 127 y 128 del C.S.T.».

Como errores ostensibles de hecho, indicó: 1º.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que todas las pretensiones de la demanda descansaban o tenían su fundamento fáctico en la existencia de un solo contrato laboral durante el tiempo comprendido entre el 1º de Marzo de 1.968 y el 14 de Mayo de 1.999. 2º.- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que las pretensiones de la demanda por concepto de reajustes del auxilio de cesantía y de sus intereses correspondientes al año de 1.999 y consecuentemente de la indemnización por mora, tenían su fundamento fáctico principal en el hecho consistente en que la demanda había liquidado al actor el auxilio de cesantía causado a la terminación del contrato con un salario inferior al realmente devengado.

Como pruebas mal apreciadas, identificó la demanda inicial del proceso, su contestación, y la liquidación de las cesantías a la finalización del contrato de trabajo. El alcance de la impugnación lo fijó específicamente en que se case la sentencia impugnada en cuanto revocó las condenas proferidas por el a quo, y en sede de instancia, proceda a modificar la condena fulminada por el reajuste de cesantías y los intereses sobre las mismas, y confirme en lo demás. En la demostración del cargo sostuvo que se trató de un cargo subsidiario, en el evento en que se aceptara que el contrato de trabajo inició el 1º de enero de 1981.

Señaló que la pretensión por los reajustes del auxilio de cesantías, sus intereses, y la petición de indemnización moratoria no sólo descansaba en el único argumento de la existencia de una sola relación laboral, tal y como lo afirmó el Tribunal, sino que también en el hecho de que dichas prestaciones se le liquidaron con un salario inferior al realmente devengado.

En efecto, al haber condenado a la indemnización por despido injusto, se basó en un salario mensual de $8.568.079 que devengaba el demandante « tanto en nómina, como por fuera de ella », lo cual da a entender que aceptó como hecho el que se le efectuaban dos pagos mensuales y, por ende, cometió un error al no apreciar la liquidación final de las cesantías a folio n°. 87.

De haberlo hecho, hubiera notado que se realizó sobre un salario de $5.532.079, y en consecuencia tenía la obligación de realizar el respectivo reajuste de la misma. Finalizó su argumento advirtiendo que la propia demandada reconoció la existencia de los pagos realizados por fuera de nómina, incluso cuando realizaba los pagos de las primas de antigüedad, por lo que el ad quem tuvo que haber confirmado la condena a la indemnización por mora.

RÉPLICA Sostuvo, que el ad quem no ahondó en el tema del reconocimiento de un pago mensual « por fuera de nómina » al actor, pero que la misma sentencia, bajo un análisis de sana crítica, concluyó absolver a la demandada por cuanto las partes consintieron este tipo de pago, además no se presentó ningún reclamo al respecto, para beneficiar a la empresa tributariamente o en el pago de los aportes parafiscales.

CONSIDERACIONES Plantea el censor que se equivocó el ad quem al dar lectura a la demanda inicial, puesto que dio por sentado que lo pretendido por el actor era la declaratoria de una relación de trabajo desde el 1º de marzo de 1968 hasta el 14 de mayo de 1999, y dejó de ver que solicitaba la reliquidación del auxilio de cesantías y sus intereses, con base en el salario real devengado por el demandante.

A ello se contrae el problema jurídico que subyace al cargo, en armonía con las pretensiones de reajuste que se dirigen al auxilio de cesantía, los intereses sobre el mismo por el año 1999 y la indemnización por mora prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Pues bien, en la demanda presentada por el actor ante la jurisdicción se solicita de forma expresa, lo siguiente: a) El valor del reajuste del auxilio de cesantía por el tiempo trabajado desde el 1º de marzo de 1968 hasta el 14 de mayo de 1999, teniendo en cuenta la totalidad del salario devengado. b) El valor del reajuste de los intereses al auxilio de cesantía correspondientes al año 1999. c) El valor, debidamente indexado, de la indemnización por despido. d) La cantidad mensual de $2.836.538 a partir del 15 de mayo de 1999, por concepto de la diferencia entre la pensión de vejez que le reconoció al actor el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y la que le habría reconocido si la demandada lo hubiera afiliado durante todo el tiempo de servicios y hubiera cotizado con el salario realmente devengado. e) La indemnización moratoria o salarios caídos desde el 15 de mayo de 1999 y hasta cuando se efectúe el pago completo del auxilio de cesantía, o subsidiariamente, la indexación del valor adeudado por auxilio de cesantía desde la fecha de su causación hasta cuando se realice el pago efectivo. f) El valor de las costas del juicio.

En los hechos de la demanda, a su turno, el actor indicó que «ingresó a trabajar al servicio del señor GABRIEL CAMARGO SALAMANCA el día 1º de marzo de 1968» (hecho 1º), que «a partir del mes de septiembre de 1973 se produjo una sustitución patronal por virtud de la cual la sociedad COLOMBIANA DE INCUBACIÓN LIMITADA sustituyó al señor GABRIEL CAMARGO SALAMANCA como empleador de mi representado» (hecho 2º) y luego, adujo que «el demandante trabajó en forma continua e ininterrumpida, primero al servicio de GABRIEL CAMARGO SALAMANCA y luego de la sociedad demandada, hasta el 14 de mayo de 1999» (hecho 4º).

La luz que arroja lo transcrito sobre el problema jurídico propuesto, en principio, despejaría todo asomo de duda acerca del reproche que hace al Tribunal el casacionista. En efecto, la literalidad de la demanda permitiría colegir que el debate que trajo a la jurisdicción el demandante sí hacía referencia a una relación de trabajo que inició, a juicio del actor, el 1º de marzo de 1968 y se mantuvo vigente hasta el 14 de mayo de 1999.

Sin embargo, la interpretación integral de la demanda que esboza las incidencias del servicio prestado por el actor en los extremos temporales antedichos y por los cuales se defendió oportunamente la empresa convocada a juicio, suponen además el efecto de una reliquidación del auxilio de cesantías con base en «la totalidad del salario devengado».

Así razonó el Tribunal, en lo pertinente: De lo anterior, se colige que el promotor del juicio no acreditó que entre las partes existió una sola relación laboral dentro del período descrito en la demanda, ya que como se analizó en el acápite anterior, durante el período afirmado tuvo dos relaciones. Puestas así las cosas, esta Sala encuentra que no asiste razón al actor en su dicho, en razón a que, las partes no mantuvieron una sola relación laboral.

Esta prueba documental analizada, con la que se demuestra que no hubo una sola relación laboral y la cual no fue tachado (sic) de falso, ni mucho menos se logró probar que la misma había sido suscrita por el demandante, por presión o por otro elemento que viciara el consentimiento de estos. […] Siendo así, la parte gravada con la carga probatoria, debe sobrellevar las consecuencias de su omisión probatoria, que no son otras que la absolución de reajuste de cesantías, intereses sobre las cesantías e indemnización moratoria.

Lo que concluyó el ad quem, entonces, fue que si no se demostró una única relación de trabajo entre el 1º de marzo de 1968 y el 14 de mayo de 1999, pese advertirse la existencia de dos relaciones independientes de origen laboral alinderadas por la renuncia del trabajador el 31 de octubre de 1980, no podía accederse a la pretensión de reajuste del auxilio de cesantías e intereses a las cesantías atada a dicha declaratoria.

Ello, en principio correspondería a la exégesis de la demanda. Sin embargo, tal interpretación del libelo margina el reconocimiento de las consecuencias de la reliquidación pretendida respecto de la última relación laboral que sí dio por sentada el Tribunal, esto es, entre el 1º de enero 1981 y el 14 de mayo de 1999. El anterior análisis cobra sentido si la reliquidación de cesantías e intereses sobre las mismas fue pretendida en función de «la totalidad del salario devengado», lo que, a su turno, fue reconocido por el Tribunal en cuantía de $8.568.079, que mantuvo incólume tras no haber sido «atacado en la ratio decidendi» del fallo de primera instancia por la sociedad demandada y hoy opositora.

En este orden de ideas, lo que reprocha la censura es que el ad quem despachó sin miramientos la pretensión de reliquidación del auxilio de cesantías e intereses a las cesantías del año 1999, tras no hallar demostrada la unidad contractual entre 1968 y 1999, dejando de ver que podría ser procedente, de todas formas, entre el 1º de enero de 1981 y el 14 de mayo de 1999 si es que aquellos extremos sí fueron reconocidos por el Tribunal.

Allí encuentra la Sala configurado el error que describe el recurrente en el cargo. En efecto, si el ad quem en su legítimo raciocinio no tuvo por demostrada la unidad contractual conforme lo antes analizado, no le era dable desechar automáticamente la pretensión de reajuste de cesantías y sus intereses, como si se tratare de pretensiones intrínsecamente indisolubles o como si una fuera accesoria a la otra de forma que debiera seguir su suerte de manera indefectible.

Menos aún, si el Tribunal sí otorgó crédito a la existencia de un salario total devengado de $8.568.079 y no de $5.532.079 como siempre lo sostuvo la demandada. Así, debió, al menos, verificar si el reajuste pretendido era procedente respecto de la última relación que sí reconoció entre el 1º de enero de 1981 y el 14 de mayo de 1999. Importa aclarar por la Sala, en todo caso, que si era intención del demandante independizar la suerte de las pretensiones de existencia de una única relación de trabajo y de la reliquidación del auxilio de cesantías y sus intereses, técnicamente para enfocar de manera más pura su planteamiento, pudo haber acudido a la formulación de pretensiones principales y subsidiarias, o pudo haber hecho uso de las herramientas procesales que tenía a su alcance para replantear el juicio, como por ejemplo, la reforma a la demanda.

Sin embargo, no resulta menos cierto que es el administrador de justicia el llamado a desentrañar el querer de la demanda propuesta por el litigante, aún a pesar de sus propias limitaciones, comoquiera que es el valor supremo de la justicia el que debe primar en las decisiones judiciales. De esta forma, el ad quem bien pudo analizar la demanda de manera que resultara coherente la pretensión de reajuste con su propia conclusión de la declaración de un mayor salario devengado.

El error estuvo, entonces, en haber declarado que sí existía comprobación del mayor valor de salario que pretendió demostrar el trabajador demandante, pero a renglón seguido, omitir el efecto de ese salario en el reajuste que también solicitó el actor en función de la relación laboral que encontró probada aún si correspondía a extremos laborales inferiores a los pretendidos originalmente.

Sobre hipótesis similares, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, particularmente en las sentencias CSJ SL691-2013 y CSJ SL12825-2017, donde adujo que: El Tribunal infirió, de conformidad con las pruebas que apreció, que entre las partes hubo dos contratos de trabajo a término fijo, para los periodos comprendidos del 1° de mayo de 2000 al 20 de abril de 2001 y del 21 de mayo de 2001 al 30 de abril de 2002, valga decir, con una interrupción de un mes entre uno y otro.

Para el ad quem ello trae consigo que no se hubiera demostrado lo afirmado en la demanda introductorio, de que sólo existió una relación laboral que ató a los contendientes, con una vigencia del 1° de mayo de 2000 hasta el 31 de mayo de 2002, lo que implica la absolución de la demandada, pues tal circunstancia impide el estudio de las pretensiones de la accionante.

La anterior conclusión para la Sala es equivocada, por cuanto al estar fundada la demanda inicial en un solo nexo contractual laboral, será con base en la última relación demostrada que se deberá examinar cada una de las súplicas demandadas y si es del caso estimar las condenas. Máxime, cuando hay seguridad de la prestación de servicios en un periodo que, a pesar de no concordar exactamente con todo el lapso indicado por la parte actora, puede servir de referente para despachar cada uno de los pedimentos, ya que es deber del juzgador desentrañar los hechos que posibilítenla protección de los derechos sociales y su materialización. Por consiguiente, de cara a lo que quedó acreditado en esta litis, debe entenderse que es el segundo vínculo laboral sobre el cual se está solicitando el pago de acreencias laborales (Negrilla fuera del texto).

De lo anterior, es posible colegir que el Tribunal efectivamente incurrió en los errores ostensibles que acusa el casacionista, por lo que el cargo presentado está llamado a prosperar, resultando procedente el análisis en instancia del reajuste del auxilio de cesantías y sus intereses, así como la indemnización por mora prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el anterior sentido y dentro de los linderos exclusivos del cargo, la Sala casará la providencia impugnada. TERCER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida de los: […] artículos 66 de la Ley 90 de 1.946, 259 y 260 del C.S.T., 67 del Decreto 433 de 1.971, 1º del Decreto 1824 de 1.965 que aprobó los artículos 6º, 7º y 8º del Acuerdo 189 de 1.965 del Consejo Directivo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, 29 del Decreto 1650 de 1.977, 19 del Decreto 2665 de 1.998, 1º del Decreto 3063 de 1.989 que aprobó los artículos 25, 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1.989 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, 1º del Decreto 0758 de 1.990 que aprobó los artículos 12, 20 y 41 del Acuerdo 049 de 1.990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales obligatorios y 33, 34, 36, 151 y 289 de la Ley 100 de 1.993.

Como errores ostensibles de hecho, indicó: 1º.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que al entrar en vigencia el régimen de pensiones de la Ley 100 de 1.993, al actor le hacía falta “tiempo” para la pensión. 2º.- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que cuando entró en vigencia el régimen de pensiones de la Ley 100 de 1.993 el actor ya había cumplido los requisitos para obtener la pensión de vejez.

Como pruebas mal apreciadas, adujo la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales el día 15 de febrero de 1983 y la resolución del ISS por medio de la cual le reconoce la pensión de vejez a partir del 1º de marzo de 1999. Como fundamento del cargo, dijo que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, el demandante tenía entonces más de 500 semanas cotizadas desde que la demandada lo afilió (1º de febrero de 1983) y más de 60 años de edad, por lo que había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Por ende, en virtud de lo dispuesto en el inciso 7º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aunque no se hubiera efectuado el reconocimiento de la pensión, el recurrente ya tenía el derecho adquirido a que se le reconociera y liquidara la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que se cumplieron tales requisitos.

No obstante, si la empresa demandada hubiera afiliado al actor al ISS desde la iniciación del contrato, esto es, el 1º de marzo de 1968, y su afiliación se hubiera hecho con el verdadero salario devengado, la pensión de vejez no le hubiera sido reconocida con el 72% del salario base que tuvo en cuenta el ISS, sino con el 90%. Además, el salario base para determinar la pensión, necesariamente debía ser el correspondiente al último año de servicios de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o por lo menos el devengado en las últimas 100 semanas de la prestación del servicio, según el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

RÉPLICA Manifestó que, el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros que le endilga el recurrente, y en ningún caso podrían ser calificados manifiestos. Sustentó que los documentos que el recurrente adujo como mal apreciados no son prueba de que su salario fuera superior al que acordaron las partes en el contrato de trabajo, que fue tenido como base para liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social.

Señaló que no obra prueba que demuestre que los ingresos adicionales que el recurrente recibió durante la vigencia del contrato (1º de enero de 1981 a 14 de mayo de 1999), se derivaron directamente de la contraprestación del servicio, como tampoco existe prueba alguna que invalide el consentimiento de las partes de excluirlos de la base salarial para la cotización. CUARTO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, por interpretación errónea del: […] artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, violación legal que determinó la aplicación indebida de los artículos 66 de la Ley 90 de 1.946, 259 y 260 del C.S.T., 67 del Decreto 433 de 1.971, 1º del Decreto 1824 de 1.965 que aprobó los artículos 6º, 7º y 8º del Acuerdo 189 de 1.965 del Consejo Directivo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, 29 del Decreto 1650 de 1.977, 19 del Decreto 2665 de 1.998, 1º del Decreto 3063 de 1.989 que aprobó los artículos 25, 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1.989 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, 1º del Decreto 0758 de 1.990 que aprobó el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1.990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales obligatorios y 33, 34, 151 y 289 de la Ley 100 de 1.993.

Fundó el cargo en que el Tribunal consideró que el ingreso base que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era el del tiempo que le « hiciere falta para la pensión », cuando lo que la norma establece es que debe tenerse en cuenta el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho a la pensión. Adujo, que era diferente el momento en que se adquiere el derecho del tiempo en que se hace reconocimiento de la pensión, y al haber el ad quem afirmado lo primero, hizo una hermenéutica equivocada del precepto y, por lo tanto, exigió la demostración de unos salarios que no venían al caso pues no correspondían con lo que exige la ley.

En efecto, el recurrente ya había cumplido los requisitos para pensión con bastante anterioridad a lo afirmado por el Tribunal. RÉPLICA Alegó que el Tribunal nunca pudo haber confirmado la condena del a quo, según lo solicitado por el recurrente, pues de haber inconformidad con la resolución del ISS que reconoció la pensión, la demandada tuvo que haber sido la mencionada entidad, previo agotamiento de los recursos pertinentes contra el acto administrativo.

Indicó entonces que las normas referidas no fueron indebidamente aplicadas, ni interpretadas erróneamente. Afirmó, que el recurrente no puede pretender ampliar el petitum de su acción inicial, pues en ella solicitó el pago de la diferencia de la mesada que le reconoció el ISS y la que habría reconocido si la demandada lo hubiera afiliado durante todo el tiempo alegado y si hubiera cotizado con la integridad de los pagos recibidos, por ende, no se pueden debatir las consecuencias de una eventual afiliación tardía. QUINTO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, por interpretación errónea de los: […] artículos 66 de la Ley 90 de 1.946, 259 y 260 del C.S.T., 67 del Decreto 433 de 1.971, 1º del Decreto 1824 de 1.965 que aprobó los artículos 6º, 7º y 8º del Acuerdo 189 de 1.965 del Consejo Directivo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, 29 del Decreto 1650 de 1.977, 19 del Decreto 2665 de 1.998, 1º del Decreto 3063 de 1.989 que aprobó los artículos 25, 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1.989 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, 1º del Decreto 0758 de 1.990 que aprobó el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1.990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales obligatorios y 33, 34, 36, 151 y 289 de la Ley 100 de 1.993.

Aseguró en la demostración del mismo que el juzgador de segunda instancia, al hacer alusión al hecho que « […] el empleador solo está obligado a su pago [la diferencia pensional] cuando se sustrae de la obligación de afiliación del trabajador al régimen de pensiones, que no fue lo que se presentó en el asunto sub examine, sino una afiliación tardía », no precisó el fundamento normativo sobre el cual apoya su conclusión, pero para el recurrente no hay duda que se trata del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Sostuvo, sin embargo, que el Tribunal se equivocó al aplicar al caso esta norma, pues para el año 1990 el recurrente ya tenía cumplido el tiempo de servicio suficiente para acceder la pensión de vejez si la sociedad opositora lo hubiera mantenido afiliado al ISS desde el principio de la relación laboral y, por ende, el mencionado Acuerdo no podía ser usado retroactivamente.

Por el contrario, las normas pertinentes para decidir el caso son las demás expuestas en la proposición jurídica del cargo, según las cuales la afiliación tardía tiene las mismas consecuencias que la no afiliación, esto es, la asunción por parte del empleador de la diferencia pensional que deje de percibir el trabajador debido a su conducta omisiva o morosa.

RÉPLICA Alegó que las normas referidas no fueron indebidamente aplicadas ni interpretadas erróneamente. Aseveró, que el recurrente no puede pretender ampliar el petitum de su acción inicial, pues en ella solicitaba el pago de la diferencia de la mesada que le reconoció el ISS y la que habría reconocido si la demandada lo hubiera afiliado durante todo el tiempo alegado y si hubiera cotizado con el que definió como salario real y, por ende, no se pueden debatir las consecuencias de una eventual afiliación tardía. SEXTO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, por interpretación errónea del: […] artículo 41 del Acuerdo 049 de 1.990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales obligatorios aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de ese mismo año, infracción que determinó la aplicación indebida de los artículos 66 de la Ley 90 de 1.946, 259 y 260 del C.S.T., 67 del Decreto 433 de 1.971, 1º del Decreto 1824 de 1.965 que aprobó los artículos 6º, 7º y 8º del Acuerdo 189 de 1.965 del Consejo Directivo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, 29 del Decreto 1650 de 1.977, 19 del Decreto 2665 de 1.998, 1º del Decreto 3063 de 1.989 que aprobó los artículos 25, 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1.989 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, y 33, 34, 36, 151 y 289 de la Ley 100 de 1.993.

Reiteró lo dicho respecto del cargo anterior en lo tocante a la aplicación del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Aseveró, que la interpretación que hizo el Tribunal del mencionado artículo desconoce los principios de favorabilidad y progresividad que operan en el derecho laboral y de la seguridad social, pues no puede atenerse a su texto literal, sino que debe entenderse que comprende igualmente los casos de afiliación tardía. De manera que el empleador no puede demorar la afiliación del trabajador al Sistema de Seguridad Social hasta la víspera del despido, para poder eximirse de su responsabilidad por falta de afiliación durante el tiempo total de servicio.

Concluyó, que esta interpretación induce a un fraude a la ley y al derecho a la Seguridad Social que la propia Constitución Política eleva a rango de derecho fundamental. RÉPLICA Reiteró los argumentos esgrimidos para oponerse al cargo anterior. SÉPTIMO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, por interpretación errónea de los: […] artículos 66 de la Ley 90 de 1.946, 259 y 260 del C.S.T., 67 del Decreto 433 de 1.971, 1º del Decreto 1824 de 1.965 que aprobó los artículos 6º, 7º y 8º del Acuerdo 189 de 1.965 del Consejo Directivo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, 29 del Decreto 1650 de 1.977, 19 del Decreto 2665 de 1.998, 1º del Decreto 3063 de 1.989 que aprobó los artículos 25, 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1.989 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, 41 del Acuerdo 049 de 1.990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales obligatorios aprobado por el artículo 1º del Decreto 0758 de ese mismo año y 33, 34, 36, 151 y 289 de la Ley 100 de 1.993.

Declaró que tal violación de la ley en la que incurrió el ad quem se dio como consecuencia del error de hecho consistente en « no dar por demostrado, estándolo evidentemente, que en el expediente aparecen probados los salarios devengados por el actor durante el lapso transcurrido de 1.994 a 1.999 ». Señaló que los errores ocurrieron por la apreciación equivocada de las liquidaciones y consignaciones por concepto de primas de antigüedad, consignaciones de los salarios pagados « tanto por nómina como por fuera de ella », certificaciones laborales con la indicación del salario devengado, y las solicitudes de préstamo.

En la sustentación del cargo -el cual indica ser subsidiario de los cuatro cargos anteriores-, manifestó que, la obligación del demandante al presentar la demanda era la de demostrar los hechos afirmados y con fundamento en los cuales solicitó la condena de la diferencia pensional. Por lo cual, no tendría en principio obligación de demostrar los salarios de los últimos cinco años de servicios, según lo indicó el Tribunal en su decisión. En todo caso, si consideraba que requería de estas pruebas para calcular la base salarial que determinaría la cuantía de la diferencia pensional solicitada, su obligación era la de requerirlas de oficio, y no sacrificar el derecho sustancial del actor.

A su juicio, los salarios devengados en los últimos cinco años de servicio sí están demostrados en el expediente y el Tribunal no los apreció, de manera que los relacionó y realizó la operación matemática para conseguir el promedio de los salarios de los últimos cinco años, aplicando el porcentaje que el ISS concedió en su resolución de reconocimiento de la pensión de vejez, para obtener la diferencia pensional entre lo que el ISS reconoció y lo que tuvo que haber recibido.

RÉPLICA Manifestó que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros que le endilga el recurrente. Sustentó que los documentos que el recurrente adujo como mal apreciados, no son prueba de que su salario fuera superior al que acordaron las partes en el contrato de trabajo, considerados para liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social.

Señaló que no obra prueba que demuestre que los ingresos adicionales que el recurrente recibió durante la vigencia del contrato (1º de enero de 1981 a 14 de mayo de 1999), percibidos por fuera de lo que se pactó como salario en el contrato de trabajo, se derivaron directamente de la contraprestación del servicio, o no hay prueba alguna que invalide el consentimiento de las partes de excluirlos de la base salarial para la cotización en materia de seguridad social.

II. CONSIDERACIONES Los cargos tercero a séptimo, tienen como punto de encuentro el ataque a la decisión del Tribunal respecto de la absolución que profirió éste frente la pretendida diferencia pensional que sí fue reconocida por el a quo, por lo que los problemas jurídicos propuestos por la censura, se contraen a establecer si se equivocó el fallador de segundo grado al encontrar que no se trató de una omisión de afiliación al Sistema de Seguridad Social sino de una afiliación tardía al mismo y si la solicitada diferencia pensional era procedente a cargo del empleador, con base en los presuntos mayores valores que por salario recibía el demandante y que impactaban la liquidación de la mesada pensional que gozaba desde 1999.

De cara a resolver los cuestionamientos jurídicos planteados, importa señalar por la Corte –una vez más-, que lo subyacente al ataque del censor no corresponde a la demostración precisa de los errores de hecho que le atribuye al ad quem, sino que constituye una cadena de argumentos que son claramente propios de las instancias y no de la sede extraordinaria.

El recurrente insiste en intentar llevar a la Sala al estudio de por qué sí debieron encontrar prosperidad sus pretensiones, olvidando su deber primario de deshilvanar el raciocinio del Tribunal. No puede perder de vista la Corte que, como ya lo ha dicho en otras providencias y fue motivo de aclaración en el estudio de los cargos primero y segundo de la presente acusación, el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos ordinarios.

La Sala no tiene facultades para juzgar el pleito, ni para decidir cuál de las partes tiene la razón. Su papel inicial se limita a enjuiciar la decisión del juez de segunda instancia para vigilar que haya observado las normas que estaba obligado a aplicar en la decisión del conflicto sometido a su consideración. Así lo dijo en reciente sentencia CSJ SL197-2018, donde además trajo a colación las decisiones CSJ SL13856-2017 y CSJ SL4281-2017; esta última donde precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. En efecto, los cargos estudiados persisten en lo que por las instancias fue discutido, desde la declaratoria de un salario superior a aquel con que se liquidaron las acreencias laborales del actor y la correlativa existencia de una obligación presunta del empleador de concurrir a pagar una diferencia entre lo recibido por el demandante como prestación pensional y lo que debió recibir, si se hubiere aportado al Régimen General de Pensiones sobre el presunto salario real devengado por aquel.

Estos argumentos se reiteran copiosamente en la casación, sin quedar demostrado más allá de toda duda que el ad quem se hubiera equivocado en las conclusiones jurídicas a las que llegó y las pruebas que efectivamente analizó para fundar su decisión. En efecto, no rehúye la Sala considerar que el ad quem en la providencia impugnada mantuvo incólume la declaración que hizo el a quo en la sentencia complementaria de primer grado, respecto del último salario promedio mensual devengado por el actor y que ascendió a la suma de $8.568.079.

Tampoco deja de ver que esta suma a pesar de no haber sido controvertida expresamente por la empresa demandada en el fallo de primer grado y constituir pilar de la tasación de la única condena fulminada en segunda instancia, estuvo atada necesariamente al estudio que hizo el Tribunal relacionado con la procedencia del pago del saldo de los días de preaviso que debía reconocer el empleador al trabajador demandante con ocasión del despido con justa causa del que fue objeto, y no fue ratio decidendi del fallo relacionado con la solicitada diferencia pensional, la cual fue desestimada por otras razones.

Luego, no resulta diáfano que el Tribunal se hubiera equivocado al tener por último salario del demandante la suma de $8.568.079 con base en la cual liquidó la condena que sí impartió, tampoco por no haber deducido que todos los ingresos que devengaba el trabajador sí constituían su salario para, luego, encontrar procedente una diferencia pensional.

A todas luces se trataba de consideraciones jurídicas diversas y de hipótesis fácticas diferentes. Lo que no encontró probado el ad quem en el legítimo ejercicio decisorio que le permite el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, fue la existencia de una omisión de afiliación al Sistema de Seguridad Social que radicara en la cabeza del empleador directamente la obligación de atender alguna prestación pensional insoluta que sí hubiera podido ser reconocida en condiciones normales por el Sistema; y tampoco, la posibilidad de liquidar una diferencia pensional -en el evento en que la misma fuera procedente- dado que, su raciocinio se fincó en que no se evidenciaba con detalle cuáles habrían de ser los salarios realmente devengados por el actor desde 1994 hasta el momento en que el Sistema hizo el reconocimiento pensional del que goza, para proceder a reliquidar la diferencia. Ahora bien, vale aclarar por la Sala que aún si lo dicho no fuera suficiente para desestimar los errores que la censura le atribuye al Tribunal, de todas maneras las consecuencias jurídicas que se desatan de la hipótesis planteada en el juicio por el actor no corresponden a las esperadas o pretendidas por éste, comoquiera que ante la discusión sobre la incidencia en las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social de la declaratoria de un mayor valor de salario devengado por un trabajador en un período determinado, no se sigue técnicamente la posibilidad de fundar el pedimento de reconocer una diferencia pensional a cargo directo del empleador.

No es aquella la conclusión que correspondería al evento de la cotización deficitaria o de la omisión de aportes. Lo procedente, si fuera del caso, sería el eventual reajuste de los aportes pagados en defecto o aquellos omitidos o tardíos según corresponda, pero todo ello con destino exclusivo al Sistema de Seguridad Social para que fuere la entidad de previsión respectiva la que reliquidare la mesada ya reconocida o procediere a estudiar nuevamente una solicitud pensional.

Dicho de otra manera, si el empleador ha realizado aportes al Sistema de Seguridad Social a favor de un trabajador en una cuantía inferior a la que legalmente le corresponde, debe acudir a pagar la diferencia de las cotizaciones ante el Sistema para que la entidad de previsión actualice la información del afiliado y pueda reconocer la prestación pensional con el total de las cotizaciones a su favor o proceda a reliquidarla, si ya estuviera reconocida.

Si lo que sucede es que el empleador ha omitido o retrasado la afiliación del trabajador de cuyo servicio se ha beneficiado, deberá asumir directamente las prestaciones que hubiere reconocido el Sistema de haberlo afiliado, como lo dispone el artículo 41 del Decreto 758 de 1990 si por su incuria las hizo nugatorias para el beneficiario; o deberá pagar al Régimen de Pensiones las cotizaciones ausentes para que éste realice los reajustes o reconocimientos del caso.

Lo que en cualquier caso no tiene ocurrencia, es que en la práctica sea posible que las diferencias pensionales como la pretendida en el proceso, deban ser pagadas por el empleador de forma directa y concomitante con la entidad de previsión. Conclusión de lo dicho es que la pretensión del pago de las diferencias pensionales que fue formulada desde los albores del proceso, no era el vehículo técnico para conducir al destino buscado.

Si lo pretendido por el demandante era que se reconociera judicialmente que éste percibía un salario sustancialmente mayor a aquel por el cual se hicieron las cotizaciones respectivas y en consecuencia, se reajustara el valor de la pensión de la cual ya estaba disfrutando, lo que debió solicitarse era el reajuste de los aportes del empleador al Sistema, pero no el pago directo de la diferencia. Ello demuestra que quien incurrió en un error de apreciación fue el demandante y no el Tribunal, puesto que al haberse pretendido una diferencia pensional por una vía diferente al pago de la diferencia de cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en función del salario realmente devengado por el trabajador, según lo expuesto, el raciocinio del Tribunal sobre la probanza o no de los salarios devengados por el demandante a partir de 1994, resultó carente de sentido.

Es necesario aclarar por la Sala que cuando el ad quem declaró que lo que había tenido ocurrencia en el proceso no consistía en una ausencia de afiliación sino en una afiliación tardía, lo hizo pero tras advertir que hubo una afiliación al régimen de pensiones desde el 1º de enero de 1983 pese haber iniciado el contrato de trabajo reconocido por el Tribunal el 1º de enero de 1981.

De allí que haya declarado el fallador de segundo grado que el pleito estaba gobernado por una hipótesis jurídica diferente de la diferencia pensional pura y simple. La anterior aclaración resulta en suma ilustrativa si se tiene en cuenta que en los eventos en los que hay una falta de afiliación del trabajador al Sistema de Seguridad Social, lo procedente es el traslado de un cálculo actuarial por parte del empleador omisivo y con destino al Régimen General de Pensiones, salvo que se hubiera consolidado una prestación pensional que, tras no poder ser reconocida por el Sistema dada la ausencia de afiliación, deba ser atendida directamente por el empleador en los términos del artículo 41 del Decreto 758 de 1990.

Mutatis mutandis, así lo ha sentado la Corporación en diversas providencias previas (CSJ SL098-2018; CSJ SL19820-2017; CSJ SL4072-2017; CSJ SL18398-2017; CSJ SL16529-2017; CSJ SL13744-2017; CSJ SL18906-2017; CSJ SL13454-2017; CSJ SL2138-2016; CSJ SL6552-2016; CSJ SL6552-2016; CSJ SL8306-2015; CSJ SL8938-2015; CSJ SL17300-2014; CSJ SL16715-2014;

CSJ SL14388-2015; CSJ SL 9856-2014; CSJ SL, 9 febrero 2010, radicación 35995; CSJ SL, 2 junio 2009, radicación 34427; CSJ SL 31 julio 2002, radicación 18016; CSJ SL, 31 julio 2002, radicación 18016). Con base en las consideraciones precedentes, se desestiman los cargos estudiados. Sin costas en sede extraordinaria comoquiera que salió avante parcialmente el ataque de la censura, en el límite de lo expuesto.

III. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, dentro de los confines del cargo segundo, son procedentes para sustentar la decisión que en instancia corresponde, en el sentido de analizar las pretensiones de reajuste del auxilio de cesantías, intereses a las cesantías e indemnización moratoria con base en «la totalidad del salario devengado» respecto de la relación de trabajo surtida entre las partes entre el 1º de enero de 1981 y el 14 de mayo de 1999.

Sobre el particular, vale recordar que la decisión de segundo grado no controvertida en casación y ajena al quiebre parcial fundado en el cargo segundo del recurso extraordinario, declaró que el salario real devengado por el trabajador demandante correspondió a la cifra de $8.568.079, con base en el cual liquidó 11 días insolutos del preaviso obligatorio por la terminación del contrato de trabajo, señalado en el inciso final del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965.

De esta manera, el salario en la cuantía citada debe mantenerse incólume. Es precisamente por ello que la pretensión de reajuste de cesantías e intereses a las mismas durante la relación de trabajo trabada entre el 1º de enero de 1981 y el 14 de mayo de 1999 resulta procedente en la medida en que tales conceptos fueron liquidados con ocasión de un salario de $5.532.079 a la luz de la liquidación del contrato de trabajo del 19 de mayo de 1999, pero los cuales debieron haber sido tasados con base en un salario de $8.568.079.

De esta manera, se impone la reliquidación de las cesantías definitivas con base en el régimen retroactivo, esto es, aquel anterior a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990 y previsto en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el Decreto 2351 de 1965, comoquiera que el contrato de trabajo comenzó con anterioridad al 1º de enero de 1991 y no se acreditó en el plenario la renuncia al régimen retroactivo de cesantías conforme lo dispone el artículo 98 de la Ley 50 de 1990 (CSJ SL859-2018, CSJ SL912-2018, CSJ SL9289-2017, CSJ SL 14426 – 2014, CSJ SL17152-2015, CSJ SL14426-2014, CSJ AL2488-2014, CSJ SL5469-2014).

De igual manera, habrán de liquidarse los intereses sobre las cesantías de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, sobre el saldo insoluto de cesantías a la fecha de terminación del contrato de trabajo el 14 de mayo de 1999. Ahora bien, comoquiera que existieron pagos parciales de cesantías, reconocidos en el documento mismo de liquidación del contrato de trabajo, se deberán descontar éstas del valor total calculado.

Así las cosas, en resumen, encuentra la Sala procedente el reconocimiento de la reliquidación del auxilio de cesantías pretendido en la demanda, respecto de la relación laboral sostenida entre las partes entre el 1º de enero de 1981 y el 14 de mayo de 1999, bajo el régimen retroactivo de liquidación, con un salario base de liquidación equivalente a $8.568.079, lo que arroja un valor de $157.414.651.

De este valor, habrá de descontarse la suma de $101.636.583 que es equivalente al total liquidado por el empleador a título de cesantías con retroactividad por el término del contrato, el cual fue pagado al trabajador a través de anticipos del auxilio de cesantía hasta el 14 de mayo de 1999 ($100.975.807) más el saldo de cesantías cancelado a la finalización del contrato ($660.776); todo ello, para arribar a un valor final de $55.778.067 por concepto de reajuste de cesantía, el cual deberá ser reconocido de forma indexada desde el 19 de mayo de 1999 –fecha en que se realizó la liquidación del contrato de trabajo-, hasta el momento en que se realice el pago efectivo.

Los intereses sobre las cesantías para el año 1999, conforme lo pedido en la demanda, esto es, sobre el saldo de las cesantías adeudadas por el empleador al 14 de mayo de 1999 –que corresponde a la suma mencionada con antelación-, equivale a $2.487.702 que es el resultante aplicar la proporción de intereses sobre las cesantías por 134 días entre el 1º de enero y el 14 de mayo de 1999 (4,46%), al saldo de cesantías antes mencionado, esto es, $55.778.067.

Del valor reconocido a título de intereses sobre las cesantías deberá descontarse el valor de $29.515 en razón a que fue éste el valor que se pagó al demandante con la liquidación del contrato según documento obrante en el expediente. Así las cosas, el saldo insoluto por el cual se librará condena corresponde a la suma de $2.458.187, que deberá ser indexado desde el 19 de mayo de 1999 hasta el momento en que se realice el pago efectivo.

En lo que concierne a la pretensión de aplicación de la sanción prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, encuentra la Sala que no se encuentran acreditados elementos que conduzcan a evidenciar una actuación falaz del empleador en los hechos que motivaron la demanda. Sobre aquella sanción legal, tiene dicho la Corporación de tiempo atrás que su procedencia no es automática y que para su aplicación, el juez debe analizar si la conducta del demandado permite comprobar que su actuación fue de buena fe y ajena a la intención de causar daño al trabajador (CSJ SL6621-2017;

CSJ SL8216-2016; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13442-2017 y CSJ STL10313-2017). En el sub lite, resulta claro que la empresa demandada desde los albores de la demanda sostuvo la existencia de hipótesis fácticas y circunstancias particulares que razonablemente pueden ser entendidas como de buena fe, así la discusión judicial a la postre, haya finalizado otorgándole la razón a la contraparte.

No se evidencia por la Sala que hubiera existido una sistemática estrategia encaminada a cercenar los derechos laborales del demandante, y por el contrario, se advierte de su actuación una postura que si bien fue reprochada por el actor ante la administración de justicia, estuvo asociada a las particulares condiciones en las que se prestó el servicio por el demandante que, además, ejecutaba una profesión liberal de alto nivel y de un profundo grado de confianza, lo que suponía la posibilidad de mantener relaciones subordinadas entremezcladas con actividades intelectuales independientes, todo lo que, precisamente, terminó siendo discutido en juicio.

Así las cosas, la Sala no encuentra motivos precisos para derivar las consecuencias del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo en contra del empleador demandado, por lo que habrá de absolverse por tal pedimento. Costas en las instancias a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil diez (2010) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró JULIO ALFONSO PONTÓN ESPINOSA en contra de la sociedad COLOMBIANA DE INCUBACIÓN S.A. –INCUBACOL S.A.-., en cuanto absolvió a la sociedad demandada de las pretensiones de reajuste del auxilio de cesantías, los intereses al auxilio de cesantías por el año 1999 e indemnización por mora en el pago de salarios y prestaciones sociales.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, la Sala dispone MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá el día 31 de julio de 2009, adicionado y complementado mediante providencia del 14 de agosto del mismo año, en el sentido de:

PRIMERO: CONDENAR a la empresa demandada Empresa Colombiana de Incubación -Incubacol S.A.- al reconocimiento y pago de $55.778.067 a título de reajuste del auxilio de cesantía, que deberá ser reconocido de forma indexada desde el 19 de mayo de 1999 hasta el momento en que se realice el pago efectivo, conforme lo descrito en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: CONDENAR a la empresa demandada Empresa Colombiana de Incubación -Incubacol S.A.- al reconocimiento y pago de la suma de $2.458.187 a título de reajuste de los intereses sobre el auxilio de cesantías del año 1999, que deberá ser indexado desde el 19 de mayo de 1999 hasta el momento en que se realice el pago efectivo, conforme lo descrito en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO: ABSOLVER a la empresa demandada Empresa Colombiana de Incubación -Incubacol S.A.- del pago de la indemnización por mora en el pago de salarios y prestaciones sociales previsto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, conforme lo descrito en la parte motiva del presente fallo. Costas como quedó dicho en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00