CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL269-2022 Radicación n.° 77513 Acta 002 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR).
I.
ANTECEDENTES Accionó José Gustavo Zuluaga Vargas contra las demandadas, con el fin de que se declarara la nulidad absoluta de su traslado del régimen de Prima Media con Prestación Definida al de ahorro individual con solidaridad. Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 2 Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordenara remitir la totalidad de las cotizaciones junto con sus rendimientos financieros y los costos de administración al Colpensiones, así como condenar a todo lo que resultare probado ultra y extra petita dentro del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 8 de noviembre de 1955, y que había laborado al servicio de distintas entidades del sector público, a saber, (i) para el Ministerio de Salud entre el 13 de noviembre de 1984 y el 31 de enero de 1995 y (ii) para el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, desde el 1º de febrero de 1995 hasta la fecha de la demanda.
Relató que estuvo afiliado y cotizando a Cajanal entre el 13 de febrero de 1984 y el 1º de noviembre de 1998, no obstante, alegó que «[…] atendiendo al engaño y error al que fue sometido por parte del asesor comercial de PORVENIR y sin recibir ningún tipo de explicación racional, clara y objetiva de todos y cada uno de los efectos jurídicos que enfrentaría por su traslado de régimen, suscribió el formulario de vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».
Insistió en que la asesora comercial de Porvenir lo indujo al error y que fue asaltado en su buena fe, toda vez que le fueron planteados unos escenarios fácticos inciertos y que en nada se ajustaron a su realidad pensional. Así mismo, expuso que la funcionaria «[…] no ostentaba para el veintidós (22) de septiembre de 1998 la calidad de experta o con algún conocimiento o formación en pensiones o en Regímenes Pensionales».
Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 3 Por otro lado, dijo que se le prometió que accedería al derecho prestacional en cualquier tiempo y que su monto sería superior al que posiblemente le correspondería en caso de continuar vinculado a Colpensiones. Además, se le mencionó que perdería todos los aportes hechos a Cajanal producto de su liquidación y que la única manera de recuperarlos era «[…] afiliándose al RAIS y convirtiendo esos aportes en un bono pensional».
Mencionó que elevó derecho de petición a Porvenir el 22 de octubre de 2014, solicitando los extractos de las cotizaciones realizadas, así como una proyección de lo que sería el valor de su mesada pensional en caso de pretender acceder al derecho en 2015 y 2017, respectivamente, obteniendo como respuesta el 13 de enero de 2015, que no reunía el capital necesario para acceder al derecho y que eventualmente, este solo sería conducente en el caso en que siguiera cotizando sin interrupciones hasta el 2018, fecha en la que el monto de la pensión equivaldría a $665.600 y en el 2019 a $730.400.
Concluyó que dichas sumas eran considerablemente inferiores a las que hubieran sido liquidadas en el Régimen de Prima Media, y que tal diferencia desproporcional no le fue puesta de presente por la administradora de pensiones. Sobre este punto, aseguró que «[…] nunca antes del traslado, en el momento del mismo o durante su afiliación al régimen de ahorro individual PORVENIR S.A., detalló al demandante los aspectos relevantes de su situación pensional».
Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 4 Por último, refirió que solicitó ante Colpensiones el 26 de noviembre de 2014, el respectivo traslado de régimen pensional, el cual no había sido resuelto al momento de la presentación de la demanda, por lo que debía entenderse agotada la reclamación administrativa. Al contestar, Porvenir, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, el momento en que se trasladó del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual y el agotamiento de la reclamación administrativa. Advirtió que el traslado entre regímenes pensionales debía presumirse válido, como quiera que el señor Zuluaga Vargas suscribió, bajo la gravedad del juramento, el formulario de afiliación. Lo anterior, a su juicio, permitía suponer que la decisión tomada por el accionante fue de manera libre, voluntaria y contando con la información suficiente para tales fines.
Finalmente, se refirió a la solicitud de nulidad y aclaró que, conforme a los artículos 1516, 1741 y 1750 del Código Civil, era obligación de quien lo alegaba acreditar los vicios del consentimiento, es decir, error, fuerza o dolo. Sin embargo, de la prueba documental aportada al expediente, estableció que tal situación no se demostró y que, por el contrario, había certeza de que el demandante se vinculó a ella, con plena convicción de lo que hacía. Sobre este punto, manifestó: Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 5 De lo anterior se deduce que, si en la decisión libre, voluntaria y sin presiones y en las oportunidades legales el demandante nunca manifestó su deseo de retractarse de la afiliación al RAIS, trajo a la postre que el señor ZULUAGA VARGAS asumiera las consecuencias legales de tal decisión, que no fueron otras que regirse por las normas, procedimientos y requisitos establecidos para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por más de 15 años.
De modo que no es procedente alegar después de dicho periodo que fue engañada (sic), solo por el hecho de observar sus expectativas fallidas, esto significa que por lo menos la vinculación a esta Administradora se ajustó a la ley y goza de plena y total validez. En consecuencia, no puede alegarse la nulidad de la afiliación efectuada ante este Fondo de Pensiones, ya que como es bien sabido, no puede anularse un contrato de vinculación solo por el hecho de advertir posteriormente inconformidades con las normas y lineamientos propios del régimen de ahorro individual.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, «Prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación», compensación, prescripción y buena fe. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que el traslado del Régimen de Prima al de Ahorro Individual con Solidaridad se hizo con base en los parámetros previstos en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo que no era procedente declarar su nulidad.
Aseveró que, en virtud de las sentencias de la Corte Constitucional CC C-789 de 2002, CC C-1024 de 2004, y CC SU-062 de 2010, no era posible retornar en cualquier tiempo a Colpensiones, puesto que ya no estaba dentro de los términos de ley previstos para ello. Finalmente, enfatizó en que no existieron vicios del convencimiento que comprometieran su traslado a Porvenir, por lo que este debería continuar surtiendo efectos, sin que Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 6 hubiera lugar a que Colpensiones asumiera cualquier obligación de carácter prestacional.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «Imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal», cobro de lo no debido, buena fe, «No pago de los intereses moratorios» y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de octubre de 2016, condenó a las demandadas en los siguientes términos:
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD DE LA AFILIACIÓN Y TRASLADO que efectuó el señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS, […], el día 22 de septiembre de 1998, al Régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar la totalidad del ahorro de la cuenta individual del demandante, JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS, junto con los rendimientos a que haya lugar, al Régimen de Prima Media con prestación definida, administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a recepcionar el traslado de los fondos del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad al de Prima Media con prestación definida, según se ordenó en el numeral segundo de esta providencia y a configurar la correspondiente Historia Laboral del Régimen de Prima Media con prestación definida en favor del demandante, validando así su afiliación al Régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.
Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 14 de febrero de 2017, revocó la decisión proferida por el juzgado y, en su lugar, las absolvió de todas las pretensiones.
Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico, determinar «[…] si procede la declaratoria de la nulidad de la afiliación del demandante a Porvenir S.A., y si, de ser esta decretada, establecer si existieron vicios del consentimiento en el momento de su celebración». Al respecto, trajo a colación los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 de la Ley 100 de 1993, con el fin de indicar que allí se encuentran previstas las características principales del Sistema General de Pensiones y que en ellas se advierte que la elección entre regímenes pensionales debe hacerse de manera libre y voluntaria por parte del afiliado, el cual plasmará su decisión por escrito a través de la suscripción del formulario de afiliación. Asimismo, dijo que, en aras de resolver los interrogantes planteados, era necesario remitirse a la jurisprudencia proferida por esta Corporación, en la cual se ha precisado que las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a prestar de forma eficiente, veraz y oportuna todos los servicios referentes a la seguridad social.
Precisó que, dentro de estas obligaciones, se encuentra la de brindar la información y asesoría necesaria para que se Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 8 produzca la escogencia y traslado entre regímenes pensionales, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el reconocimiento del derecho pensional.
Mencionó que, de no cumplirse tales requerimientos, era posible que las expectativas de las personas para acceder a una prestación económica se vieran considerablemente afectadas y, en consecuencia, hubiera lugar a declarar la nulidad del respectivo traslado. No obstante, aclaró que esta línea de criterio desarrollada por la Sala aplicaba únicamente a situaciones jurídicas y fácticas muy particulares como, por ejemplo, que estuviera inmersa la pérdida del régimen de transición o que se estuviera cerca de consolidar los requisitos de causación para obtener la pensión de vejez en Colpensiones, es decir, respetar expectativas legítimas.
En ese orden de ideas, advirtió que el señor Zuluaga Vargas no era beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1º de abril de 1994 no contaba con 40 años de edad, como tampoco con 15 de servicios, pues tenía 10 años, 1 mes y 18 días. Concluyó que no se evidenciaba que el actor hubiera sido objeto de engaño alguno por parte de Porvenir o que no le fuera suministrada la información necesaria al momento de su traslado, ya que su decisión en modo alguno comprometió la pérdida de un régimen de transición que lo Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 9 cobijara, o una expectativa legítima de pensionarse con el ISS, hoy Colpensiones.
Contrario a lo argumentado por las entidades apelantes, manifestó que, de conformidad con el criterio de la Corte, la carga de la prueba para demostrar la información suministrada recaía sobre las administradoras de pensiones y no en el afiliado. Sin embargo, a pesar de que en el plenario no existía prueba documental de dicha asesoría, lo cierto es que había certeza conforme al interrogatorio absuelto por las partes, de que la misma se dio de manera verbal en distintas sesiones, sin que por ello hubiera que restársele validez.
Según lo informado por el accionante y el testigo Pedro Hernán Torres, la asesora de Porvenir les dijo que, dada la crisis de Cajanal y el ISS, dichas instituciones colapsarían, y que una alternativa para conservar los aportes era afiliarse al Régimen de Ahorro Individual para así obtener un bono pensional. En todo caso, argumentó que tal reflexión no era equivocada ni alejada a la realidad, pues en efecto, dichas entidades sufrieron inconvenientes económicos y tuvieron que ser liquidadas.
Además, también era cierto que una de las alternativas para obtener la pensión con las cotizaciones era a través de un fondo privado de pensiones y reclamando el correspondiente título pensional. Por lo tanto, sobre este punto no se evidenciaba engaño o suministro de información falsa. Adicionalmente, en lo concerniente a que el bono pensional generaría rentabilidad y afectaría el cálculo de la mesada prestacional, sostuvo que ello tampoco constituye Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 10 una afirmación errada por parte de la asesora de Porvenir, pues efectivamente y con ocasión de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual, debió emitirse el bono tipo A el cual sí produce rendimientos según el artículo 10 del Decreto 1748 de 1995.
En consecuencia, dichas explicaciones tampoco constituyeron una falta al deber de información o una inducción al error. Por último, frente a la posibilidad de que en el Régimen de Ahorro Individual pudiera haber causado un valor de la pensión superior a la que correspondería en caso de continuar vinculado a Colpensiones, apuntó que esto no es desacertado, pues ciertamente depende del aporte que cada afiliado realice, no siendo posible presumir que siempre en el Régimen de Prima Media la mesada prestacional será superior.
Así las cosas, concluyó que no existían elementos para estimar que fue inducido a error por Porvenir, sobre todo, porque la información brindada se dio en varias sesiones y de manera personalizada, dando así un período de varios meses al actor para que tomara la decisión que mejor se ajustara a sus intereses. Agregó que este nunca estuvo vinculado a Colpensiones y que, con la expedición de la Ley 797 de 2003, no acudió a la potestad que dicha norma le concedió para que, en el período de gracia de un año, se vinculara libremente al régimen pensional que más le conviniera.
Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 11 Con todo lo expuesto, estimó que Porvenir siempre cumplió con las obligaciones a su cargo y que, en ese sentido, no existió el engaño o vicio del consentimiento acusado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del a quo.
Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los que, replicados, serán resueltos de manera conjunta, en tanto persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la «[…] FALTA DE APLICACIÓN de los Artículos 20 y 48 de la Constitución Política de Colombia, Artículos 1740, 1741 del Código Civil, Artículo 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, Artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero)».
Manifiesta que no discute los siguientes supuestos fácticos: 1) Que la AFP PORVENIR, no demostró a través de ningún medio de prueba el perfil académico, profesional y laboral de su Asesora Comercial de nombre ZULMA PRADA, […], quien en Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 12 representación de la AFP PORVENIR suscribió el formulario de afiliación del demandante al RAIS. 2) Que la AFP PORVENIR, para demostrar la entrega al afiliado de la información necesaria para lograr transparencia en la operación de traslado de régimen de pensiones y afiliación al régimen de ahorro individual, arrimó el formulario de vinculación y adujo que suministró información de manera verbal. 3) Que la AFP PORVENIR, no demostró a través de ningún medio de prueba el suministro de información suficiente, amplia y oportuna al demandante al momento de la promoción de la afiliación, ni durante su vinculación. 4) Que la simulación pensional elaborada por PORVENIR S.A., demuestra que cotizando el cien por ciento (100%) del tiempo, para los 63 años de edad del afiliado, obtendría una mesada pensional por valor de SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS M/CTE.
($665.600) y que para los 64 años de edad del afiliado la pensión legal de vejez arrojaría un valor de mesada pensional SETECIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE. ($730.400). 5) Que la proyección de la pensión del demandante como si hubiese seguido afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, tomando como fecha de la última cotización el ocho (08) de noviembre de 2017, en la cual cumple sesenta y dos (62) años de edad arrojan como valor de la pensión legal de vejez la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y SIETE PESOS M/CTE.
($2.865.097), lo cual fue demostrado mediante el cálculo elaborado y firmado por contador público. Con base en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, 4 del Decreto 720 de 1994 y 97 del Decreto 663 de 1993, aduce, en primer lugar, que es nulo el acto o negocio jurídico de vinculación a una administradora de fondos de pensiones en el que exista un vicio del consentimiento, principalmente, como consecuencia de la falta de diligencia y engaño al que se induzca al afiliado por parte de dichas sociedades.
En segundo lugar, recalca que esa omisión se vio reflejada, entre otras cosas, en la falta al deber de información producto de la inexperiencia de los asesores comerciales, los cuales no cuentan con la idoneidad, trayectoria y profesionalismo necesario para explicar las Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 13 implicaciones positivas y negativas que tiene afiliarse a uno y otro régimen pensional.
Y concluye: Vista la anterior relación de normas, las cuales fueron absolutamente desconocidas en la sentencia que se impugna, ya que ni siquiera son objeto de pronunciamiento o relación en la decisión, se concluye sin esfuerzo, que la sentencia debe ser casada integralmente, pues al dar aplicación a las normas citadas de cara al desarrollo probatorio vertido al informativo, es indudable que no se cumplieron con las normas que la ley establece para que el acto de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad sea valido (sic) y por ende, al no estar acompañado de los requisitos correspondientes, el mismo está viciado de nulidad absoluta, tal y como fue declarado por el juez de primera instancia. VII.
CARGO SEGUNDO Lo formula así: Acuso la sentencia como violatoria de la ley sustancial, por haber incurrido en violación INDIRECTA, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA (Falta de Aplicación), por causa de ostensibles y manifiestos errores de hecho, originados en la apreciación errónea de prueba calificada y no calificada y falta de apreciación de otras, respecto de la información (deber de información), asesoría y acompañamiento que la demandada AFP PORVENIR, le suministró al señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS al momento de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad realizada el veintidós (22) de septiembre de 1998, la cual consideró el ad quem válida y suficiente y que por ende amparó una decisión de traslado libre de ERROR y voluntaria conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (únicas normas citadas por el ad quem para amparar su decisión), así como también se predica este mismo cargo respecto de la conclusión del Tribunal frente a que para ser procedente la nulidad de la afiliación o traslado de régimen pensional, el actor ha debido ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o encontrarse cerca de completar los requisitos de causación de la pensión en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al momento de su traslado como expectativa legítima para adquirir, atando estos supuestos de hecho como requisitos sin los cuales la nulidad no procede, lo que en ambos casos llevó al Tribunal a dejar de aplicar al caso concreto y con error ostensible y manifiesto, el texto original del numeral 1 del Artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), Artículos 4 y Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 14 14 del Decreto 656 de 1994, Artículos 1, 2, 3, 4, 10, 12, 13 y 15 del Decreto 720 de 1994, Artículo 1603, 1740 y 1741 del Código Civil, circunstancia que condujeron a la violación de la ley, concretamente del Artículo 11 del Decreto 694 de 1994, Artículos 1, 2 literales d, e, f y su parágrafo, 3, 4, 11 y 13 literal b de la Ley 100 de 1993, y Artículos 1, 13, 20, 48, 53, 272, 335 de la Constitución Política.
Le endilga al Tribunal los siguientes errores manifiestos de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS no recibió información equivocada, parcial o insuficiente por parte de la AFP PORVENIR, que lo hubiera inducido en error al momento de su traslado o afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la asesoría verbal suministrada por la AFP PORVENIR al señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS, fue suficiente, amplia y oportuna sin que fuera necesario prueba documental de dicha gestión para que la administradora cumpliera con su deber de información al momento del traslado de Régimen Pensional del demandante. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que la promotora de la AFP PORVENIR Zulma Vargas, no suministró al demandante información falsa o engañosa en la asesoría verbal dada, que permitiera declarar la nulidad del traslado de régimen pensional o afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la promotora Zulma Vargas como representante y promotora de la AFP PORVENIR, no contaba para el veintidós (22) de septiembre de 1998, con la idoneidad, trayectoria, especialización, profesionalismo, capacitación y conocimiento adecuado en materia de Seguridad Social en Pensiones, para poder fungir como promotora y brindar al demandante una información clara, completa y oportuna al momento de su traslado o afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR por conducto de su promotora, no informó al señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS, sobre las diferentes alternativas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y el traslado o afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6) No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR por conducto de su promotora, guardó silencio en la asesoría verbal brindada al señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS, sobre puntos relevantes tales como la posible edad de pensión del actor, la proyección del monto de la misma en el RAIS versus la que sería reconocida en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al cual ya se encontraba afiliado, siendo esta Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 15 información necesaria y relevante para modificar sensiblemente el contenido de su derecho prestacional y que ha debido conocer al momento de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 7) No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR no aportó pruebas dentro del proceso, ni demostró, estando a su cargo, que cumplió cabalmente con el deber de información que le asiste frente al señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS, al momento de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que administra dicha AFP, pues lo único que demostró fue que la asesoría brindada fue verbal, sin que por ello pudiera deducirse que la misma comprendió toda la información suficiente, clara, oportuna y suministrada en términos comprensibles, para evitar inducir en error al potencial afiliado. 8) No dar por demostrado estándolo, que sin importar que el señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS al momento de su traslado, no fuera beneficiario del régimen de transición o no estuviera próximo a cumplir con los requisitos para acceder a una pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, existe la obligación de la AFP PORVENIR de cumplir con el deber legal de información, suministrando al demandante toda asesoría necesaria para que su traslado o afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad fuera libre de error y voluntario en cuanto a dicho acto se refiere. 9) No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR engañó al señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS al prometerle que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se pensionaría antes de los sesenta (60) años de edad y con una mesada muy superior a la que recibiría si seguía afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues precisamente no se le informó cuales eran las condiciones que tenían que acreditar para que ello fuera posible en el RAIS de acuerdo a la normatividad vigente, dentro de lo cual se encuentra el aumento del IBC en una proporción superior a 10 veces el valor que estaba reportando al sistema al momento del traslado.
Como pruebas erróneamente apreciadas e ignoradas relaciona las siguientes: PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS 1. Interrogatorio de Parte de la señora CONSUELO ADRIANA PEÑUELA GUERRERO en su condición de Representante Legal de la AFP PORVENIR. 2. Interrogatorio de Parte del señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS. 3. Testimonio del señor PEDRO HERNÁN TORRES URREGO.
Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 16 PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR 1. Demanda: Específicamente los hechos No. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 21, 21.1, 21.2, 21.3, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28. 2. Copia del correo electrónico de fecha trece (13) de enero de 2015 enviado por la AFP PORVENIR, en el cual se le informa la simulación pensional del cotizante JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS. 3.
Cálculo actuarial de la pensión legal de vejez del señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, efectuado por Contadora Pública y aportado como documento dentro del proceso. 4. Contestación de la demanda de la AFP PORVENIR radicada el diez (10) de agosto de 2015: específicamente la contestación a los hechos No. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 21, 21.1, 21.2, 21.3, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28.
En la demostración sostiene que de haber analizado el ad quem en debida forma las pruebas señaladas, habría concluido que hubo una contradicción entre la contestación de la demanda y el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Porvenir, de la que se lograba deducir que la persona que le prestó asesoría al momento de su traslado no estaba plenamente capacitada ni contaba con una orientación profesional idónea para explicar los beneficios y desventajas de uno y otro régimen pensional.
Insiste en que el fondo privado no cumplió con su deber de brindar la debida información para que pudiera decidir libre y conscientemente si continuaba afiliado al Régimen de Prima Media, o si se vinculaba al de Ahorro Individual con Solidaridad. Resalta que, en los procesos de nulidad de traslado, es sobre las administradoras de fondos de pensiones que recae la obligación de probar su diligencia al momento de prestar asesoría a los afiliados.
A su juicio, a partir del concepto de la carga dinámica de la prueba, son aquellas las que están Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 17 facultadas para aportar al proceso todos los medios de convicción necesarios para ilustrar la realidad fáctica que tuvo lugar al momento de la celebración del negocio jurídico. Expuso, luego de traer a colación resúmenes de los interrogatorios de parte absueltos por él y por la representante legal de Porvenir, al igual que las conclusiones que, a partir de estos obtuvo el Tribunal, que: 1.
Que no existe evidencia en la base de datos de PORVENIR frente a la asesoría o los términos en que esta se brindó para la fecha del traslado al demandante, pero que ello no significa que esa información no se haya dado al actor, aunque nuevamente se reitera que lo único sobre lo cual se tiene certeza es que no hay prueba en poder de la demandada PORVENIR, que demuestre el alcance de la asesoría. Confesión que claramente perjudica a la demandada en la medida en que su sólo dicho en el interrogatorio, no demuestra que efectivamente el demandante haya recibido la información completa, clara, de forma oportuna y traducida en términos comprensibles al momento de su traslado de régimen pensional, situación que el Tribunal no valoró y que simplemente se limitó a concluir que si bien no existía prueba documental de la información brindada al demandante, ello no significa que se le reste validez a la asesoría verbal brindada. 2.
Que no se tiene certeza de la formación, idoneidad y profesionalismo de la asesora Zulma Prada como promotora encargada de efectuar el traslado de régimen del demandante, no obstante, se afirma que todos los funcionarios de PORVENIR son capacitados. Este hecho en específico cobra sentido por cuanto desde los hechos de la demanda se afirmó que la promotora no se encontraba debidamente capacitada en materia de Seguridad Social en Pensiones, por ende, no podía brindar asesoría al demandante sobre aspectos positivos y negativos sobre su traslado o afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, aspecto que fue obviado por el Tribunal pese a formar parte del debate probatorio, por lo que se concluye que debido a la ausencia de pruebas que demuestren que la referida asesora cumplía con la idoneidad, trayectoria, especialización, profesionalismo, capacitación y conocimiento adecuado en materia de Seguridad Social en Pensiones, para poder fungir como promotora y brindar al demandante una información clara, completa y oportuna al momento de su traslado o afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, salta a la vista entonces que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que la promotora Zulma Prada como representante y promotora de la Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 18 AFP PORVENIR, no contaba para el veintidós (22) de septiembre de 1998 con las aptitudes que exige el artículo 4 del Decreto 720 de 1994, disposición normativa inaplicada por el ad quem.
Recalca que, aun cuando la información pudo haberse dado únicamente de forma verbal y sin documentación que la avalara, lo cierto es que se omitieron detalles importantes que, en caso de haber sido comunicados, habrían cambiado sustancialmente su decisión de trasladarse a Porvenir; por ejemplo, no le entregaron proyecciones de lo que sería el monto de su pensión ni de cuándo causaría el derecho, así como las posibles diferencias que sobre estos aspectos tendría con respecto a lo que le hubiera correspondido en caso de continuar afiliado a Colpensiones.
Finalmente, reitera que la asesoría que se le brindó fue restringida, lo que conllevó a que tomara una decisión viciada que afectó sus expectativas pensionales, argumento que desarrolla así: Por lo anterior, el ad quem obvió también no tener por demostrado estándolo, que la AFP PORVENIR por conducto de su promotora, guardó silencio en la asesoría verbal brindada al señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS, sobre puntos relevantes tales como la posible edad de pensión del actor, la proyección del monto de la misma en el RAIS versus la que le sería reconocida en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al cual ya se encontraba afiliado, siendo esta información necesaria y relevante que modificaría sensiblemente el contenido de su derecho prestacional y que ha debido conocer al momento de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, omisión del juzgador de alzada que llevó a la falta de aplicación de los (sic) establecido en el artículo 12 del Decreto 920 de 1994, que dispone que […] Aunado a lo anterior, cobra también relevancia la confesión hecha por la representante legal sobre el hecho de que no tenían en sus bases de datos, evidencia del alcance de la asesoría en el caso concreto del demandante, pero que ello se pudo dar por varias razones, una porque la asesoría o la documentación haya sido directamente entregada al afiliado, sin que quedara copia para la administradora, o porque la asesoría fue de tipo verbal, Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 19 pero sin perjuicio de lo anterior, indica más adelante en su confesión que no obstante a manera general, para la fecha en cuestión los fondos de pensiones debían suministrarle a los afiliados información general sobre el régimen de prima media, queriendo ello decir que no era necesario entrar en detalles con cada potencial afiliado, sino que su asesoría debía ser general.
Aspecto probatorio que igualmente el Tribunal pasó por alto al resolver el recurso, pues únicamente se centró en establecer que existió una asesoría verbal por parte de la AFP PORVENIR y que dicha asesoría contenía información que no era falsa o engañosa, lo cual es contrario a la realidad material del proceso, por cuanto si bien es cierto lo dicho por la promotora no fue falso en un todo, sí fue engañoso, por cuanto se refirió únicamente a los aspectos generales del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero no se trató de una asesoría completa, detallada y oportuna para el caso del demandante.
VIII. RÉPLICAS Porvenir precisa que las alegaciones hechas por el recurrente no tienen vocación de prosperar, pues la sentencia del Tribunal fue acertada y estuvo ajustada a derecho. Aduce que sí se le brindó la información necesaria al actor para que tomara la decisión de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual, y niega que la asesora no estuviera debidamente capacitada.
Refiere que no hubo engaño, pues el afiliado no era beneficiario de la transición y, en esa medida, el traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual no supuso en modo alguno la vulneración de expectativas legítimas que tuviera para acceder a la pensión con base en una normatividad anterior a la Ley 100 de 1993. Afirma que no es válido aducir después de 15 años, que el traslado se hizo con engaño, máxime, que el actor no hizo uso del plazo de un año establecido en la Ley 797 de 2003, y Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 20 se apoya, para el efecto, en las sentencias de la Corte Constitucional CC SU-692-2010 y SU-130-2013.
A su turno, Colpensiones explica que el hecho de haberse equivocado el accionante en seleccionar el régimen pensional por no saber cuál le era más conveniente, no podía entenderse que viciaba el convencimiento, ya que esto constituye un error de derecho que, según la Corte Constitucional en la sentencia CC C-993-2006, no resultaba suficiente para declarar nulo el negocio jurídico de afiliación a Porvenir S.A. En cuanto al segundo cargo, apunta: Frente a lo antes indicado, se advierte, que el hecho de que efectivamente haya existido un vicio en el consentimiento por parte de la AFP PORVENIR S.A. para mediar el traslado del accionante a ese régimen de ahorro individual no se encuentra satisfactoriamente enrostrado mediante las pruebas competentes, por tanto, la testimonial no puede ser traída a colación en este recurso extraordinario.
IX. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Corte en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Desde ya se avizora la transgresión normativa denunciada por la censura. En efecto, contrario a lo argüido por el colegiado, el hecho de que el actor no sea beneficiario de la transición no es un argumento que excuse el deber legal que las AFP tienen de suministrar la debida información al Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 21 momento del traslado, pues ni la ley ni la jurisprudencia han hecho una distinción semejante.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021 la Corte recordó que «[…] elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen». En esa medida, Porvenir tenía la carga de acreditar que le brindó al demandante la información clara, transparente, completa y comprensible de los dos regímenes pensionales, lo que implicaba dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes (CSJ SL1452-2019), por lo tanto, no es cualquier información la que se debe proporcionar por las AFP, sino aquella que tiene la entidad de ser suficiente y necesaria para que el afiliado pueda escoger, entre las opciones que le ofrece el mercado, la que más se avenga a sus intereses, y la que mejor optimice la garantía constitucional de la seguridad social suya y de su núcleo familiar, al punto de que su omisión puede poner en grave riesgo este derecho irrenunciable (CSJ SL1475-2021).
Puestas así las cosas, y ahora desde la órbita de lo fáctico, salta a la vista el error del Tribunal en la apreciación de la declaración del demandante al rendir el interrogatorio de parte, pues al auscultar en esa prueba no se encuentra, en rigor, una confesión en los términos del artículo 191 del CGP. En efecto, el actor aceptó que la pasiva le mencionó algunas características del régimen de ahorro individual con solidaridad, pero, a decir verdad, no manifestó que le hubieran suministrado una información completa sobre los Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 22 efectos que en el caso particular le representaban.
Es que, se itera, el referido deber legal no se agota únicamente con suministrar algunos aspectos positivos o negativos de ambos regímenes, sino todos aquellos que son relevantes para que la decisión del afiliado sea consciente. Por lo tanto, no existe duda de que Porvenir no le brindó al demandante una información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.
Fluye de lo expuesto, que el ad quem sí cometió los dislates fácticos enrostrados por el impugnante. Y como este hallazgo se descubrió a partir de la prueba calificada, es posible adentrarse en el testimonio relacionado en el cargo, del cual tampoco emerge que la accionada hubiera cumplido con su deber de suministrar la información suficiente y necesaria para que el accionante pudiera tomar la decisión de trasladarse de régimen.
Al respecto, debe recordarse que este tema ha sido abordado por esta Corporación a lo largo de su jurisprudencia. Así, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, entre muchas otras, dijo la Corte: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 23 información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 24 prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 25 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.
La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 26 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Subrayas de la Sala). Corolario de lo antes señalado, es el descubrimiento de que el juez colegiado cometió los yerros enrostrados por la censura, pues al desatar el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, desconoció el deber de la administradora del fondo de pensiones de informarle a la afiliada, de una manera clara, comprensible y oportuna, las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Esto importa relievarlo, porque permite comprender a las claras que dicho deber no se agota con una simple mención de que el afiliado podrá pensionarse en forma anticipada, en la medida en que la información debe reunir las condiciones de necesaria, suficiente e integral. En efecto, la Sala ha fijado un sólido precedente, consistente en que, desde que se concibió en la Ley 100 de 1993, la existencia de las AFP se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 27 puedan tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).
En rigor, no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que su decisión pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí, que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 y SL3804-2021).
Se recuerda que las administradoras tienen la obligación irrefutable de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en aclarar si ese deber se cumplió o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, habida cuenta de que es la entidad la que está en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.
Sobre el tema, la Corte puntualizó en la sentencia citada lo siguiente: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 28 «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Se sigue de lo anterior, ineludiblemente, el quiebre de la sentencia cuestionada. Sin costas, debido al éxito del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte debe resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta surtido a su favor. Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que Porvenir brindó una asesoría adecuada al accionante.
Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 29 Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación que milita a folio 22, pues, en rigor, el instrumento referido solo dice que José Gustavo Zuluaga Vargas aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado.
Ha reiterado esta Corporación, en innumerables ocasiones, que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos y documentos asimilables, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información, y que, a lo sumo, podrían acreditar un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL1465-2021).
Las consideraciones expuestas en precedencia permiten colegir que el traslado del actor a Porvenir, efectuado en septiembre de 1998, es ineficaz, ya que no se hizo en forma libre y voluntaria, lo que acarrea la susodicha sanción estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. La consecuencia jurídica de ello no es otra que la de privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL1689-2019, CSJ SL1197-2021).
Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 30 Al respecto, en la sentencia CSJ SL 4062-2021, dijo la Corte: […] De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1.º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz tal como lo declaró el juez a quo, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.
La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.
De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
Como quiera que en esos términos resolvió el juzgador de primer grado, habrá de confirmarse su decisión. Sin costas en la alzada, por no haberse causado. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido Radicación n.° 77513 SCLAJPT-10 V.00 31 por JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR).
Sin costas en casación. En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia de primer grado. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL269-2022 Radicación n.º 77513 Acta 002 Con el respeto acostumbrado, me permito manifestar que, si bien al firmar la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR), expresé que salvaba el voto, al hacer una nueva lectura de esta, debo manifestar mi anuencia con lo resulto, al tiempo que aclararé algunos aspectos que estimo pertinentes.
En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no Radicación n.° 77513 SCLAJPT-04 V.00 2 es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.
Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.
También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.
Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la Radicación n.° 77513 SCLAJPT-04 V.00 3 vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.
Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Bogotá, D. C., 9 de marzo de 2022. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA