Microsoft Word - No.6 96307 CPS SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2689-2023 Radicación n.° 96307 Acta 33 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GIOVANNI BETANCUR BETANCUR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a la INDUSTRIA NACIONAL DE GASESOSAS S. A. – INDEGA S. A., trámite al que se vinculó a la COMPAÑÍA CONTACTAMOS OUTSOURCING SAS como litisconsorte necesario y a LIBERTY SEGUROS S. A. como llamado en garantía. I.

ANTECEDENTES Giovanni Betancur Betancur demandó a Indega S. A., para que se declarara que: i) entre las partes existió un Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 2 contrato de trabajo a término indefinido entre el 21 de septiembre de 2008, el cual continua vigente a la fecha de presentación de la demanda, como operador de logística, siendo vinculado a través de la empresa Contactamos Outsourcing SAS, devengando un salario mensual de $1.216.300; ii) tiene derecho a los beneficios consagrados «en la convención o el pacto colectivo», asi como una nivelación salarial; iii) la enfermedad laboral sufrida acaeció por culpa de su empleador; iv) es sujeto de la protección contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1991 y v) que no se le pagaron debidamente sus derechos laborales.

En consecuencia, que se ordenara el reajuste su salario derechos prestacionales y aportes a seguridad social, junto al pago de la sanción contemplada en el canon 99 de la Ley 50 de 1990; asimismo el pago de perjuicios materiales y morales en su salud. De otro lado y como «pretensiones subsidiarias» peticionó que en caso de ser despedido, se ordenara su reintegro sin solución de continuidad y los ajustes remuneratorios anteriormente señalados o en su defecto se condenara al resarcimiento previsto en el precepto 65 del CST.

Como sustento de sus pretensiones afirmó que: i) prestó servicios para Indega S. A. a través de la intermediación de Contactamos Outsourcing, desde el 21 de septiembre de 2008; ii) sus actividades se realizaron en la planta de Coca Cola ubicada en Fontibón; iii) ha hecho uso de los servicios Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 3 de esa sociedad en torno a transporte, restaurante y enfriadores; iv) cumplía el horario de trabajo fijado por su empleador y siempre bajo sus instrucciones de aquel, pues era quien determinaba las metas y parámetros para la prestación del servicio; vi) las personas que desempeñaban las mismas funciones devengaban un salario superior, sin que pudiere disfrutar de los beneficios de la convención colectiva ni el pacto extralegal existente en la empresa; vii) el 13 de octubre de 2017 le diagnostican «Discreta hiperlordosis recargando aspectos facetarios de L3-L4-L5, que muestran esclerosis.

Morfología ósea preservada con espacios discales sin alteración», que después fue denominado «trastorno de disco intervertebral»; viii) el 25 de enero de 2018 se le dieron recomendaciones médicas, las que se mantuvieron en el tiempo y ix) que las patologías sufridas son propias de la actividad realizada a favor de la demandada (f.º 4 a 62, cuaderno digital de primera instancia).

Indega S. A., se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos no admitió ninguno y presentó como medios exceptivos de mérito, los que denominó: cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, falta de legitimidad en la causa por pasiva, prescripción, compensación, buena y fe y genérica (f.º 193 a 208, ibid.). Mediante auto del 19 de noviembre de 2018, el juez integró como litisconsorte necesario a la sociedad Contactamos Outsourcing SAS, quien mediante curador ad litem, informó que no tenía certeza sobre ningún supuesto Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 4 fáctico y no propuso ninguna excepción (f.º 354 a 356, ibidem).

En audiencia del 10 de febrero de 2020, se accedió al llamamiento en garantía de la sociedad Liberty Seguros S. A., que se opuso a la prosperidad de lo pedido y manifestó que no le constaba ninguna circunstancia de las relatadas por el actor al provenir de terceros. Propuso como medio de defensa, los que denominó: Inexistencia de la obligación de indemnizar daños materiales e inmateriales o perjuicios derivados de una responsabilidad civil que se originen al personal de trabajo utilizado por el contratista o el contratante durante la ejecución del contrato garantizado bajo la póliza de seguro de cumplimiento para particulares no.1347586, […] prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro de cumplimiento para particulares no 1347586 - conforme al artículo 1081 del Código de Comercio […], la obligación de la aseguradora va hasta el límite del valor asegurado y probado de la póliza de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales número no. 1347586 conforme con los artículos 1079, 1080 y 1089 […], otras excepciones de fondo o merito que la demandada Liberty Seguros S. A. se permite proponer […], la excepción genérica o innominada que resulte de los hechos probados (f.º 324 a 344, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 1º Transitorio Laboral del Circuito de Bogotá, mediante decisión proferida el 10 de noviembre de 2021 (audiencia, ibidem), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor GIOVANNI BETANCUR BETANCUR y la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS existe un contrato de trabajo a término indefinido desde el 21 de septiembre de 2008, el cual aún se está ejecutando, en el cargo de operador logístico, y que la Sociedad CONTACTAMOS Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 5 OUTSOURCING SAS, actuó como simple intermediaria, según se expuso SEGUNDO: ABSOLVER A las entidades demandadas de las restantes pretensiones tanto declarativas como condenatorias, según se indicó.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2022 (f.º 10 a 50, cuaderno digital del Tribunal), decidió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida en audiencia, por el Juzgado Primero Transitorio Laboral del Circuito de Bogotá, el 10 de noviembre de 2021, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por GIOVANNI BETANCUR BETANCUR en contra INDEGA S. A., CONTACTAMOS OUTSOURCING SAS., y LIBERTY SEGUROS S. A., conforme lo expresado en la parte motiva de esta providencia, en el sentido de DECLARAR la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre GIOVANNI BETANCUR BETANCUR y la empresa CONTACTAMOS OUTSOURCING S.A.S., desde el 21 de septiembre de 2008 y el mismo se encuentra vigente, en el cargo de operador logístico y que INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A., responde solidariamente de las obligaciones labores, de acuerdo a los argumentos esgrimidos en forma precedente.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia apelada.

TERCERO: Sin Costas. En lo que respecta al recurso de casación, estableció como problema jurídico determinar si se acreditó una relación laboral entre el demandante e Indega S. A. y si la sociedad Contactamos Outsourcing SAS actuó como mera intermediaria. Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 6 Asimismo, de ser procedente lo anterior, determinaría si hay lugar al análisis de los beneficios extralegales reclamados.

En lo que atañe al vínculo en referencia, sostuvo que correspondía al demandante acreditar la prestación del servicio a fin de que se pudieran presumir los elementos contemplados en el artículo 23 del CST, debiendo entonces el demandado desvirtuar dicho entendimiento. Luego de ello, sostuvo que se encontraba en el expediente copia de contrato de trabajo celebrado por el actor y Contactamos Outsourcing S. A., suscrito el 21 de septiembre de 2008 y en la modalidad de obra o labor, con el siguiente objeto: EL EMPLEADOR contrata los servicios personales del TRABAJADOR y éste se obliga: A poner al servicio del EMPLEADOR toda su capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva en el desempeño de las funciones propias del oficio mencionado y en las labores anexas y complementarias del mismo, de conformidad con las órdenes e instrucciones que le imparta EL EMPLEADOR o sus representantes […] Advirtió que ello se compagina con las certificaciones allegadas al proceso, en el que se indican sus funciones, cargo y salario, firmadas por el jefe administrativo de Contactamos SAS, que sin embargo la activa indica que esa empresa fungió como mera intermediaria.

Posteriormente, acotó los conceptos de simple intermediario y contratista independiente, para luego sostener que entre esa sociedad e Indega existían contratos Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 7 de prestación de servicios del 1º de enero y noviembre de 2014 que contenían la siguiente información: CLÁUSULA PRIMERA. Objeto: Por virtud del CONTRATO el CONTRATISTA se obliga a prestar al CONTRATANTE, bajo su entera y absoluta responsabilidad, gozando de plena autonomía técnica, científica, financiera y directiva, utilizando sus propios medios, capacidades y recursos humanos y económicos, sin ningún tipo de subordinación de carácter laboral, los servicios logísticos en las áreas de operaciones y manufactura, desarrollando los procesos de atención a fleteo primario, atención Cedis (Cargue y Descargue de Producto, Armado, Anden 7 y Anden 8) atención a líneas, atención de Bodegas, así como los subprocesos de paletizado y despaletizado de envases, reparación de canastas, molienda de vidrio, reempaque de producto, derrame de producto, lavado de botellón, movimiento de material, maniobra general, movimiento de material montacargas, actividades operativas, de conformidad con las especificaciones establecidas en la ficha de requerimiento que se adjunta como Anexo No. 2, a cambio del pago, por parte del CONTRATANTE, de la contraprestación establecida más adelante".

(fL 438 archivo 01 expediente digital). CLÁUSULA CUARTA. Elementos a Cargo del CONTRATISTA: El CONTRATISTA se obliga a aportar todas las herramientas, materiales y elementos necesarios para la prestación de los servicios objeto del CONTRATO, a menos que las partes acuerden lo contrario por escrito. En lo relativo a herramientas, maquinarias y/o materiales, de ser aplicable, el CONTRATISTA se obliga a utilizar los adecuados para la prestación de los servicios objeto del CONTRATO, y de la máxima calidad y resistencia. Cualquier maquinaria, herramienta, equipo, y/o en general, cualquier elemento que el CONTRATANTE entregue al CONTRATISTA, lo hará a título de comodato precario.

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 2219 del Código Civil, el CONTRATANTE se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo. En igual sentido reprodujo el contenido del interrogatorio de parte del representante legal de Indega S. A. y del demandante, asi como el de los testimonios traídos a juicio, para concluir que: Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 8 Como se ve, existía un servicio específico a prestar a favor de INDEGA S.A., en el que CONTACTAMOS S.A. asumió los riesgos derivados de la prestación del servicio y pactó un precio para lograr el mismo.

En este punto valga precisar que si bien es cierto el lugar de cumplimiento del contrato correspondía a las instalaciones de INDEGA S.A., tal como lo reseña el documento contractual y los deponentes en el asunto, lo que conllevaría a pensar que se dan los presupuestos de una simple intermediación, lo cierto es que según lo ha indicado la Corte este solo hecho no conlleva ineludiblemente a determinar que lo que se dio fue esa figura jurídica.

Igual circunstancia se predica respecto del uso de maquinaria, equipos y herramientas, pues según consta en el “contrato de prestación de servicios” ya que el contratista se obligó a aportar las herramientas necesarias para la prestación del servicio y en caso de que Indega entregara algún elemento a Contactamos, este se realizaba a título de comodato; en este punto, debe resaltar la Sala que, los testigos de la parte actora señalaron que las herramientas y equipos eran de Indega y a su turno, los testigos de la demandada señalaron que estos fueron adquiridos por Contactamos, sin que exista certeza de situación diferente a la pactada en los ya mencionados contratos, es decir, que los elementos para desplegar la labor convenida debían ser adquiridos por Contactemos S.A.S. o en su defecto dados en comodato a esta.

Por lo tanto estimó que Contactamos Outosourcing SAS fue el verdadero empleador, ya que realizó el pago de salarios, prestaciones, aportes a seguridad social, suministro de dotación, EPP, vacaciones, expedía certificaciones laborales, llevaba a cabo los procesos disciplinarios del demandante. Lo anterior, lo resalta de la documental obrante en el expediente, el interrogatorio de parte del demandante, los testimonios de «Roberto Carlos Calderón, quien es el gerente de operaciones de Contactamos, Milton Renato Prieto Pico fue jefe de operaciones, entre el año 2014 y el 2020, cuando se desvinculó de la empresa y María Paula Cantón Rojas, como coordinadora de operaciones y ex trabajadora de la empresa Contactamos entre el año 2017 y 2019».

Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 9 De igual manera sostuvo que si bien las labores se ejecutaron en las instalaciones de Indega S. A., el demandante tenía conocimiento, como lo reconoce en la demanda y su declaración, que su empleador era Contactamos Outsourcing S. A. Mas adelante se ocupó de los objetos sociales de las empresas en referencia e indicó Dilucidado tendría la Sala que, del contrato y las certificaciones referenciadas se anuncia a CONTACTAMOS OUTSOURCING como dador de laborío y que el servicio prestado lo fue en el marco de un contrato comercial a favor de Indega S. A., interesa a la Colegiatura indicar que tal clase de contrato se ubica entre aquellos que la doctrina ha denominado atípicos y, que consiste, en la externalización de algunas actividades no relacionadas con el objeto principal del negocio, pero necesarias para su funcionamiento y en el que se elimina toda relación de subordinación, sin embargo, en el sub examine del caudal probatorio, se puede establecer con claridad, que la Outsourcing, desplegó todo el aparato funcional, operativo y subordinación frente al trabajador.

De acuerdo con tal lineamiento, la entidad contratista se encarga de la ejecución de una actividad o servicio con sus propios medios, respecto del cual la contratante se limita a su supervisión, lo que de contera permitiría establecer su condición de contratista independiente en términos del artículo 6° del Decreto 2125 de 1945. Por manera que, bajo tal marco documental, resultaría incontrastable colegir que fue, precisamente, CONTACTAMOS OUTSOURCING S.A.S., quien ostentó la condición de empleadora y no INDEGA S. A. Agregó que dada la conexidad de labores ejercidas por la empresa Indega S. A. funge como responsable solidario de los salarios y prestaciones que eventualmente adeude la otra compañía. Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 10 Por otro lado, afirmó que el contrato de trabajo celebrado por el accionante debía entenderse a término indefinido al no determinarse correctamente la labor a realizar.

En lo que se relaciona a la nivelación e incremento salarial, estableció que no había lugar a los primeros dado que no se podían comparar remuneraciones de otros empleadores y que en todo caso siempre percibió más del mínimo legal vigente, por lo que no existía obligación de aumentarlo de forma anual. Finalmente en cuanto los beneficios extralegales, estableció que no había prueba de la existencia de estos al interior de Contactamos Outsourcing SAS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, […] para que en su lugar y en sede de instancia la Corte Suprema de Justicia revoque en su integridad la del a quo y se condene a reconocer el contrato realidad, y todas las acreencias deribadas (sic) de la vinculación a la empresa INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS INDEGA conforme las pretensiones de la demanda y se provea en costas como corresponda.

Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados. Por motivos se orden metodológico se estudiarán conjuntamente ya que guardan un fin similar. VI. PRIMER CARGO Cuestiona la legalidad del fallo por vulnerar la ley por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 53 de la CP, 22, 23, 24, 34, 143, 467 y 41 del CST y 1º de la Ley 52 de 1975.

Ello ante la ocurrencia de los siguientes «errores de hecho manifiestos»: 1. No dar aplicación en forma taxativa de los artículos 22, 23, 24 y 34 del Código sustantivo del trabajo. Dando una interpretación acomodada al señalar que la forma de vinculación de mi cliente según la doctrina se denomina atípica. 2. No dar alcance al artículo 24 referente a los elementos de trabajo, indicando […] que aunque el “contrato de trabajo con el demandante, el cual se ha mantenido vigente desde el 21 de septiembre de 2008 a la actualidad, realizado labores de empaque, reempaque, procesamiento de vidrio, lavado de botellas, arreglo de canastas, respecto a productos o bienes propiedad de INDEGA, sin que se haya presentado ningún tipo de interrupción” no se puede hablar de un contrato laboral. 3.

No dar aplicación a la Recomendación 198 de la OIT, “que, sin olvidar su carácter relativo o circunstancial, no exhaustivo y dinámico, pueden ser útiles para descifrar una relación de trabajo subordinada.” 4. No tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales emitidos por la HONORABLE CORTE SUPREMA, en casos similares a los que nos ocupan, desconociendo la seguridad jurídica como un principio central en los ordenamientos jurídicos occidentales.

La Corte ha señalado que este principio ostenta rango constitucional y lo ha derivado del preámbulo de la Constitución y de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Carta. Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 12 Para demostrar su acusación, luego de reproducir apartes de la decisión del colegiado, sostiene que este «desestima todos los argumentos en los cuales se ha fundamentado la legislación laboral, incluyendo dentro de estos los presupuestos internacionales, los cuales plantean de manera clara y fehaciente cuando se habla de un contrato realidad» y transcribe el contenido del artículo 22 del CST.

Luego sostiene que demostró que prestó servicios a favor de Indega S. A., en actividades propias de esa empresa y cita el contenido del canon 23 del mismo compendio y dice que el colegiado al haber considerado que existen contratos atípicos en los que se permite la externalización de actividades, deja por fuera lo determinado por esta Corporación, para lo cual trae un aparte jurisprudencial sin identificar.

Luego refiere a la decisión CSJ SL2955-2021, en la que se dio por demostrado un contrato realidad con esa misma empresa, la cual reproduce in extenso. Fijado ello, alude al artículo 34 del CST, para decir que De acuerdo con lo ya enunciado y verificado el objeto social de la empresa Outsorcing en el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá al efecto, se evidencia que esta ofrece sus servicios como operador logístico, es decir, para reemplazar a INDEGA S.A., en la gestión completa e integral de áreas específicas requeridas por dicha empresa.

Sin embargo, el desempeño del operador logístico se caracteriza por la plena autonomía técnica y directica de los procesos adelantados en favor de la beneficiaria. Es claro que la planeación, las metas financieras, metas de producción, volumen de personal requerido para cumplir los Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 13 objetivos propuestos por la Gerencia de la empresa beneficiaria, son competencia de INDEGA S.A., y para nada recaen sobre la contratista Outsorcing De otro lado trae a colación una providencia, la cual no identifica, pero afirma que refiere a una sentencia emitida por esta Sala.

Aunado a lo expuesto, manifiesta que no existió duda para el juez de apelaciones sobre la ejecución de labores a favor de Indega S. A. y las funciones realizadas, las cuales hacían parte de su objeto social (f.º 1 a 21, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Lo refiere así: Me permito invocar como SEGUNDO cargo la causal señalada en el numeral primero del artículo 87 del CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la VIOLACIÓN INDIRECTA, por aplicación indebida.

Acota que ello se dio a raíz de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. No dio por demostrado estándolo que el vínculo laboral de mi cliente se dio, mediante contrato de trabajo a término indefinido con la empresa INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS. 2. No dio por demostrado estándolo que mi cliente ha prestado sus servicios de manera continua y sin solución de continuidad desde el 21 de septiembre de 2008, sin solución de continuidad, a favor de la empresa INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS. 3.

No dar por demostrado estándolo que las funciones Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 14 desarrolladas por mi cliente hacen parte del giro ordinario de la empresa INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS. 4. No dar por demostrado estándolo que mi cliente es beneficiario de las prevendas (sic) establecidas en la convención colectiva o en el pacto colectivo existente en las empresas INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS desde el 21 de septiembre de 2008. 5.

No dar por demostrado estándolo que mi cliente tiene derecho al reajuste de sus salarios teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda a la que se ha visto sometido por la empresa por la falta del incremento salarial. Refiere que estos se presentaron ante la errónea valoración de las certificaciones de las cámaras de comercio, el interrogatorio de parte del demandante, los videos obrantes a folios 55 del plenario, los testimonios practicados, los desprendibles de pago, la convención y pacto colectivo.

Como fundamento del ataque, sostiene que es errada la afirmación del Tribunal al indicar que el hecho de que se presten servicios no conlleva a determinar que hay un contrato de trabajo, lo cual considera errado por cuanto de los videos se observa que utilizaban maquinaria de Indega S. A., para transportar productos de esa sociedad, utilizando sus herramientas y cumpliendo sus necesidades propias del objeto social.

Asimismo estima como equivocada la afirmación del colegiado al sostener que las actividades misionales puedan ser ejecutadas por una sociedad externa, máxime cuando eran funciones de empaque, necesarias para la venta del producto. Aunado a ello era esa empresa la que determinaba la Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 15 cantidad de unidades a alistar, por lo que es «importante tener en cuenta todos los testimonios rendidos por parte de los testigos de la parte demanda, los cuales dieron fe de lo aquí enunciado».

Luego señaló: Es evidente que para poder observar el objeto social de las empresas se debió de hacer un análisis pormenorizado de las dos empresas, en las cuales se observa que el empaque y reempaque no son el objeto principal de ninguna de las empresas, no obstante el fallador considera que es más importante significativo la función de empaque de una empresa que se dedica a tercerizar trabajadores, que la de una empresa que se dedica a producir productos, los cuales deben ser entregados de manera correcta para su correcta ejecución. […] Llama la atención la desafortunada decisión adoptada por el Fallador quien se limita a ver la vinculación contractual de mi cliente como una forma atípica de contratación de acuerdo a la Doctrina sin tener en cuenta la clara existencia de los elementos necesarios para que exista un contrato de trabajo.

Posteriormente indica el contenido de los artículos 23 y 24 del CST y expuso que las calidades de simple intermediario y contratista independiente son distintas. Resalta igualmente el canon 53 de la CP, para enaltecer el principio de primacía sobre la realidad y anota: La subordinación del demandante a INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A. - INDEGA S. A., como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo, según la concepción más aceptable por la jurisprudencia y la doctrina, implica un poder jurídico permanente del que es titular dicha demandada para dirigir la actividad laboral del trabajador demandante, pues a través de la expedición de ordenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como este debe realizarse sus funciones y cumplir con las obligaciones que le son Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 16 propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, es que se logran objetivos económicos planteados por la directiva nacional y extranjeros de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. - INDEGA S. A. Para el caso que nos ocupa se tiene que el demandante ha prestado servicios personales a favor de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A. - INDEGA S. A., por más de diez (10) años, bajo la continuada subordinación y dependencia de los jefes de producción, depósito y transporte de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. - INDEGA S. A., quienes fijan las metas, objetivos, cantidad de trabajo a desarrollar, horarios en los que se deben ejecutar los mismos, número de personas que se deben involucrar en el proceso de cada área, volumen y tipo de maquinaria que INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A. - INDEGA S. A., tiene disponible para adelantar esos procesos, fechas para inventario de productos terminado, control de entrada y salida de vehículos distribuidores de producto terminado y en general, las directivas de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A.- INDEGA S. A., establecen los parámetros de fabricación, embotellado, almacenamiento y despacho de productos y mantenimiento de equipos, como del giro ordinario de las actividades de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A.- INDEGA S. A. Sostiene que se desvirtuó la independencia del contratista, pues este carece de la capacidad para desarrollar la obra contratada por sus propios medios y no tener autonomía técnica y administrativa, pues se realiza en las instalaciones del cliente con la maquinaria de aquel, como lo demuestran las fotos de la placa de propiedad y el inventario del montacargas.

Aunado a ello, tampoco cuenta con libertad pues existe «un poder jurídico», que concreta la expedición de ordenes y reglamentos, asi como el otorgamiento de bonos por cumplimiento de metas. Agrega que los servicios se vienen presentando desde el 21 de septiembre de 2008, se trasgredió el término previsto Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 17 en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y por lo tanto es procedente la declaratoria de contrato realidad.

En lo que atañe a las actividades propias del giro ordinario de la beneficiaria, hizo alusión a los preceptos 99, 840 y 1263 del CC y el Concepto n.º220-5333825 del 25 de agosto de 2000 expedido por la Superintendencia de Sociedades, para concluir que: […] existe un objeto principal que está conformado, por las actividades económicas indicadas en el marco general trazado por voluntad de los contratantes y, además, un objeto secundario que está compuesto por la serie de actos que la compañía cumple en desarrollo de aquel, que pueden o no estar especificadas en el contrato social.

En este proceso se demuestra que INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. - INDEGA S.A., ha declarado ante la Cámara de Comercio de Bogotá el siguiente objeto social, que en lo pertinente indica: “…PODRÁ EJECUTAR CUALQUIER LABOR NECESARIA AL PROCESO DE COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS, TALES COMO EMPAQUE, REEMPAQUE, SELECCIÓN, CLASIFICACIÓN, COLOCACIÓN DE MARCAS Y CUALQUIER OTRA… (mayúsculas del texto original).

De modo que esas acciones son aquellas que tienen causa en las actividades principales de Indega S. A., «en las dependencias, bajo los requerimientos y con los medios de producción del beneficiario del servicio, desempeñando actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios de esa sociedad», por lo que las actividades de Contactamos Outsourcing deben entenderse como las de simple intermediarios a la luz del artículo 35 del CST.

Mas aun cuando la beneficiaria tiene el control de la actividad, sin que pueda afirmarse que las actividades propias de la empresa puedan ser realizadas por terceros. Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 18 En este punto reitera la diferencia entre contratista y mero intermediario a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, para concluir que tienen esta última calidad la sociedad Contactamos Outsourcing SAS (f.º 12 a 43, ib).

VIII. RÉPLICA Indega S. A. se opuso a la prosperidad de la acusación, dado que el mismo no cuenta con las exigencias técnicas exigidas por la Corporación al contener un errado alcance a la impugnación, asi mismo tener una indebida mixtura de modalidades y vías en el cargo primero y no contar con proposición jurídica en el segundo ni un desarrollo lógico de la senda indirecta.

En cuanto al fondo del asunto, recuerda que no puede existir error del colegiado, pues este determinó conforme las pruebas obrantes en el plenario que se desvirtuó la presunción de laboralidad, pues se encontró que el verdadero empleador fue Contactamos Outsourcing y que en todo caso dio por acreditada la responsabilidad solidaria de lo que se llegara adeudar al trabajador.

Aunado a ello, sostuvo que pese a esa última declaratoria no existió condena al no acreditarse desigualdad o impago salarial alguno (f.º 1 a 18, oposición Indega S. A., cuaderno digital de la Corte). Liberty Seguros S. A., luego de reproducir diferentes a partes del recurso extraordinario, se pronunció en similares Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 19 términos que la sociedad anterior, sin embargo, adiciona que de llegar a casarse la decisión, debía declararse la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros conforme al canon 1081 del CCO, asi mismo, que no existe obligación de resarcir daños conforme a lo establecido las excepciones formuladas en la contestación de la demanda (f.º 1 a 28, oposición llamada en garantía, cuaderno digital de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Se debe memorar que la demanda de casación, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, tiene que ceñirse al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues un recurso de esta naturaleza y categoría está sometido en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite.

Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que la recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.

Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 20 Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL3849-2021, estableció: La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Visto lo anterior, tal como lo sostienen los opositores, se encuentra que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 21 i) En cuanto al alcance a la impugnación Esta Sala en sentencia CSJ SL4315-2019, definió el alcance de la impugnación de la siguiente manera: El alcance de la impugnación que es el petitum de la demanda de casación, debe contener las pretensiones del recurrente sobre dos aspectos: a) lo que quiere que la Corte como tribunal de casación realice respecto del fallo acusado, o sea que lo case o rompa total o parcialmente, y, en esta última eventualidad, en relación con qué puntos del mismo; y b) lo que busca que la Corte haga como tribunal de instancia, ello si llega a prosperar el quiebre del acto jurisdiccional censurado.

La determinación de instancia de la Corte, en este segundo momento, debe referirse al fallo de primera instancia, puesto que aquella en virtud de la anulación de la providencia del tribunal (si no se trata de casación per saltum), ocupa el lugar de este fallador y al proveer sobre lo principal de la litis, revisa la decisión de primer grado (sentencia CSJ, SL, de 10 de sep. 1974).

Entonces, le corresponde al impugnador señalar qué actividad debe realizar esta Corporación en sede de instancia, o sea, precisar si la sentencia del juez debe confirmarse, revocarse o modificarse; y, en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo. Conforme a lo anterior, se observa que el recurrente cumple en gran parte con los requisitos exigidos para delimitar el alcance de la impugnación, sin embargo, al definir el actuar de la Sala en sede de instancia, peticiona revocar la decisión, pese a que esta le fue parcialmente favorable.

De otro lado, afirma de forma genérica que busca que se declaren todas las acreencias derivadas de la relación laboral, lo que serían las nivelaciones y pagos extralegales, sin embargo, en el desarrollo de los ataques, nada dice sobre las primeras, por lo que no podrían entenderse perseguidas. Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 22 Empero, tal falencia puede subsanarse en un análisis integral de la demanda, al verificar el resultado en instancias, entendiendo que lo que se espera es la revocatoria de las absoluciones del juez inicial, para en su lugar se declare que se tiene derecho a los rubros pactados en la convención o pacto colectivo y se confirme lo demás. Al respecto, debe indicarse que si bien el anterior dislate pudo ser superado, no sucede lo mismo con lo que a continuación se enseñan. ii) En torno a la primera acusación Sea lo primero señalar que cuando se acude a la senda de pleno derecho, ella implica plena aceptación de las deducciones fácticas del ad quem, por lo que es válido que se denuncien dentro de la misma «errores de hecho» como lo realizó el recurrente, pues son exclusivos de la vía indirecta (CSJ SL1141-2020).

De otro lado, pese a que se reparó la vulneración los artículos 143, 467 y 481 del CST y 1º de la Ley 52 de 1975, sobre los mismos no existe mención alguna en la disertación presentada por el censor, lo que impide a la Corporación adentrarse en su estudio. Aunado a ello, aunque en la proposición jurídica el actor sostiene que denuncia la indebida aplicación de la norma, al argumentar tal acusación, combina de forma errada esa modalidad con la interpretación errónea y la infracción Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 23 directa, al decir: No dar aplicación en forma taxativa de los artículos 22, 23, 24 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dando una interpretación acomodada al señalar que la forma de vinculación de mi cliente según la doctrina se denomina atípica No dar alcance al artículo 24 referente a los elementos de Trabajo No dar aplicación a la Recomendación 198 de la OIT [ ] No tener en cuenta los precedentes (sic) jurisprudenciales emitidos por la HONORABLE CORTE SUPREMA […] En el mismo sentido podemos observar que el Honorable Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 23 del Código sustantivo del trabajo […] (subrayado de la Sala) Por lo tanto, se advierte que existe una mixtura indebida de sub motivos de violación que impide conocer del cargo, como se explicó en providencia CSJ SL609-2019, en la que sentó, Al respecto, es suficiente traer a colación las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538;

CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017 y CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 31183, en las que la Sala expuso: […] Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. La interpretación errónea, en cambio, significa que el juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias.

Este último dislate es conocido doctrinariamente como error por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que corresponde, pero dándolo un alcance diferente. Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 24 Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal por modalidades diferentes de violación porque obviamente no resulta lógico suponer que el juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico(subrayado de la Sala).

Aun si se omitiera tal imprecisión, tampoco sería posible abordar el reproche presentado respecto de los cánones 53 de la CP y 22, 23, 24 y 34 del CST, toda vez que: i) fueron tenidos en cuenta por el Tribunal, de modo que no puede pregonarse infracción directa de los mismos; ii) tampoco fueron aplicados indebidamente, pues son los preceptos que gobernaban el sub examine y iii) si se sostuviera que fueron entendidos erróneamente, no se cumplió con la carga de «realizar un análisis comparativo entre el entendimiento dado por el ad quem y el recto sentido de la norma», pues únicamente se sostuvo la posición subjetiva de la parte.

Súmele a lo dicho, que el demandante incurre en imprecisión al sostener que la razón por la cual se absolvió a la sociedad beneficiaria, fue indicar la existencia de un contrato atípico, esto es la externalización de servicios, omitiendo lo que en realidad sucedió, fue que aquel acreditó la prestación de servicio en favor de Indega S. A. y activó la presunción de laboralidad, sin embargo, la encontró desvirtuada conforme al análisis de la prueba documental y testimonial, pues comprobó que el verdadero empleador fue Contactamos Outsourcing S. A., al ser este el que ejercía subordinación, realizaba los pagos laborales y tenía manejo y dominio autónomo del área; de modo que no se confrontaron las verdaderas razones de la decisión, lo que Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 25 conlleva a dejar sin piso el cuestionamiento presentado.

En cuanto a la materia, en sentencia CSJ SL17025- 2016, reiterada en CSJ SL3808-2020, se expuso que: […] los argumentos de la censura no se dirigen a combatir las razones reales esgrimidas por el juez de segundo grado, sino otras totalmente ajenas al fallo, forjadas desde la premisa falsa de que no se dio por probado el despido injusto. Lo anterior conduce a que en este preciso aspecto la acusación deba ser desestimada. iii) Con relación a al segundo cargo Para empezar, conviene recordar lo dicho en decisión CSJ SL3341-2022, al indicar: Así, se entiende integrada válidamente la proposición jurídica, pues esta Corte ha determinado que es suficiente con que la censura cite cualquier precepto sustantivo que constituyendo base esencial del fallo o habiendo debido serlo, a juicio de la recurrente, haya sido quebrantado, sin que sea necesario integrarla de manera completa Ello, por cuanto, en la proposición jurídica no se advirtió norma alguna, por lo que en principio, el embate es impropio, sin embargo, observando el contenido de la demanda que sustenta el recurso, se puede observar que existen alusiones a los cánones 24, 35 y 36 del CST, 53 de la CP, 77 de la Ley 50 de 1990, 840 y 1263 del Código de Comercio, de modo que podría tenerse por superado tal impase entendiendo que se reparan estos preceptos como aplicados indebidamente.

Empero, se resalta que aunque se persigue el pago de Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 26 beneficios del pacto o convención colectiva, para ello era imperioso que se relacionara siquiera una de las normas que gobiernan estos, como lo son los artículos 467, 476 y 481 del CST, de modo que al no cumplirse con esta carga, no es posible abordar tales asuntos.

Por otra parte, se evidencia que se realiza una indebida mixtura de las vías seleccionadas, pues acude a argumentos jurídicos por la senda de los hechos, como lo realiza al explicar la diferencia de conceptos entre contratista y mero intermediario, asi como el análisis de los artículos 99, 840 y 1263 del CCO. Sumado a esto, se denota que pese a que se enuncian diversos medios de convicción, solos se hace énfasis en algunos videos y certificados de cámaras de comercio, por lo que queda vedada la Corporación de pronunciarse sobre los demás. Asi mismo, se acredita que la censura, no encaminó su ataque a controvertir todos los pilares de la decisión, en especial los testimonios, que si bien no son prueba calificada, si fungieron como fundamentos del Colegiado, para sostener que el verdadero empleador fue la sociedad Contactamos Outsourcing SAS, sin que exista entonces refutación contra tal inferencia. En todo caso, de observarse los argumentos expuestos con los videos aportados, debe destacarse que aunque se dice que en los mismos se manifiesta que las herramientas eran Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 27 de la empresa beneficiaria, asi mismo que esta era la que tenía el control y manejo de las actividades realizadas, estos por un lado no detallan la fecha en la que se realizó tal circunstancia y solo muestran al trabajador realizando algunas tareas por espacios cortos de tiempo, por lo que no se puede demostrar lo que afirma el demandante Igualmente, de los objetos sociales de las demandadas, no se extrae nada diferente a lo que estableció el Tribunal, pues el mismo señaló que realizaban actividades conexas, razón por la cual declaró la solidaridad entre las mismas.

Por tanto, no es posible atribuir dislate fáctico sobre las mismas que conlleve a dejar sin efecto las deducciones que realizó el colegiado, razón por la que la providencia fustigada se mantiene incólume. En el mismo sentido, sobre este tema la Sala en sentencia CSJ SL2609-2020, expuso: Debe recordarse, como en innumerables oportunidades lo ha dicho esta Corte, que en tratándose de una acusación por la senda de los hechos, no es cualquier desacierto en el que incurra el juez colegiado, el que conduce a dar al traste con la sentencia confutada, sino que los yerros que se le endilguen a esta, deben tener el carácter de manifiestos, evidentes u ostensibles, que permitan derruir la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado y quebrantarlo, sin que sea suficiente, hacer un discurso pedagógico, así sea razonado, sino que le corresponde demostrar con argumentaciones serías y coherentes el desatino de la decisión. iv) No presenta una argumentación propia del recurso extraordinario Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 28 Por lo dicho, la Sala considera que la censura presenta una argumentación que se traduce en un alegato de instancia, más que en la sustentación de un recurso de casación, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL525-2023 y CSJ SL572-2023.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se desestiman las acusaciones. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente y a favor de Indega S. A. y Liberty Seguros S. A. Se fija como agencias en derecho la suma de $5.300.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.º 96307 SCLAJPT-10 V.00 29 Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022), en el proceso que instauró GIOVANNI BETANCUR BETANCUR contra la INDUSTRIA NACIONAL DE GASESOSAS S. A. – INDEGA S. A., trámite al que se vinculó a la COMPAÑÍA CONTACTAMOS OUTSOURCING SAS como litisconsorte necesario y a LIBERTY SEGUROS S. A. como llamado en garantía. Costas como se dijo en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.