CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2691-2022 Radicación n.° 92089 Acta 026 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BELLANIRA ORTIZ CARRILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de septiembre de 2020, en el proceso que adelantó contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES Bellanira Ortiz Carrillo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (Colpensiones) y a Colfondos SA Pensiones y Cesantías (Colfondos SA), con el fin de que se declarara «nula y /o ineficaz» su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), de Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 2 manera que se tenga por válida la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), administrado por Colpensiones.

Enseguida, solicitó se le trasladara a Colpensiones la totalidad del capital de su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos, bonos, intereses y demás rubros a los que hubiere lugar, así como la corrección de la historia laboral, y cumplidos como se encuentran los requisitos de la pensión de vejez, le fuera reconocida la misma, a partir «del día siguiente de la última cotización o desde la fecha en que se pruebe en el proceso, aplicando lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993», con el retroactivo respectivo y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 ibidem.

En subsidio de lo anterior, requirió por parte de Colfondos SA, el pago de las diferencias que pudieran resultar entre la pensión reconocida en el RAIS y la que hubiera podido recibir de Colpensiones. Fundamentó sus peticiones en que, nació el 12 de octubre de 1961 y estuvo afiliada al RPMPD del 12 de enero de 1983 hasta septiembre de 1999 cuando suscribió formulario de afiliación con la AFP Colfondos SA; que para dicha anualidad logró reunir 802 semanas cotizadas al sistema general de pensiones y tenía 57 años para 2018.

Informó que, en el 2018, contrató asesoría privada para conocer el monto de la pensión, y allí «se dio cuenta que la administradora del RAIS le hizo tomar una decisión que la Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 3 perjudicó», para lo cual, reclamó la nulidad y/o ineficacia del acto, en procura de retornar al RPMPD «por vicio en el consentimiento, por incumplimiento en los deberes de información, como consecuencia se informe a ASOFONDOS y COLPENSIONES para que […] las cosas vuelvan a su estado anterior», sin obtener respuesta alguna.

Afirmó que, accedió al traslado por cuanto la AFP accionada le persuadió de ello con argumentos como el de que «era lo mejor que había en el mercado, que el sistema pensional estaba colapsado, que se podía pensionar en cualquier momento, que la pensión se podía heredar, sin explicar que requisitos»; pero no le advirtió que, la naturaleza del RAIS; que su mesada pensional sería inferior a la del 75% que le correspondía en el régimen primigenio; que al trasladarse perdería su permanencia en el RPD ni que antes de cumplir los 47 años podía regresarse a Colpensiones y que, la fecha de redención de su bono, sería a los 60 años de edad.

Al dar respuesta a la demanda, ambas accionadas se opusieron a las pretensiones demandadas en su contra. Colfondos, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el nacimiento, afiliación, vinculación y traslado del RPM al RAIS realizado por la actora, así como la solicitud que fue radicada en sus dependencias para anular aquella; agregó que no le constaban los relacionados con Colpensiones y que no eran ciertos los que tenían que ver c con la falta de información por parte de sus asesores.

Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 4 Indicó que la afiliación se realizó con puño y letra de la demandante quien suscribió la cláusula que indicaba que recibió información «libre, espontánea y sin coacción, en donde quedo claramente plasmado su consentimiento en señal de aceptación», por lo que carecía de todo asidero jurídico y probatorio lo perseguido, al haber permanecido vinculada al RAIS por más de 19 años sin manifestar inconformidad alguna ni ejercer el derecho a devolverse al régimen anterior, en el periodo respectivo.

En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de prueba de causal de nulidad, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, «saneamiento de cualquier presunta nulidad, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero y, nadie puede ir en contra de sus propios actos».

Por su parte, Colpensiones, reconoció los hechos en que intervino directamente y precisó que, dio respuesta negativa a la petición de reincorporación al RPM y dijo que no le constaban los demás relatados, por tratarse de situaciones ajenas a la entidad. Agregó que no es posible aceptar el cambio de régimen que ahora pretende, como quiera que ya venció el plazo máximo establecido para ello.

Como defensa presentó, las que denominó «inexistencia de la obligación, excepción error de derecho no vicia él consentimiento, buena fe, prescripción e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas». Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de septiembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la señora BELLANIRA ORTÍZ CARRILLO al régimen de ahorro individual el 8 de septiembre de 1999 y fecha de efectividad a partir del 1º de noviembre de 1999, por intermedio de COLFONDOS S.A. (SIC) PENSIONES Y CESANTÍAS y, en consecuencia, declarar como afiliación valida la del régimen de prima media con prestación definida, administrada por COLPENSIONES, tal como se dijo en las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSONES (SIC) Y CESANTÍAS a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción de gastos de administración y de traslado contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora BELLANIRA ORTÍZ CARRILLO a COLPENSIONES. Para ello se concede el término de UN (1) mes.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a activar la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- a reconocer y pagar a la señora BELLANIRA ORTÍZ CARRILLO la pensión de vejez conforme el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la ley (sic) 797 de 2003, una vez se active su afiliación, con pago efectivo a partir del día siguiente a la última cotización o desafiliación del sistema, teniendo en cuenta hasta la última cotización para calcular la pensión con el IBL del promedio de los últimos 10 años a toda la vida laboral lo que le sea más favorable, el monto pensional deberá ser calculado conforme a la formula establecida en el artículo 34 de la ley 100 (SIC) de 1993 con las modificaciones introducidas por el artículo 10 de la ley (SIC) 797 de 2003 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas conforme a lo motivado.

SEXTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las demás pretensiones. Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de septiembre de 2020, al resolver los recursos de apelación propuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, luego de realizar en la parte resolutiva, sendas declaraciones en que definió el derecho a la seguridad social; las normas reguladoras del acto de afiliación a un régimen pensional y en las que aclaró que, dicha inscripción no tiene carácter de contractual sino que depende de las disposiciones normativas existentes, tal como sucede con el deber de información y la necesidad de aplicar integralmente aquellas ante la irretroactividad de las mismas, revocó las condenas impuestas y absolvió de las pretensiones propuestas en el libelo genitor, a las demandadas.

Para resolver la instancia, fijó como problema jurídico «si resulta procedente declarar la nulidad de la afiliación del demandante del régimen de ahorro individual con solidaridad, y si en caso de prosperar resultan atendibles la (sic) solicitudes de volver al RPM administrado por COLPENSIONES S.A. (sic) y las demás condenas solicitadas […]».

Arguyó la naturaleza del acto jurídico de la afiliación, sus objetivos y efectos, en procura de determinar la forma de financiación de la pensión de vejez, para lo cual el Estado en el año de 1993 con el objeto de solucionar el problema de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, creó el modelo en que coexisten el RPM y el RAIS de manera Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 7 excluyente, para lo cual citó en extenso las sentencias CC C082-2002, CC C086-2020, CC C083-2019, CSJ SL1452- 2019, entre otras.

Refirió que, la Ley 100 de 1993 está fundada en dichos regímenes, y que, si bien era cierto, la afiliación es obligatoria, la elección del fondo al cual pertenecería, es una facultad que recae en cabeza de los afiliados, quienes deben escoger de manera libre y voluntaria conforme las expectativas pensionales y su capacidad de ahorro, pero los traslados tienen unos límites temporales que deben ser seguidos, sin aceptar que, ante la solicitud de ineficacia se pueda reparar los efectos económicos negativos, dado que «los perjuicios cometidos por la acción u omisión de sus agentes y, que las sanciones deben ser aplicadas en la forma prevista en la Ley (sic)».

Por último, mencionó como implicaciones prácticas de la ineficacia del traslado en materia laboral, que, En la medida en que el legislador no previó un camino especifico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019 explicó que las consecuencias practicas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).

Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal especifica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás. (CSJ SC3201-2018).

Y, por tanto, apoyándose los artículos 1746 del Código Civil y 271 de la Ley 100 de 1993, concluyó que al haber Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 8 realizado el traslado de régimen el 8 de septiembre de 1999 y en el año 2018 la reclamación por su situación pensional, «la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos, y acceder a las súplicas de traslado o retorno al RPM, desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema», por lo que sin demostrar tampoco perjuicio a cargo de Colfondos o que Colpensiones hubiera «patrocinado» el traslado al RAIS, se configuraba la falta de presupuestos procesales y por tanto, revocó las condenas impuestas a las demandadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, y en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones y aunque se dirigen por diferentes vías, se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y comparten argumentación. VI.

CARGO PRIMERO Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 9 Acusa al Tribunal de violar, con la providencia atacada, la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del 5 (sic) Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 4, 5, 11 del Decreto 720 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil; 19 del CST;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Menciona que el colegiado incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.

Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.

Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1999 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 10 conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.

Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiaria del régimen de transición. 9. Considerar de manera errónea que, para la época de la afiliación, no se podía esperar un deber de información, puesto que el Decreto 663 de 1993, fue expedido con anterioridad a la misma Ley 100. 10.

Considerar de manera errónea que la competencia para imponer sanciones es del legislador y no se pueden aplicar normas de manera fraccionada. Aduce que, dichos errores se configuraron por apreciar de forma indebida el escrito de demanda, la contestación que de ella dieron ambas demandadas, la historia laboral, el formulario de afiliación y, el interrogatorio de parte, así como por la falta de estudio del que contestó el representante legal de Colfondos.

Funda su reproche en que, del interrogatorio de parte, se evidencia que no se analizó su situación particular ni ningún tipo de documento, a tal punto que de la información suministrada sólo se reconoció la entrega de la plasmada en el formulario de afiliación, sin exponerla a las ventajas y desventajas de su traslado, lo cual era determinante para tomar una decisión concienzuda y oportuna para dicho fin, sin ningún engaño. Agrega que, aunque el colegiado afirma conocer las «guías jurisprudenciales, sin embargo, procedió en forma totalmente contraria a las enseñanzas allí trasmitidas, puesto Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 11 que sus razonamientos no los armonizó con las explicaciones ofrecidas por el representante legal en el interrogatorio de parte» dejó de lado, lo que aclaró la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, en cuanto a la falta de información y la carga de la prueba, así: En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.

“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Expone que, «la respuesta a los hechos cuarto al doceavo, quedaron devastadas con lo confesado por el representante legal de la demandada, comoquiera allí se admitió que desconocía y que debía presumirse que los asesores comerciales procedieron correctamente», de modo que desde el inicio se trasladó la carga de la prueba a la demandada, por ende, como del escrito de contestación de demanda y de las pruebas que allí se anunciaron se verifica que no existe ningún tipo de documento en el que se hubiesen relacionados los datos que tenía que conocer al demandante, yerra el juez plural al no tener en cuenta ello, para lo que incluso, trae a colación la sentencia CSJ SL1452- 2019, donde al analizar caso similar, se acotó: […] implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 12 vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón al recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1996, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento […] VII.

CARGO SEGUNDO Inculpa la decisión de segundo grado por la vía directa, en las modalidades de interpretación errónea y aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 48, 53, 334 y 335 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Afirma que, al intentar desatar la controversia, el colegiado limitó la jurisprudencia a quienes acreditaban una expectativa legítima o ser beneficiarios del régimen de transición, cuando la Corte no predica ello, sino al contrario «hace referencia al deber de obrar (Administradoras de Pensiones) […], en el sentido que tales deberes las conminan Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 13 a notificar toda la información que requiere un afiliado del régimen de prima media con prestación definida cuando se le invita a mudarse al régimen de ahorro individual con solidaridad», sin distinción alguna, por lo que sin existir prueba que acredite la entrega veraz de la información, debe casarse el fallo conforme se peticiona y se sustenta de forma complementaria en el primer cargo.

VIII. CARGO TERCERO Arguye que se violenta la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del CPT y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Menciona que el uso indebido de las normas del Código Civil, conduce a que se desconozcan las aplicables a la materia, como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 que rigen el movimiento de un régimen a otro, por lo que, de no haberse cercenado el alcance de éstas, se hubiera entendido que no existe comprobación de la entrega completa y oportuna de la información, de la práctica de cálculo alguno Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 14 que le sirviera para decidir o en su defecto, de que se hubiera practicado al momento de la afiliación comparación entre el RPM y el RAIS, desconociendo de paso, la fuerza del buen consejo que pregona la sala.

IX. RÉPLICA Colpensiones, se opone a los tres cargos de manera conjunta e inicialmente plantea que, a pesar de no ser responsable del traslado efectuado, resulta perjudicada con la decisión que se adopta, dada la representación judicial y los costos que debe asumir ante el reintegro del afiliado y el reconocimiento pensional sin el cálculo actuarial previo, que a la postre se reclama.

Añade que, en virtud del artículo 4º del Decreto 2241 de 2010 se implementaron obligaciones para los afiliados en el Régimen de Protección al Consumidor Financiero frente al Sistema General de Pensiones y que, en la sentencia CSJ SL17595-2017, se aclaró que, la entrega de la información necesaria para acceder al traslado, se circunscribe a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego, «Es decir que, entre más experto el afiliado menos asimetría con la información del mercado» y por tanto, «el silencio en el transcurso del tiempo se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el Régimen seleccionado».

Afirma que, a partir de la presunción consagrada en el artículo 1509 del CC de que la ignorancia de la ley no es Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 15 excusa, en sentencia CC C993-2006 se puntualizó que, «el error de derecho no da lugar a la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico y que, por tanto, la parte de éste que lo cometió debe asumir todas las consecuencias de su celebración», así como en las CC C1024-2004 y CC SU062- 2010 se indica que «nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría».

Aunado a ello, memora el contenido de los artículos 48 y 334 de la CP, para señalar que la decisión esta acorde al sustrato normativo vigente. X. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 16 sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

Sobre este punto, debe decirse, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de hacerlo, que le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, expresó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia. Así, quien la formula debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.

En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 17 impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. Asimismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1 del artículo 235 de la CP le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación».

En efecto, la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación. Sobre el alcance de la impugnación, en la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2006, rad. 26414, la corporación, acotó: En reiteradas oportunidades la Sala ha expresado que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.

Pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue. Ahora bien, revisada la demanda extraordinaria, se encontró que en la demostración de los cargos se incurrieron en defectos de técnica, tales como la mixtura de argumentos al invocar en los presentados por la vía directa, reproches frente a la valoración probatoria y en lo de la indirecta, Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 18 censura con relación a la aplicación e interpretación jurisprudencial o normativa en que se sustentó la decisión. Dicho lo anterior, en este caso específico resulta necesario llevar a cabo un ejercicio de ponderación, porque están de por medio reglas y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, los que se refieren a la libre elección de un régimen pensional, que podrían verse afectados y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar a través de la mera aplicación de las reglas procesales, que, además, también están diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso.

De esa manera, se procederá a estudiar las críticas esbozadas por la impugnante, en los términos propuestos a continuación. El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al revocar la decisión con la cual se invalidó el traslado al RAIS efectuado por la censora el 1 de noviembre de 1999, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Colfondos SA al momento de su afiliación, por cuanto reconoció el que se le mencionaron algunos de los beneficios de su movilidad y que no lo era de la transición. A pesar de que, uno de los cargos se dirige por la vía fáctica, al asumir el estudio del recurso de manera conjunta, los siguientes hechos, en relación con Bellanira Ortíz Carrillo, no presentan discusión: (i) nació el 12 de octubre de 1961 y cumplió 57 años en el 2018;

(ii) se afilió al ISS el 12 Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 19 de enero de 1983; (iii) se trasladó al RAIS de manera efectiva desde el 1 de noviembre de 1999, a través de Colfondos SA, fecha para la cual acreditó 802 semanas cotizadas; y, (iv) al 1.° de abril de 1994 contaba con 33 años de edad, y acreditaba 521 semanas. Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 20 firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 21 un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 22 una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 23 régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que para el momento en que se afilió, no fue así —como aquí ocurrió, al sólo relatar algunos beneficios— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente.

Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para acreditar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Colfondos SA y no de la señora Ortíz Carrillo. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales.

Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 24 En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible. De manera similar lo explicó esta corporación en la sentencia ya citada, y a la cual acudió el colegiado, donde se puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin limitarse a que se haya causado una pensión o que se Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 25 esté consolidando el derecho, por lo que, la deducción que realizó el Tribunal frente al que no reunió los requisitos para ser beneficiada del régimen de transición, aunque cierta, no influye en la obligación de acreditar la entrega clara y completa de la información, que para el caso, le corresponde a la AFP.

En cuanto a ello, la Corte en sentencia CSJ CSL5280- 2021, memoró: […] la carga de la acreditación de esa información y acompañamiento al afiliado corresponde a los fondos de pensiones, en virtud de sus obligaciones con el sistema y teniendo en cuenta, entre otras cosas, que la carga de la prueba de la diligencia le compete a quien debe emplearlo (CSJ SL19477- 2017, CSJ SL1452-2019).

Igualmente, que ese deber no se supera simplemente con el diligenciamiento de un formato o la adhesión a una cláusula genérica, sino con la comprobación de que el interesado tuvo «todos los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada» (CSJ SL1421- 2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4630-2019).

Asimismo, que las consecuencias de esas falencias en la información o de que el consentimiento del afiliado no hubiera sido informado es la ineficacia de la afiliación (CSJ SL4630- 2019). Igualmente, frente a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales que se hubieren recaudado, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 26 No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 27 terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

Y es que, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, dando prevalencia a la presentación de beneficios cuando no se expusieron las desventajas de la movilidad, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria del formulario e interrogatorio surtido al representante legal de Colfondos SA en contraste con las demás documentales, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca, cuando inclusive de las pruebas aportadas, sólo se extrae como a favor del deber de buen consejo, la suscripción del formato de solicitud de vinculación o traslado, con la anotación preimpresa ya mencionada, respecto de la que en sentencia CSJ CSL5280- 2021, la corporación, expresó: Finalmente, siguiendo la misma línea, el Tribunal también pasó por alto que, en este caso, desde el punto de vista fáctico, al expediente tan solo fue aportado el formulario de vinculación de la actora a Protección SA (f.º 101), que contiene una leyenda en virtud de la cual seleccionó el RAIS de manera «libre, espontánea y sin presiones», pero no existe prueba de que se le hubiera indicado, en forma clara, veraz y transparente, las características de cada régimen y, específicamente, para su caso, las complicaciones y consecuencias negativas que se producirían para su derecho pensional, por la pérdida del beneficio de transición que contemplaba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como también lo confesó el representante legal de la entidad en el momento de responder al interrogatorio de parte que le fue formulado.

Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 28 Esa valiosa información, vale la pena advertirlo, no era desconocida para el fondo ni resultaba de difícil confección y transmisión, para el momento del traslado, aparte de que afectaba ciertamente la comprensión de la actora sobre la dimensión y las consecuencias de su elección del RAIS. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia al fundarse en el artículo 1746 del Código Civil como en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, bajo la interpretación de la CSJ SC3201-2018, también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, que incluso diferencia los efectos de la nulidad y de la ineficacia del traslado de régimen pensional.

Frente a ello, la Corte en sentencia CSJ SL5704-2021, destacó: Pues bien, al respecto la Sala ha adoctrinado que el análisis respecto a la oportunidad de la información que suministran las entidades de la seguridad social se realiza al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad al mismo (CSJ SL1688-2019). En esta providencia se indicó: (…) la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.

Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.

Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Asimismo, que el citado acto no logra convalidarse con circunstancias posteriores como realizar múltiples traslados o con la abstención de ejercer el derecho de retracto (CSJ SL2952- 2021): Del mismo modo, considera la Sala desafortunado que el Tribunal entendiera que la actora convalidó su traslado al RAIS, por Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 29 abstenerse de ejercer el derecho de retracto y efectuar múltiples traslados entre administradoras, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado.

En la misma vía, ha destacado que la consecuencia de la inobservancia del deber de información es la ineficacia jurídica del acto de cambio de régimen a través de la figura de la ineficacia en sentido estricto, que supone que pese a que el acto es existente y válido, no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador (CSJ SL2209-2021).

Precisamente, en esta providencia se asentó: Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos. Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico.

Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales. El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto.

En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).

En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».1 En sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464- 2019, CSJ SL 4360-2019 y CSJ SL2877-2020, esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de 1 Cas. 21 de mayo de 1968, CXXIV, n.º 2297-2299, p. 168 Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 30 todo efecto al traslado.

Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (…). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

(Subrayas de la Sala) De acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar tales derechos es, precisamente, no suministrar la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro (…).

(…) En consonancia con lo expuesto, cabe recordar que todo deber tiene como correlato un derecho. Luego, si conforme a las reglas referidas en casación, las administradoras tienen rigurosas obligaciones de brindar información a los afiliados; estos a su vez tienen el derecho a recibirla. Por ello, puede aseverarse que existe un derecho de los afiliados a obtener información sobre las consecuencias y riesgos de su cambio de régimen pensional, de manera que su violación –por disposición de ley– se sanciona con la ineficacia del acto.

En el anterior contexto, la Sala advierte que erró el Tribunal al considerar que una actuación posterior al cambio de régimen logra subsanar la ineficacia que se derivaría de la inobservancia del deber de información, en tanto el cumplimiento de dicho deber se analiza al momento del acto de traslado. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 31 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclama, como pretensión principal, la declaratoria de la «nulidad y/o ineficacia» de su traslado al RAIS y el juzgado, en el numeral primero de la decisión, así lo declara, en razón a que, Colfondos no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que la asesoría fue completa al mencionar los beneficios de su movilidad, así como el que permaneció durante 19 años en el RAIS, por lo que se comparte la conclusión a la que arribó el a quo en la primera instancia. Ahora bien, con relación a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que la accionada argumenta el que se propone frente a «[…] cualquier derecho que eventualmente se hubiese causado en favor del demandante […] conforme lo establece el artículo 488 del C.S.T. (sic) en concordancia con el 151 del C.P.T. y S.S.», y en el entendido que «la actora contaba con un termino de 10 años para realizar dicha acción, so pena de declararse prescrita, como ocurrió en el presente caso en donde han pasado más de diez años desde el traslado del Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 32 demandante hasta la solicitud de declaratoria de nulidad», la Sala considera que la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible».

(CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos, no configurándose tampoco el de las mesadas como arguye el opositor al tenor de lo expuesto en sentencia CSJ SL 8109- 2006, habida cuenta de que en tela de duda la eficacia del acto de traslado, a partir de la reclamación instaurada el 12 de julio de 2018 ante el extremo pasivo, no podía llevarse a cabo el análisis de la pretensión pensional, razones suficientes para confirmar lo señalado con relación a las excepciones invocadas, que además, quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS.

Finalmente, como el reconocimiento pensional se supeditó a la reactivación de la afiliación en el RPM, según lo consagrado en el numeral 4.º de la decisión de primera instancia, ha de confirmarse lo resuelto frente a dicho aspecto. Las costas impuestas en primera instancia también se confirman. En cuanto al trámite de la apelación, por haber Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 33 resultado frustrada, las costas estarán a cargo de ambas demandadas y a favor de la demandante.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BELLANIRA ORTÍZ CARRILLO, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá el 30 de septiembre de 2019.

SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Radicación n.° 92089 SCLAJPT-10 V.00 34 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL2691-2022 Radicación n.º 92089 Acta 026 Demandante: Bellanira Ortíz Carrillo.

Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto aclaro mi voto porque en las consideraciones, después de hacer las críticas sobre la técnica del recurso, la Sala acude a un ejercicio de ponderación que, a mi juicio, resulta innecesario o indebidamente justificado.

Así, aunque el alcance de la impugnación tenga deficiencias, del recurso es posible inferir el propósito del casacionista, pues el Tribunal no concedió ninguna de sus pretensiones; en cuanto a la mixtura de argumentos fácticos y jurídicos, considero que con la unión de los cargos, podría darse paso al correspondiente estudio de fondo por parte de la Corte, como en efecto ocurrió. 2 En este sentido, acudiendo al criterio de flexibilización que ha sido acogido por la Sala, resulta inane el ejercicio del que me aparto, y puede generar mayores ambigüedades que los errores que se pretende obviar.

Ahora bien, si se acoge la necesidad de adentrarse en una valoración y ponderación, ello exige señalar y desarrollar las reglas y derechos de rango constitucional que están en tensión, pues de lo contrario podría llevar a posiciones como que siempre que hay un derecho pensional debe hacerse este ejercicio, lo que no ocurre en todos los casos y esta conclusión no es una regla que deba atender la Corporación porque el recurso de casación es extraordinario y rogado.

Además, este argumento ubica el derecho a la libre elección de un régimen pensional por encima, por ejemplo, del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en los que se admite no analizar el fondo la discusión por razones propias de la técnica casacional. Más aún, no debe olvidarse que aun cuando exista una controversia sobre la ineficacia del traslado, sí existe derecho al acceso a la seguridad social, solo que bajo las reglas del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, pero no por ello se está atentando contra el derecho prestacional pues, se reitera, este existe solo que bajo las reglas señaladas.

De esta manera, creo que resulta inapropiado el análisis planteado, razón que me lleva a aclarar mi voto. 3 Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA