CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2690-2022 Radicación n.° 90571 Acta 026 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de marzo de 2020, en el proceso que instauró HUMBERTO BARRIOS GIL en su contra y en la de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.
I.
ANTECEDENTES Humberto Barrios Gil demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, con el fin de que se declarara la ineficacia de su afiliación al Régimen Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 2 de Ahorro Individual y en virtud de ello, la última regresara todos los aportes a la primera.
En consecuencia, que Colpensiones le reconociera y pagara la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición de conformidad con la Ley 71 de 1988, a partir del 1 de mayo de 2010, junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones en que nació el 30 de octubre de 1944; que se afilió al ISS el 1 de febrero de 1968; que trabajó en el municipio de Medellín desde el 1 de enero de 1970 hasta el 16 de abril de 1974; que se trasladó al RAIS a través de Protección el 11 de abril de 1997, momento para el cual contaba con 413,98 semanas entre tiempo de servicios y semanas cotizadas y 52 años de edad, y que la AFP no le brindó la información necesaria y suficiente para tomar la decisión. Señaló que retornó nuevamente al RPM en el mes de diciembre de 2003 en virtud del periodo de gracia otorgado por la Ley 797 de 2003, por lo que, recuperó el régimen de transición; que contaba con 1031,13 semanas entre tiempos públicos y privados y en ese orden solicitó la pensión de vejez el 3 de febrero de 2015, pero fue negada mediante la Resolución GNR 218119 de 2015, bajo el argumento de no contar con las cotizaciones mínimas exigidas para acceder a la prestación. Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, las accionadas se opusieron a las pretensiones demandadas.
Colpensiones, en cuanto a los hechos, aceptó las fechas de afiliación y traslado, frente a los demás, manifestó que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de pagar la pensión de vejez del demandante bajo el régimen de transición e intereses moratorios, ausencia de causa para pedir, prescripción y compensación. Por su parte, Protección, en cuanto a los planteamientos fácticos aceptó la fecha de traslado; respecto de los restantes, dijo que no le constaban.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación a su cargo, carencia actual de objeto por hecho superado, falta de legitimación en la causa por pasiva, cumplimiento de los requisitos formales en la afiliación, asesoría adecuada y correcta, acto existente jurídico y válido, pago, compensación, buena fe y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 26 de septiembre de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que solicitara el accionante HUMBERTO BARRIOS GIL […] el día 11 de abril de 1997, a PROTECCIÓN S.A. […].
SEGUNDO: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. trasladar a COLPENSIONES […] los porcentajes descontados al demandante Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 4 para garantía de pensión mínima, cuotas de administración, y prima de reaseguro.
TERCERO: DECLARAR que HUMBERTO BARRIO GIL causó su derecho a la pensión de vejez conforme las condiciones de la ley 71 de 1988, por ser beneficiario del régimen de transición, desde el 1 de mayo de 2010, en cuantía de $3.709.693 y a razón de 13 mesadas anuales.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a HUMBERTO BARRIOS GIL la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA MILLONES TREINA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS ($440.039.510) por concepto de retroactivo pensional causado entre el 3 de febrero de 2012 y el 31 de agosto de 2019, además de las mesadas causadas desde el 1 de septiembre de 2019 en valor de $5’210.454, sin perjuicio del incremento anual, sumas que deberán ser indexadas al momento del pago atendiendo a su causación mensual, quedando autorizada la entidad para realizar los descuentos por salud conforme se dijo en la parte motiva.
QUINTO: DECLARAR probadas las excepciones de PRESCRIPCIÓN de manera parcial, es decir solo frente a las mesadas causadas entre el 1 de mayo de 2010 y el 2 de febrero de 2012, y la de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INTERESES MORATORIOS, ambas propuestas por COLPENSIONES, e impróspera la de COMPENSACIÓN; las demás implícitamente resueltas con los fundamentos de esta decisión. […] III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación formulado por el demandante y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia del 5 de marzo de 2020, resolvió: MODIFICA la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito dentro del proceso ordinario promovido por Humberto Barrios Gil contra la AFP Protección S.A. y COLPENSIONES, revisada por apelación y consulta, así: Adiciona el numeral segundo, para indicar que las sumas a Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 5 trasladarse por parte de Protección deben estar debidamente indexadas y por el lapso en que estuvo vigente la afiliación del demandante, sumas que deberá asumir con cargo a sus propios recursos, y entregados a COLPENSIONES dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta decisión. REVOCA parcialmente el numeral séptimo de la parte resolutiva para exonerar de condena en costas a Colpensiones.
En lo demás se confirma la decisión. El Tribunal estableció como problema jurídico determinar, si se cumplían los supuestos de ley y las subreglas de la jurisprudencia para declarar la ineficacia del traslado del demandante; de ser afirmativo, cuáles conceptos se debían devolver, así como si era dable el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la fecha de causación y disfrute de la misma atendiendo el fenómeno prescriptivo, el monto, la procedencia o no de los intereses moratorios, los descuentos a salud y la condena en costas a Colpensiones.
Luego de hacer un estudio de la evolución histórica jurisprudencial y legal que ha tenido el tema de ineficacia de traslado de régimen, concluyó que, si las administradoras de los fondos de pensiones no demuestran que cumplieron con el deber de información, la vinculación al RAIS no era válida y afirmó que: Por lo anterior y dado que la entidad demandada Protección S.A. trasladó a Colpensiones el valor de los aportes a pensión obligatoria efectuados por el demandante, se impone confirmar la decisión de primer grado en cuanto ordenó la restitución de los porcentajes descontados para gastos de administración que corresponden a estos, a las primas de seguros y reaseguros al igual que el porcentaje destinado a la garantía de pensión mínima, este último con sustento en el artículo 7º del Decreto 3995 de 1998, adicionándose, para indicar que dichos gastos de administración deben devolverse debidamente indexados y por el lapso en que estuvo vigente la afiliación del demandante, sumas que deberá asumir el fondo con cargo a sus propios recursos, y entregarlo a COLPENSIONES dentro de los 30 días siguientes a Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 6 la ejecutoria de esta decisión. Para confirmar que el señor Barrios Gil era beneficiario del régimen de transición, analizó el registro civil de nacimiento (f.° 19), donde se observa que fue el 30 de octubre de 1944, por lo que a 1 de abril de 1994 contaba con 49 años, y que la norma aplicable era la Ley 71 de 1988 por tener tiempos de servicios y semanas cotizadas (CSJ SL4457- 2014), […] y de acuerdo con ello al hacer un análisis de las pruebas relacionadas en el expediente (20 a 25, 29 a 31 y cd contentivo del expediente administrativo fl 174), se tiene que el señor Humberto Barrios Gil laboró para el Municipio de Medellín entre el 29 de enero de 1970 y el 16 de abril de 1974 sin realizar cotización a caja o fondo, lo cual equivale a 216,85 semanas y con cotización al ISS entre el 01 de febrero 1968 y el 30 de abril de 2010 para un total de 815 semanas, empero, COLPENSIONES no le tiene en cuenta sino 811, pues si bien se realizan cotizaciones por 30 días para los meses de octubre de 2000, abril a septiembre de 2005, noviembre y diciembre de 2005 y marzo de 2006 y marzo de 2009, computa número inferior, por lo que al contabilizar el tiempo público con lo cotizado al ISS, sin que le sea aplicable la exigencia establecida en el Acto legislativo 01 de 2005 dada la fecha de causación de la pensión, alcanza las semanas en abril de 2019 (sic) y la edad la tenía desde 2004, acredita un total de 1.031 semanas que corresponden a 20,05 años de aportes, por lo que le resulta aplicable lo establecido en el artículo 7º de la Ley 71 de 1998, para hacerse acreedor a la pensión de jubilación por aportes, en tal sentido, se confirma la decisión de instancia. Igualmente concluyó que el demandante cumplió los 60 años el 30 de octubre de 2004, efectuó la última cotización para el 30 de abril de 2010 y la reclamación de la pensión el 3 de febrero de 2015, de conformidad con el documento a folio 19 a 25 y la Resolución GNR 218119 de 2015 (f.° 41 a 44), por lo que se debe pagar a partir del 3 de febrero de 2012.
Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 7 Frente a los intereses moratorios dijo que no se causaban porque la pensión reconocida no lo era en virtud de la Ley 100 de 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y la absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por el actor y se resuelven de manera conjunta los dos primeros por atacar similar elenco normativo y merecer idéntica solución. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993; 12 del Decreto 720 de 1994, literal b del 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 1604 del Código Civil.
Así mismo, la «infracción directa del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, lo que a la postre condujo a la aplicación indebida del artículo 7 de la ley 71 de 1988». Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 8 Para la demostración del cargo dice que al presentarse el traslado al RAIS el 11 de abril de 1997, es claro que para esa data estaba vigente el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que establece la obligación de las entidades de suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
Que debe ser concordado con las normas acusadas, en especial el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 que trae los requisitos del formulario de afiliación y de allí concluye que: De manera que, la normatividad financiera y pensional vigente para la fecha de traslado del demandante, establecían lo siguiente: i) que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación, ii) no determinaron ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado, iii) no exigieron la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las Administradoras y iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada.
Y afirma que actualmente la jurisprudencia exige una doble asesoría para que el traslado sea válido, pero ello no era así cuando lo efectuó el demandante, por lo que no es un requisito para declarar la nulidad de afiliación al RAIS. VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 9 Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, […] por aplicación indebida de la regla jurídica contenida en el art. 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del art. 145 del CPL, como medio que produjo la aplicación indebida del art.1508 y 1502 del CC, artículos 3, 48 de la Ley 1328 de 2009, artículo 9° de la Ley 1741 de 2014, art. 27 de la ley 795 de 2003, artículo 2.6.10.1.3 del decreto 2555 de 2010, art. 3° del Decreto 2071 de 2015, artículos 1 y 2 de la Ley 1748 de 2014 y la infracción del art. 29 de la Constitución Política y artículos 4 y 7 del Decreto 2241 de 2010.
Para la demostración del cargo señala que a pesar de la existencia de un precedente jurisprudencial acerca de la ineficacia de traslado, la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso. Así las cosas, la regla general es que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba cuando exige que determinado hecho lo demuestre parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias.
Para el caso particular el Tribunal, sin atender las situaciones particulares del caso, invierte la carga de la prueba en cabeza del fondo privado y exime al demandante de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio en el consentimiento o justificación de la ineficacia al momento de afiliarse al RAIS, obligando a que toda la obligación recaiga exclusivamente en una de las partes.
Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 10 Afirma que no pueden considerarse a todos los afiliados como una parte débil e indefensa, la misma ley previó distintos deberes en cabeza de estos con el fin de que por interés propio se asesoren de la mejor manera. Adicionalmente, no pueden desconocerse las situaciones que rodean cada caso y que de alguna manera le permitían al demandante obtener información mínima durante el paso del tiempo.
VIII. RÉPLICA Humberto Barrios Gil dice que los cargos cuentan con defectos técnicos porque aducen varias modalidades de violación de la ley, además de dirigirlos por la senda directa, muestran inconformidad con las conclusiones fácticas del ad quem. Agrega que, de pasarse por alto lo anterior, el Tribunal no erró al confirmar la ineficacia del traslado por el incumplimiento del deber de información por parte de Protección, de conformidad con la jurisprudencia vigente.
IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamenta su decisión en que el deber de información al momento del traslado del RPM al RAIS recae sobre las AFP y en que, de no cumplir con tal obligación, la consecuencia jurídica es su ineficacia. Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 11 La censura radica su inconformidad en que ese deber ha tenido una evolución y el grado de exigencia requerido en la actualidad no es el mismo al momento en que el señor Barrios Gil efectuó el traslado.
Frente a los planteamientos de la oposición, la Sala no evidencia el yerro cometido, pues si bien Colpensiones indica varios submotivos en un mismo cargo, lo hace frente a normas diferentes, lo cual es posible. Y la argumentación está dirigida a demostrar la inconformidad de orden jurídico acerca de la interpretación o aplicación de las normas acusadas.
Así las cosas, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al declarar ineficaz el traslado al RAIS efectuado por el actor en el año 1997, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Protección SA sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento; y de ser así, verificar el tema de la inversión de la carga de la prueba.
Como los cargos se dirigen por la vía del pleno derecho, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Humberto Barrios Gil nació el 30 de octubre de 1944, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba con 49 años de edad; (ii) que se afilió al ISS el 1 de febrero de 1968; y (iii) que se trasladó al RAIS el 11 de abril de 1997, a través de Protección SA y retornó al RPM en Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 12 diciembre de 2003, en virtud de lo señalado en la Ley 797 de ese año. Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 13 pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 14 Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 15 supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.
El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 16 próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Esta transcripción revela que el Tribunal no cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de reconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.
Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Protección SA y no del señor Barrios Gil, por lo que su oposición en cuanto a la inversión de la carga de la prueba no es de recibo. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales.
En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 17 comprensible. De manera similar lo explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el señor Barrios Gil se trasladó a Protección SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que él haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 18 Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte; y en virtud de ello los cargos no prosperan.
X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta «del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la infracción directa del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto introdujo el principio de sostenibilidad financiera del Sistema»; y en consecuencia el error del Tribunal consiste en «Dar por demostrado sin estarlo que el demandante cumple con las semanas de cotización para acceder a la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988», por la errónea valoración de la historia laboral, los formularios CLEBL expedidos por la alcaldía de Medellín y la Resolución 133781 del 5 de mayo de 2016.
Para la demostración del cargo dice que el señor Barrios Gil cuenta con 1007 semanas, que es inferior a las 1028 para acceder a la pensión en virtud de la Ley 71 de 1988 y que en virtud del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad no se pueden sumar tiempos públicos y privados. Posteriormente explicó la diferencia entre derecho adquirido y expectativa legitima, para afirmar que Humberto Barrios Gil no se puede pensionar con 500 o 1000 semanas.
Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 19 XI. RÉPLICA Humberto Barrios Gil afirma que Colpensiones no plantea la argumentación de la supuesta vulneración, además no indica por qué las pruebas señaladas fueron mal valoradas y su incidencia en la decisión final. XII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propio de este tipo de providencias, basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.
Presunción que puede ser destruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso extraordinario, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades, mediante un ejercicio que comienza por la identificación de los pilares sobre los que se encuentra construida el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerá la vía y modalidad de ataque que deberá seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.
Por lo extraordinario del recurso de casación, le Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 20 corresponde a la parte orientar a enjuiciar la sentencia que ataca, para así establecer, si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.
Por ello es que en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Así mismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que en el numeral 1 del artículo 235 de la Constitución Política, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación».
Recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así se ha dicho de forma reiterada, en sentencias como las CSJ SL713-2018 y CSJ SL17901-2017, en la que cita la CSJ SL4281-2017, donde precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 21 control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. La Corte no tiene facultades para juzgar el pleito, ni para decidir cuál de las partes tiene la razón. Su papel inicial se limita a enjuiciar la decisión del juez de segunda instancia para vigilar que haya observado las normas que estaba obligado a aplicar en la decisión del conflicto sometido a su consideración. Revisado este ataque, observa la Sala, que presenta graves deficiencias técnicas, que no son posibles subsanar de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad con el art. 90 CPTSS, debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.
Cuando se plantean cargos por la vía de los yerros fácticos, es del caso reiterar tal como lo ha venido planteando desde tiempos remotos la jurisprudencia, CSJ SL 6043, 11 feb. 1994, que «[…] el error evidente, ostensible o manifiesto de hecho es aquel que: […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 22 la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (CSJ SL5446-2019).
Es decir, debe quedar claro qué es lo que la prueba demuestra, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado; aspectos que no tuvo en cuenta el censor, y que comprometen la técnica propia del recurso extraordinario (CSJ SL 15148, 23 mar. 2001 reiterada en la CSJ SL1976- 2022).
El recurrente, en el presente caso, como un alegato de instancia, se limita a decir que el señor Barrios Gil no cuenta con las semanas necesarias, pero no indica por qué el Tribunal erró al considerar que sí, además de realizar unos planteamientos que no están en consonancia con lo decidido, pues introdujo el Acuerdo 049 de 1990, así como el tema de derecho adquiridos y expectativas legítimas, que no fueron tocados en la sentencia recurrida, por lo que no es suficiente para desvirtuar la legalidad de la sentencia impugnada.
Además, hace mención a unas pruebas sin indicar cómo fueron valoradas y cuál es su incidencia en la decisión final. Lo expuesto contiene suficientes razones para desestimar el cargo propuesto. Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 23 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Colpensiones y a favor de Humberto Barrios Gil. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUMBERTO BARRIOS GIL contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 90571 SCLAJPT-10 V.00 24 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ