CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL269-2021 Radicación n.° 77227 Acta 03 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., sucesor procesal de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.-HORIZONTE S.A. en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de octubre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA CONSUELO DÍAZ BOHÓRQUEZ contra la recurrente y la ASEGURADORA SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. hoy AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A., en el cual se vinculó como litisconsortes necesarios a PABLO NIETO DÍAZ y LUCÍA NIETO DÍAZ.

Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES María Consuelo Díaz Bohórquez demandó a la aseguradora Seguros de Vida Colpatria S.A. y a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que se les condenara al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del señor Álvaro Hernando Nieto Armel quien falleció el 27 de junio de 2002, conforme lo declaró la sentencia de «mayo 14 de 2007» proferida por el Juzgado Octavo de Familia de Bogotá, los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las mesadas dejadas de percibir desde la fecha mencionada y hasta cuando se haga efectiva la obligación, y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el 20 de junio de 1960; ii) contrajo matrimonio civil con el señor Álvaro Hernando Nieto Armel en el exterior, acto que fue registrado en la Notaría 12 del Círculo de Bogotá; procrearon a Pablo y Lucía Nieto Díaz; iii) desde que contrajo nupcias y hasta la fecha en que desapareció su cónyuge, dependió económicamente de él; iv) el señor Álvaro Hernando Nieto Armel estuvo «afiliado» a Seguros de Vida Colpatria S.A. a través de un contrato de renta vitalicia inmediata, a partir del 15 de agosto de 2000, cuya fecha de iniciación de pagos fue el 31 del mismo mes y año, momento en que se encontraba vigente el vínculo conyugal.

Señaló que el Juzgado Octavo de Familia de Bogotá mediante sentencia del «14 de mayo de 2007» declaró la Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 3 muerte presunta de su cónyuge, decisión confirmada por el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial e inscrita en el correspondiente registro civil de defunción. Precisó que una vez quedó ejecutoriada la providencia mediante la cual se declaró la muerte presunta del causante, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no obstante sólo se reconoció como beneficiarios a sus hijos, razón por la que el 5 de agosto de 2010, radicó ante BBVA Horizonte Fondo de Pensiones y Cesantías petición tendiente a lograr ser incluida como beneficiaria de la pensión de su cónyuge, entidad que le indicó que debía elevar su reclamación ante Seguros de Vida Colpatria S.A. por ser la pagadora de la prestación pensional, aseguradora que a su vez le indicó que era la AFP la competente para atender su requerimiento.

Destacó que luego de insistir en su inclusión como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, Seguros de Vida Colpatria S.A., el 25 de marzo de 2011, le solicitó aportar el registro civil de matrimonio, y mediante comunicación de fecha 7 de septiembre del mismo año le comunicó no acceder al reconocimiento pensional como quiera que no hacía parte de los beneficiarios de la prestación relacionados en el contrato de renta vitalicia, aunado a que para el 27 de junio de 2002 no hacía vida marital con el pensionado ni había procreado hijos durante los dos últimos años, como consecuencia de la separación de cuerpos que se produjo desde el año 1998.

Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 4 Indicó que el argumento expuesto por Seguros de Vida Colpatria S.A., desconoció el «fundamento de la demanda de muerte por desaparecimiento, la cual impone justamente la ausencia del desaparecido y la imposibilidad de la vida en común» aunado al trastorno afectivo bipolar con ocasión al cual se declaró la invalidez del causante.

Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. sucesora procesal de la AFP BBVA Horizonte, se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, el nacimiento de Pablo y Lucía Nieto Díaz como hijos de la demandante y del causante, así mismo dio por cierto que el señor Álvaro Hernando Nieto Armel suscribió un contrato de renta vitalicia con Seguros de Vida Colpatria S.A., que la actora solicitó su inclusión como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes el 5 de agosto de 2010 siendo remitida a la Aseguradora para atender su requerimiento y que la condición exigida por la pagadora de la pensión de haber procreado hijos en los últimos dos años al fallecimiento del pensionado no está soportada legalmente.

Frente a los demás supuestos manifestó que no le constaban, que no eran ciertos o que no eran tales. Sustentó su defensa, esencialmente, en que el señor Nieto Armel al momento en que le fue reconocida la pensión de invalidez eligió la modalidad de renta vitalicia, seleccionando para el efecto la cotización presentada por Seguros de Vida Colpatria S.A., razón por la que en los términos del artículo 80 de la Ley 100 de 1993, trasladó el Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 5 capital que existía en la cuenta de ahorro individual del causante a la Aseguradora, para que la misma asumiera el pago de la pensión. Adujo que al momento de suscribir el contrato de renta vitalicia, el pensionado únicamente incluyó como beneficiarios a sus hijos y no reportó la existencia de un vínculo matrimonial vigente, razón por la que a la actora le corresponde acreditar su condición de beneficiaria al tenor de lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, aunado a que de declararse acreedora a la demandante de la pensión de sobrevivientes, el pago de las sumas adeudadas le corresponde a la codemandada Seguros de Vida Colpatria S.A. Propuso la excepción previa que denominó falta de integración del litisconsorcio necesario y como excepciones de fondo las que tituló inexistencia de la obligación a cargo de mi representada de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes pretendida en la demanda por no acreditarse los presupuestos y requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 artículo 74, para tener derecho a dicha pensión, además de ser una obligación que no corresponde a AFP Porvenir S.A. sino Seguros de Vida Colpatria; cobro de lo no debido; prescripción; buena fe y; compensación. Por su parte Seguros de Vida Colpatria S.A. hoy Axa Colpatria Seguros de Vida S.A., respondió la demanda oponiéndose a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió haber reconocido como beneficiarios de la pensión de Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 6 sobrevivientes a los hijos del causante, Pablo y Lucía Nieto Díaz y que la demandante le solicitó ser incluida como beneficiaria de la prestación pensional derivada del fallecimiento de Nieto Armel, frente a los demás hechos indicó que no le constaban o no eran ciertos.

Soportó su defensa, fundamentalmente, en que la actora no reunió los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes pretendida y que en la medida en que la prestación pensional se derivaba de un contrato de seguro, el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones emanadas del mismo sólo pueden discutirse conforme a las disposiciones del Código de Comercio.

No obstante, precisó que de encontrarse demostrado el derecho pretendido, resultaba imperioso que se declarara la prescripción de las mesadas pensionales y que no se accediera a las pretensiones encaminadas al reconocimiento de indexación y de intereses moratorios. Como medios exceptivos propuso falta de jurisdicción y competencia de la justicia laboral para conocer sobre conflictos derivados de un contrato de seguros, ausencia de presupuestos y requisitos exigidos por la ley para tener derecho a la pensión de sobrevivencia reclamada, prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro invocado como fundamento de la demanda, prescripción de las eventuales mesadas pensionales, pago y compensación, buena fe por parte de Axa Colpatria Seguros de Vida S.A., límite de la eventual obligación de la demandada y límite del eventual derecho de la demandante y la genérica.

Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 7 A través de proveído del 23 de enero de 2015, el juzgado de conocimiento integró como litisconsortes necesarios por pasiva a Pablo Nieto Díaz y Lucía Nieto Díaz, quienes no dieron contestación a la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de agosto de 2015, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a las demandadas AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A. y la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reconocer y pagar a la señora demandante MARÍA CONSUELO DÍAZ BOHÓRQUEZ Cédula de Ciudadanía N° 41.799.681, pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge ÁLVARO HERNANDO NIETO ARMEL, en cuantía del 50% a partir del 29 de enero del año 2011, retroactivo que deberá ser indexado al momento de su pago conforme a las precisiones y formula manifestada en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE que la pensión reconocida a la señora demandante acrecerá en la forma y en los momentos de ley, conforme los beneficiarios actuales de la misma hagan dejación de su derecho en las oportunidades y en la forma que lo establece la legislación sobre este particular.

TERCERO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones que no fueron acogidas en este asunto.

CUARTO: DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN que alegó la parte demandada, y no probados los demás medios exceptivos.

QUINTO: CONDÉNESE en costas del proceso a la parte demandada a favor de la parte actora. Practíquese por secretaría la liquidación correspondiente incluyendo el monto que equivale a ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes como cuantía de las agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 8 Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 26 de octubre de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Axa Colpatria Seguros de Vida S.A. y AFP Porvenir S.A. resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral 1° de la sentencia proferida el 25 de agosto de 2015 por el juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de Condenar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reconocer a la demandante como beneficiaría de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge ÁLVARO HERNANDO NIETO y CONDENAR a la demandada AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A., a pagar a la demandante mensualmente la pensión de sobrevivientes, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a las demandadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dado el planteamiento de los recursos de apelación formulados, delimitó como problema jurídico determinar si la actora acreditó ser beneficiaria del derecho a la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento de Álvaro Hernando Nieto Armel, así como definir si el pago de la prestación pensional le correspondía de manera exclusiva a Axa Colpatria Seguros de Vida S.A. Inicialmente, señaló que no era objeto de controversia que el causante falleció el 27 de junio de 2002 y que en vida tenía la calidad de pensionado por invalidez.

Para desatar el litigio, tomó como fundamentos normativos los artículos 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, como quiera que estaban vigentes al momento del deceso del señor Álvaro Hernando Nieto Armel. Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 9 Precisó que era imprescindible identificar si la actora acreditó la calidad de cónyuge supérstite y la convivencia con el causante, para acceder a la prestación deprecada en los términos de las normas atrás citadas; para esclarecer lo dicho, examinó los medios de convicción oportuna y legalmente allegados al proceso.

Después de relacionar cada una de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el plenario tanto a instancia de la parte demandante como de Axa Seguros de Vida Colpatria S.A., centró su atención en la solicitud de pensión de invalidez presentada por el causante, así como la diligencia de fijación de alimentos y visitas de sus menores hijos y la vinculación a la EPS Salud Total, para concluir que aun cuando, para el 27 de junio de 2000, fecha en la que se tuvo las últimas noticias del señor Álvaro Nieto «la demandante no estaba haciendo vida en común con este», como consecuencia de la separación que por «los problemas mentales que padecía el señor Álvaro Nieto», se dio para el año 1998, la suspensión de la vida en común «no fue culpa de la actora», sino que se debió a la condición psicológica del causante y el «perjuicio que ocasionaba su permanencia bajo el mismo techo con la demandante».

Adicionó que la actora acreditó la convivencia, pues aun cuando la vida de la pareja «cogía rumbos diferentes», la demandante sostuvo permanente comunicación con el esposo, acompañándolo espiritualmente y estuvo pendiente de su ubicación, configurando entonces «el verdadero objeto de la pensión de sobrevivientes que es proteger el núcleo Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 10 familiar que dependía del causante»; comunicación que encontró acreditada con la manifestación que bajo la gravedad de juramento realizó María Consuelo Díaz Bohórquez al momento de presentar la denuncia por la desaparición de su cónyuge ante la Unidad Especial de Policía Judicial, lo cual era «demostrativo de que la actora a pesar de no vivir con él en el mismo techo sí estaba al tanto y al pendiente de los movimientos del causante lo que demuestra la verdadera convivencia que debe existir en una pareja» citando sobre el particular un fragmento de la providencia CSJ SL12029-2016.

Expuso que en consideración a que no se acreditó lo contrario, era dable sostener que el vínculo matrimonial de la actora y el pensionado se encontraba vigente para el 27 de junio de 2000, data en que se tuvo las últimas noticias de aquel; y que, aplicando los postulados jurisprudenciales en torno a la interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, vertidos en las sentencias distinguidas como CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, CSJ SL704-2013, CSJ SL6990-2016 y la CSJ SL, 18 mar. 2016, rad. 45098, conforme a los cuales la cónyuge debe demostrar que «el vínculo matrimonial se mantuvo vigente hasta la muerte del afiliado o pensionado y acredite una convivencia real y efectiva por 5 años cumplidos en cualquier época, incluso cuando no concurra compañera permanente», la demandante acreditó la calidad de beneficiaria en la calidad de cónyuge supérstite del causante.

Finalmente, frente a la absolución pretendida por la Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 11 AFP Porvenir S.A. a través del recurso interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, basada en haber transferido todo el capital de la cuenta de ahorro individual del causante a la codemandada Axa Seguros de Vida Colpatria S.A., señaló que no podía ser atendida en consideración a que si bien en los términos del artículo 80 de la Ley 100 de 1993 a la Aseguradora se le impone el pago de las mesadas pensionales a los beneficiarios de la prestación, la entidad «responsable» del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la que debió adelantar los trámites para establecer quién o quiénes era los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento del pensionado fallecido, era la AFP demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por AFP Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo de primera instancia y provea sobre las costas como corresponda.

De manera subsidiaria persigue que se case parcialmente el fallo fustigado, para que, en sede de instancia, se le absuelva de la indexación de las mesadas Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 12 pensionales ordenadas. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, respecto de los cuales se presenta réplica únicamente por parte de María Consuelo Díaz Bohórquez.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos 47, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, como resultado de la infracción directa de los artículos 27 y 31 del Código Civil. Manifiesta que aun cuando no discute las conclusiones fácticas del Tribunal, con apoyo en lo expuesto en el salvamento de voto y lo probado en el proceso, la decisión del juez de segundo grado resulta equivocada, por cuanto no corresponde al «genuino sentido» de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, considerar satisfechos los requisitos para ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando solo se prueba el vínculo matrimonial, como quiera que «ante todo» debe probarse la convivencia con el causante, por dos años continuos, desde que el mismo cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión. Continúa reproduciendo fragmentos de la CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 42570, CSJ SL, (sin fecha) rad. 39013, para destacar que la interpretación efectuada en segunda Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 13 instancia, desconoce lo dispuesto en los artículos 27 y 31 del Código Civil, pues si hubiera entendido correctamente la expresión «convivencia continua y permanente» no hubiera colegido ni presumido el cumplimiento del requisito de convivencia, en condiciones distintas a las previstas en los artículos 47 y 74 literal a) de la Ley 100 de 1993, menos cuando aceptó que la pareja Nieto Díaz no convivió desde 1998, ni tampoco desde el año 2000, basándose en un certificado matrimonial, registrado con posterioridad a la desaparición del causante.

Señala que los requisitos que establece el sistema general de pensiones no se presumen y las normas que establecen los mismos, en manera alguna pueden interpretarse de manera extensiva, como quiera que ello equivaldría a contrariar «su espíritu y la naturaleza jurídica eminentemente restrictiva que las acompaña», así como la delimitación del ámbito de aplicación de la norma dado por esta Corporación a través de la CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 42425, en la que se estableció que «una relación conyugal o de convivencia de hecho o de derecho exige como requisito mínimo en la redacción original de la Ley 100 de 1993 los dos años de convivencia continua y permanente con el pensionado causante» desde la fecha en la que se produjo el reconocimiento pensional, razón por la que al Tribunal no le era dable considerar «cosa distinta a la que quedó demostrada en el proceso» esto es, que la actora no convivió con el causante en los dos años posteriores a la data en que se hizo acreedor de la pensión de invalidez a su favor.

Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 14 En cuanto al cumplimiento de los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cita un fragmento de la sentencia CC C1094-2003, para argüir que el juez de la alzada hizo una interpretación errónea del artículo aplicable al asunto en estudio, cuando concluyó que podía reconocer la prestación pensional sin el lleno de los requisitos mínimos, al no haberse probado la convivencia de la actora con el causante por el término de dos años anteriores a su fallecimiento, para lo que transcribe parcialmente la sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637.

VII. RÉPLICA La opositora María Consuelo Díaz Bohórquez cuestiona que el casacionista haya orientado el cargo por la vía directa por interpretación errónea no obstante ello, no indique «con claridad meridiana que efectivamente se incurrió en una interpretación de tal magnitud que de haberse hecho en forma contraria el fallo hubiese degenerado en otro sustancialmente diferente» y se centre en «disertación respecto de las pruebas» para concluir que se «valoró y se dio (sic) una aplicación a la ley 100 de 1993, en sus artículos 47, 73 y 74.».

Destaca que el salvamento de voto invocado no resulta suficiente para «hablar» de violación directa, como quiera que corresponde a la «apreciación» de un integrante de la sala, que no permite probar que la separación fue por culpa de la demandante. Adujo que la argumentación para desarrollar el cargo se Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 15 limita a señalar que la decisión del Tribunal se apoyó en sentencias de la Corte, «sin indicar específicamente el motivo de la violación; indica que la norma a aplicar es la original de la ley 100 de 1993, pero a ella se refiere el fallo y no fundamenta la razón de la violación».

Sostiene que no es cierto que la reclamante solo haya solicitado la pensión de sobrevivientes para sus hijos, y que no puede desconocerse que la «causal del reconocimiento» de la pensión de invalidez fue «la presencia del trastorno afectivo bipolar» padecido por el causante, el cual lo llevó a «diferentes comportamientos hasta su desaparecimiento sin razón aparente», lo que dio lugar a que la actora solicitara que se declarara su muerte, lo que no puede interpretarse como una falta de preocupación y atención por parte de la misma.

Seguidamente precisa que los temas que dio por demostrados el fallador colectivo para afirmar que no se presentó la violación al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no son atacados por la censura pues no esboza en qué consistió la infracción a la ley. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la demandante acreditó la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes deprecada en calidad de cónyuge supérstite del causante, pues aun cuando para la última fecha en la que se tuvo noticias del mismo no convivía con el causante, Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 16 ello obedecía a que a raíz de los padecimientos psiquiátricos del pensionado la pareja se había separado.

La inconformidad de la recurrente estriba en que el juez de segundo grado sin desconocer la vigencia del vínculo matrimonial de la demandante con el actor presumió el cumplimiento de los requisitos legales por parte de aquella, para ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a cargo de la AFP demandada, desconociendo que la misma no acreditó la convivencia continua y permanente con el pensionado durante dos años anteriores a la fecha en que se le reconoció al causante la prestación por invalidez.

Precisado lo anterior, y dado el sendero de puro derecho propuesto por la censura, se aceptan como hechos indiscutidos que: i) la accionante contrajo matrimonio con Álvaro Nieto Armel en el año 1990 (fo. 3); ii) la pareja Nieto Diaz procreó dos hijos de nombre Pablo y Lucía Nieto Díaz (fos. 6-7); iii) el causante fue pensionado por invalidez desde octubre de 1999 (fo. 73); iv) el 15 de agosto de 2000 fue expedida la póliza de renta vitalicia por parte de Seguros de Vida Colpatria S.A. (fos. 76-82); v) el Juzgado Octavo de Familia de Bogotá declaró la muerte presunta el pensionado y fijó como fecha de la misma el 27 de junio de 2002 (fos. 125 -131); vi) para la data en la que se tuvo la última noticia del causante, 27 de junio de 2000, no convivía con la demandante en atención a la separación que desde el año 1998 se produjo por los problemas psiquiátricos del pensionado, sin que el vínculo matrimonial se hubiera roto.

Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 17 En los términos expuestos, el problema jurídico a resolver por parte de la Sala consiste en establecer si el juzgador de segundo grado erró al considerar satisfechos la totalidad de los requisitos necesarios para ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante bajo las previsiones del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, a pesar de que no hay prueba de que dos años antes de que se causara la pensión de invalidez, existiera la mentada convivencia. Para dilucidar la inconformidad, oportuno resulta recordar que el texto acusado de haber sido mal interpretado es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez1, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. 1 Expresión declarada Inexequible mediante la CC C1176-2001.

Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 18 d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. De la norma anterior se desprende que los requisitos de causación de la pensión de sobrevivientes, antes de las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, se contraían esencialmente a las siguientes: i) que el cónyuge o compañero permanente supérstite acreditara que hizo vida marital con el causante hasta la fecha de su muerte; ii) que hubiera convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su deceso.

Ahora bien, aunque dentro de las exigencias legales, primigeniamente se había concebido la necesidad de acreditar la convivencia antes del cumplimiento de los requisitos de la pensión, esto es, de su causación y durante los dos años anteriores al fallecimiento, es necesario recordar que tal requisito fue declarado inexequible mediante la sentencia CC C1176 de 2001, por considerarse que el mismo: […] no es un requisito que consulte la verdadera esencia de la pensión de sobrevivientes, en cuanto que aquél no hace referencia a los factores reales que inciden en el reconocimiento de esta prestación. En otros términos, el hito que marca, en la relación de pareja, el inicio de la vida marital, es por completo ajeno y extraño a la duración de la misma y a la convivencia efectiva que pueda existir al momento de ocurrida la muerte del causante.

En esos términos resulta claro que el juez colegiado no imprimió la intelección errónea que la censura en este puntual aspecto le endilga. Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 19 De otra parte, en consideración a que en el desarrollo del cargo la entidad recurrente también discute la falta de acreditación de la convivencia entre la actora y el causante para la fecha en que por vía judicial fue declarada su muerte presunta, dada la separación que la pareja vivió desde 1998, es preciso señalar que esta Sala con persistencia ha enseñado que para tales efectos, la convivencia no desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo por circunstancias particulares originadas entre otras razones en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etc., siempre que no signifiquen la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, dado que lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantenga el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja.

Al punto en la providencia CSJ SL, del 22 jul. 2008, rad. 31.921 citada en la CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 35933, así como en la CSJ SL6286-2017 se destacó: Ha explicado esta Sala de la Corte que dentro del nuevo esquema constitucional de la familia, la efectiva y real vida de pareja - anclada en lazos de afecto y fraguada en el crisol de la solidaridad, de la colaboración y del apoyo mutuos- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado, se constituye en el criterio que ha de apreciarse cuando el juzgador se aplique a la tarea de definir la persona con vocación legítima para disfrutar de la pensión de sobrevivientes, a raíz de la muerte de su consorte o compañero.

Es claro, entonces, que la Sala ha privilegiado la efectiva comunidad de vida, soportada en serios nudos afectivos y en el compromiso de solidaridad, protección, ayuda y sostén mutuos de la pareja como el factor determinante para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes. Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 20 Destacado lo anterior, resulta evidente que no se presenta la interpretación errónea planteada por la casacionista, en consideración a que, contrario a lo aseverado, el Tribunal si bien encontró acreditado en el plenario que la actora y el causante se habían separado de hecho desde el año 1998, también advirtió que ello obedeció a las particulares patologías diagnosticadas al causante, que impidieron la continuidad de la vida familiar y de pareja.

En los anteriores términos no logra la recurrente quebrar la sentencia a través de la vía jurídica, porque los dos años de convivencia real y efectivos de que trataba la norma vigente para la fecha declarada como la de la muerte presunta, debían satisfacerse con anterioridad al fallecimiento, no a la consolidación de la pensión; exégesis que fue la dada por el fallador, respaldando su criterio en que la separación de los esposos se originó en las circunstancias de salud arriba mencionada, y además sin que se hubiera presentado el abandono por parte de la demandante.

Por lo dicho, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, por ende, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa y por interpretación errónea el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que lo condujo a la infracción directa de los artículos 60, literal d, modificado por la Ley 1328 de 2009, 48, 60, literales e y f, 100 y 101, de la Ley 100 de 1993, y los Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 21 Decretos 2555 de 2010 y 2949 de 2010, artículo 1o.

Para dar desarrollo al cargo aduce que el juez de alzada no formuló argumento alguno para confirmar la condena de la indexación ordenada por el juez de primera instancia, lo que a su juicio supone que acogió lo argüido por el fallador de primer grado, reviviendo «la vieja normatividad que "congelaba" las sumas dinerarias adeudadas al pensionado, lo que se justificó en aquellos años la decisión de la Corte de ordenar la indexación de la primera mesada pensional como se dio en llamar, ante la ausencia de disposición expresa, pero que en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya no es de aplicación».

Señala que el Tribunal no se percató de que los dineros depositados en la cuenta del pensionado se actualizan por mandato legal, incluso para el caso de las pensiones de renta vitalicia donde, como en este caso, es la aseguradora previsional la encargada de efectuar tales incrementos periódicos por rendimientos, con el fin de asegurarle al pensionado un monto actualizado de los dineros destinados al pago de su pensión junto con sus incrementos de ley, según lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 100 de 1993, lo que le permite afirmar que el fallador confundió los términos del mandato legal al considerar que las sumas en la cuenta del causante dejaran de actualizarse automáticamente hasta que se cause el derecho; o, que ya causado, sufrieran una mengua en su valor por efectos de la devaluación de la moneda.

Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 22 Indica que los literales d), e) y g) del artículo 60, así como los artículos 100 y 101 de la Ley 100 de 1993, permiten colegir que las administradoras de pensiones del RAIS y las aseguradoras previsionales tienen la obligación de garantizar a los afiliados y pensionados la rentabilidad mínima que se refleja en la indexación y/o actualización de los dineros en favor del afiliado, por lo que manifiesta que el juez de segundo grado incurrió en la infracción acusada, al no aplicar los preceptos señalados y confirmar la decisión condenatoria de la indexación de las sumas adeudadas por la demandada o por la Aseguradora Previsional.

Agrega que, en pocas palabras, esa rentabilidad mínima no es más que la indexación de la moneda que se genera día a día, mes a mes, año a año, en favor de los afiliados o de sus beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y que, si se aceptara la tesis del Tribunal, se estaría ordenando una doble actualización de la moneda. Acto seguido se refiere a la rentabilidad mínima y cita los Decretos 2555 de 2010 y 2949 de 2010, que en su artículo 1o señala la metodología que deben emplear las administradoras de fondos de pensiones para asegurar que dicha rentabilidad mínima sea igual o superior al índice de precios al consumidor acumulado para un período determinado.

Finalmente destaca que la decisión del juez en primera instancia es a todas luces ilegal, y por eso se debe casar la sentencia atacada. X. RÉPLICA María consuelo Díaz Bohórquez como argumento de Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 23 oposición señala que el objeto de inconformidad en el cargo no fue planteado en el recurso de alzada, sin embargo, considera que no se presentó el error reprochado en la decisión como quiera que la obligación de pagar la mesada pensional debidamente indexada, no corresponde a un capricho del juzgador, y reitera que el recurrente guardó frente a este tópico en la sustentación de la apelación. Aduce que jurisprudencialmente se ha enseñado que las mesadas pensionales deben ser reconocidas y pagadas debidamente indexadas a la fecha en que se causaron, sin que sea este el momento para invocar la violación de los decretos citados, porque debió hacer uso de la solicitud de «la aclaración del fallo de primera instancia» A pesar de lo expuesto considera que «si las obligadas a pagar la mesada pensional, ajustan cada año las mismas conforme a las tablas de rentabilidad, ninguna violación puede endilgarse a la sentencia proferida por el Honorable Tribunal, pues de hecho lo hacen y así se paga, sea con la "indexación ordenada en el fallo" o sea con la rentabilidad de ley debidamente actualizada a la fecha de pago», destacando que el recurso extraordinario no es una tercera instancia en la que se pueda entablar un nuevo debate.

XI. CONSIDERACIONES El juzgador plural fundó su decisión en que la demandante acreditó haber convivido con los requisitos para Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 24 acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, y por ende aquella tenía derecho al reconocimiento de la pensión pretendida al igual que a la indexación de las condenas.

Por su parte, la censura le reprocha a la decisión de segundo grado, haber incurrido en yerro jurídico consistente en haber impuesto condena por concepto de indexación cuando de conformidad con la Ley, las administradoras de pensiones del RAIS y las aseguradoras previsionales tienen la obligación de garantizar a los afiliados y pensionados la rentabilidad mínima que se refleja en la indexación y/o actualización de los dineros en favor del afiliado, de manera que no era dable ordenar el pago de la indexación de las condenas.

Desde el pórtico advierte la Sala que el fallador de segunda instancia no pudo cometer el dislate jurídico que se le endilga, en atención a que el problema jurídico que resolvió estuvo delimitado por el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la AFP Porvenir S.A., el cual se centró, como se expuso al resumir la sentencia hoy impugnada, en discutir por una parte, que la obligada a efectuar los pagos que se ordenaran en el proceso lo era Seguros de Vida Colpatria S.A. como pagadora de la pensión de invalidez respecto de la que se ordenó su sustitución, y de otro lado, que la demandante no había demostrado que hubiera convivido con el causante durante los «cinco» años anteriores a su fallecimiento.

Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 25 Vale decir que al momento de resolver la alzada el juzgador no tenía por qué pronunciarse en torno a la procedencia de la indexación que fuere ordenada en primera instancia, en la medida que tal condena no fue impugnada. El juez colegiado como correspondía, dada la competencia fijada por el apelante, centró su análisis sobre los tópicos que fueron materia de inconformidad por la AFP demandada y en esa medida ningún error se le puede atribuir con respecto a la condena que por concepto de indexación ordenó el juez de primer grado, pues al no ser objeto de reparo por la agraviada, no podía pronunciarse frente a estos aspectos; la pasiva con su silencio respecto de dichas condenas, mostró conformidad.

Así las cosas, no resulta procedente plantear dicha inconformidad en el recurso extraordinario, ni a la Corte pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de apelación, ya que de conformidad con el principio de la consonancia consagrado en el artículo 66 A del CPTSS, el Tribunal sólo está facultado a emitir pronunciamiento sobre los tópicos que sean objeto de la impugnación. La doctrina de la Corte sobre el particular ha sido como la consignada, entre otros, en la providencia CSJ SL2764- 2017, en la que se dijo: Al punto es pertinente precisar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 26 debe existir plena correspondencia, lo que significa que, en principio, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente.

Por ello, el impugnante está igualmente obligado, entre otros deberes procesales, a formular su recurso con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del juez de primer grado, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque. Es de esperarse, desde luego, que el ejercicio de ese derecho de defensa se asuma con el rigor de explicarle al superior cuales son los fundamentos del disenso, a través de una argumentación jurídica y/o fáctica, según corresponda, coherente y suficiente para la resolución del asunto.

Así mismo fue precisado en la CSJ SL5569-2018, reiterada en la CSJ SL1982-2019 cuando se destacó: Al respecto, advierte la Sala que no es posible someter a consideración el yerro mencionado, habida cuenta que el ad quem no se pronunció sobre la prescripción de las mesadas debido a que no fue materia del recurso de apelación que elevó la AFP demandada, circunstancia que impide efectuar un juicio de corrección en esta sede.

Recuérdese que el recurso extraordinario se circunscribe a la sentencia de segunda instancia, y como en el sub judice no hubo pronunciamiento sobre la materia, tampoco es procedente analizarla en esta sede extraordinaria. (Subrayado de la Sala). Lo anterior, debido a que la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por ad quem; luego, si ese Colegiado guardó silencio sobre otros puntos por no haber sido puestos a su consideración a través del recurso de apelación, quien ha obviado controvertirlos de tal manera tampoco puede acusarlos en casación. Sobre el particular, es pertinente hacer alusión al precedente contenido en la providencia CSJ SL646-2013, reiterada recientemente en sentencia CSJ SL3760-2018, en la cual se expuso: En cuanto a las diferentes inconformidades que plantea la recurrente en los 12 errores de hecho propuestos, debe decir la Sala, que se exhiben extemporáneas, habida cuenta de que ninguna de ellas fue objeto de descontento por parte de la universidad demandada al momento de sustentar el recurso de Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 27 alzada interpuesto contra la decisión de primer grado, lo que, a no dudarlo, impide el examen por parte de la Corporación, toda vez que giran en torno a unos puntuales temas agotados en las instancias.

En ese horizonte, entonces, y siendo cristalino que en los términos de los artículos 57 de la Ley 2a. de 1984, y hoy del CPT y SS Art. 66 A, adicionalmente por la Ley 712 de 2001 Art 35, quien formule el recurso de apelación debe sustentarlo en debida forma ante el juez que haya proferido la decisión correspondiente, y por fuerza del principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, al fallador de segundo grado, por regla general, no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes en el recurso de alzada.

Se resalta que si la universidad agraviada guardó total mutismo al momento de sustentar la impugnación, en relación con la mayoría de los hechos que encontró acreditados el juez a-quo, ello en rigor supone que se conformó con la decisión que tuvo como báculo dichos supuestos fácticos. Por consiguiente, carecía el Tribunal de competencia totalizadora para examinar temas que no le fueron propuestos y de paso también la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación. Acá se ofrece de trascendencia memorar lo enseñado por esta Sala en sentencia del 28 de febrero de 2008, radicación 29.224, en torno al postulado de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, “principio según el cual al fallador de segundo grado no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes; como también se desprende de lo explicado por la Corte de tiempo atrás en asuntos similares al presente (…).

Ahora bien, con extrema laxitud y si la AFP hubiera considerado que la imposición de la indexación resultaba una condena sobre la que el Tribunal debía pronunciarse, correspondía a dicha parte ante el silencio del colegiado sobre el particular y en uso de las facultades que le otorgaba el artículo 287 del C.G.P, solicitarle la adición de la sentencia Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 28 para que se pronunciara sobre dicha obligación, pues ese era el escenario procesal en que podía válidamente hacerlo.

Lo anterior resulta suficiente para desestimar el cargo propuesto. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada AFP Porvenir S.A., y como se presentó réplica se señalan como agencias en derecho la suma de $8.800.000, la que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de octubre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CONSUELO DÍAZ BOHÓRQUEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., sucesor procesal de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.-HORIZONTE S.A.- y la ASEGURADORA SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. hoy AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A. y los litisconsortes necesarios PABLO NIETO DÍAZ y a la menor LUCÍA NIETO DÍAZ Costas como se dijo en la parte motiva.

Radicación n.° 77227 SCLAJPT-10 V.00 29 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.