SL2686-2024 — Corte Suprema

SL2686-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- Tesis: «[...] a efectos de abordar los problemas jurídicos propuestos, de manera preliminar la Corte hará una precisión conceptual y luego verificará los yerros fácticos y, después los jurídicos frente al caso concreto. Del concepto de salario. Sobre esta materia debe indicarse que a la luz del artículo 127 del CST, para determinar que un pago tiene connotación salarial, se requiere además de la periodicidad o habitualidad en su pago, que su naturaleza sea la de retribuir directamente el servicio. De ahí que, no sea la denominación o calificativo que le hayan dado las partes a los beneficios lo que determina su verdadera naturaleza. Lo afirmado en tanto la remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente “próxima o inmediata” en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, depende directamente de lo que “haga o deje de hacer”. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterada entre otras en decisiones CSJ SL7820-2014, CSJ SL435-2019 y CSJ SL2467-2019 y en los pronunciamientos CSJ SL308-2023 y CSJ SL694-2024 donde se decidieron casos de contornos similares seguidos contra la misma sociedad demandada, se explicó, en el último de ellos, qué se entiende por retribución directa del servicio, en los siguientes términos: "[…] Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado. De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador. Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria. Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero ora en especie. A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador. Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes". En esa medida, el presupuesto determinante para establecer si un pago es o no salario, consiste en identificar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo realizado, en tanto el salario se define por su finalidad o destino (CSJ SL986-2021), motivo por el que la habitualidad del pago o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos solo constituye un criterio auxiliar para evidenciar la incidencia salarial. A este respecto en decisión CSJ SL5159-2018, se enseñó: "Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada". Partiendo de lo expuesto, la Sala resolverá las inconformidades planteadas por la censura en los ataques, en primer lugar, desde la perspectiva fáctica, para lo cual se incursionará en el examen de las pruebas denunciadas, respecto de las cuales la censura se ocupó de presentar un ejercicio argumentativo tendiente a exponer el desatino del juzgador de segundo grado en su apreciación, para a continuación, ocuparse en el estudio de inconformidades de puro derecho». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Concepto de remuneración o retribución directa del servicio LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al concluir que el auxilio de sostenimiento percibido por los demandantes no era salario, toda vez que la demandada demostró que el pago regular que efectuó a los actores por dicho concepto no tuvo como fin retribuir el servicio, sino mejorar sus condiciones de vida y que contara con las herramientas necesarias para cubrir diversas contingencias asociadas a su desplazamiento al proyecto minero Tesis: «Desde lo fáctico. a.- Contratos de trabajo Alfredo Antonio Altamar Granados (fos. 123 a 126); Gabriel Antonio Álvarez Chima (fos. 275 a 278) y; Luis Alberto Julio Pertuz (fos. 571 a 574) archivo PDF Primera Instancia_C01_Cuaderno primera instancia_2023021605175: Pues bien, del contenido de estos contratos, emerge que su cláusula novena, en idéntica redacción, frente a los recurrentes Alfredo Antonio Altamar Granados, Gabriel Antonio Álvarez Chima y Luis Alberto Julio Pertuz corresponde al siguiente tenor: [...] Por su parte, en lo que hace al contrato de trabajo suscrito por Armando Luis López Fernández (fos. 380 a 383) se advierte que su cláusula novena prevé lo siguiente: [...] Al examinar las estipulaciones antes transcritas, de cara a lo que derivó el juzgador de la alzada, evidencia la Sala que, en momento alguno le hizo decir algo diferente a lo que en estas fue acordado, pues las mismas, como bien lo definió el sentenciador de segundo grado, pone en evidencia que las partes convinieron reconocer que ninguno de los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados unilateralmente en forma extralegal por el empleador, enumerados en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del artículo 128 del CST, serían salario, con lo cual se descarta una eventual valoración equivocada de estas documentales. Convención colectiva de trabajo 2012-2013 (fos. 679 a 691), en cuanto al artículo décimo séptimo del acuerdo extralegal celebrado entre Dimantec Ltda. y su sindicato de trabajadores, para la vigencia comprendida entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, se tiene que dispuso lo que sigue: [...] Del fragmento reproducido tampoco se evidencia que el fallador de segundo grado le hubiese dado un alcance diferente al contenido de este medio de convicción, pues en la citada cláusula convencional es claro que las partes pactaron que el “auxilio de sostenimiento” no sería constitutivo de salario y que este se usaría como “herramienta de trabajo” para que el “operario viviera dignamente” y “mientras prestara los servicios en el proyecto minero”; que fue lo que derivó el juez de apelaciones, de ahí que haya lugar a descartar el dislate de orden fáctico enrostrado al fallador. Además, es menester precisar que dicho pacto de exclusión salarial resulta eficaz, no solo porque la ley, concretamente el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, faculta a los empleadores y trabajadores para así acordarlo, sino en tanto representa la materialización del ejercicio del derecho de libertad sindical, a través de la negociación colectiva, de ahí que no se pueda desconocer lo allí pactado, menos cuando, revela su finalidad, la que en manera alguna permite advertir que tuviera como propósito, ser una contraprestación de los servicios prestados por los actores. Lo mismo emerge de las políticas de beneficios extralegales que reposan de folio 650 a 676, vigentes para los años 2013, 2014 y 2015, las que en su numeral tercero, denominado “TRANSPORTE DE PERSONAL” en idéntica redacción, a excepción del monto a pagar, que para el año 2013 correspondió a $1.168.871, 2014 a $1.191.547, y 2015 a $1.235.158 prevé lo siguiente: [...] Del anterior aparte se deriva que el ad quem no le impartió un alcance diferente a su contenido pues de este emerge que la demandada previó el reconocimiento de un “auxilio de sostenimiento” que no sería constitutivo de salario, por corresponder a una “herramienta de trabajo” en tanto propende porque el “operario viviera dignamente” y “mientras prestara los servicios en el proyecto minero”; que fue lo que infirió el juez de apelaciones, de ahí que se descarta cualquier eventual dislate de orden fáctico. [...] Precisado lo anterior, la Corte encuentra que el representante legal de la demandada en su interrogatorio de parte manifestó que a favor de los actores se reconoció un auxilio de sostenimiento y transporte al haber sido vinculados para laborar en el proyecto minero LJ en la Loma, Cesar, el cual no constituía salario por encontrarse así pactado en la convención colectiva de trabajo y en la política de beneficios, por tener como fin específico ser utilizado “para su estadía, para su hospedaje, para su alimentación, para su transporte urbano e intermunicipal, sus elementos de aseo, sus llamadas telefónicas, su lavandería y, otros elementos”. Que tal emolumento fue consignado a los promotores de la contienda mientras estuvieron asignados a las operaciones mineras del Cesar y la Guajira, pues tenía como propósito que vivieran en condiciones dignas, “para que lo utilicen para su hospedaje, su alimentación, su transporte urbano intermunicipal, sus llamadas telefónicas, su lavandería, sus elementos de aseo y otros elementos” lo que significada que no era de libre disposición, dada la especificidad de su finalidad y, si bien no se llevada un control, lo fue en tanto tal beneficio “fue determinado entre empresa y organización sindical y que en su momento hicimos un estudio de mercado las partes y definimos un auxilio de sostenimiento mínimo para que vivieran en condiciones dignas”. Al respecto es preciso destacar que el Tribunal no dejó de avizorar que el pago del auxilio de sostenimiento se les hacía a los demandantes mientras estuvieran asignados al proyecto minero, pues así lo expresó en varias oportunidades en su providencia. Por lo tanto, no se le puede imputar un yerro por no haber tenido en cuenta ese hecho aceptado por el representante de la demandada al rendir su interrogatorio. Por otra parte, se debe destacar que el citado auxilio solamente se pagaba mientras los demandantes fueran asignados a un proyecto minero, hecho que tampoco fue desconocido por el sentenciador de alzada, lo cual no significa que por esa razón fuese constitutivo de salario al retribuir el servicio, pues tal beneficio, como está demostrado en el proceso, se cancelaba en esas condiciones como consecuencia de la prestación de servicios en un proyecto minero, lo que implicaba que los asalariados incurrieran en gastos en materia de vivienda, transporte, lavandería, elementos de aseo personal, llamadas y otros varios como refrigerios, en los que no tendrían que incurrir de no hallarse trabajando en ese sitio y estar en su lugar habitual de residencia. Este fue precisamente el motivo por el cual se acordó que el auxilio se pagaría solamente mientras los demandantes estuvieran prestando sus servicios en la mina, pues, al trabajar allí surgía la necesidad de incurrir en los gastos que cubría el auxilio, situación que no se presentaba cuando no estuvieren laborando en ese sitio, sino en su lugar de residencia o se hallaren en vacaciones o licencias. Las anteriores afirmaciones fueron tenidas en cuenta por el sentenciador de segundo grado y contrario a lo afirmado por la censura, no configuran una confesión en los términos del artículo 191 del CGP, ya que el absolvente no admitió algún hecho que produjera consecuencias jurídicas que le fueran adversas o que favorecieran a la parte contraria. En todo caso, sobre esto último la Corte debe señalar que el juez colectivo no desconoció que el auxilio debatido era permanente o habitual ni que se pagaba mientras el trabajador estuviera asignado al proyecto minero, pues así lo dejó claramente plasmado en su decisión, solo que encontró que su objeto era ser una “herramienta de trabajo con el fin de ofrecer vivir dignamente al trabajador”, conforme lo dispuesto en el contrato de trabajo, la convención colectiva y las políticas de beneficios extralegales, por lo que no tenía como finalidad remunerar los servicios; sin que al afirmar esto, incurriera al algún error fáctico. En cuanto a los comprobantes de pago correspondientes a la vigencia de las relaciones de trabajo de los demandantes, a los cuales se alude en el desarrollo del cargo tercero (Alfredo Antonio Altamar Granados f.os 226 a 268; Gabriel Antonio Álvarez Chima fos. 335 a 370; Armando Luis López Fernández fos. 489 a 566 y; Luis Alberto Julio Pertuz fos. 605 a 647), se tiene que acreditan que los actores recibían habitualmente el auxilio de sostenimiento, tal como lo sostienen en su acusación; no obstante, esa situación no fue desconocida por el fallador de la apelación pues así lo puso de presente en su decisión, en la que expresó con contundencia que su reconocimiento se daba siempre que estuvieran asignados al proyecto minero, condición que resultaba relevante en este caso ya que su designación al referido proyecto era lo que precisamente causaba tal estipendio. Además, como se explicó al comienzo de las consideraciones, el salario se define por su finalidad o destino (CSJ SL986-2021), por lo que la habitualidad del pago solo constituye un criterio auxiliar - no conclusivo- para determinar la incidencia salarial (CSJ SL5159-2018), hallándose en el presente caso que se cumplió con el propósito para la cual fue pactado, esto es, que los accionantes pudieran trasladarse y vivir en el lugar de trabajo, el cual era diferente al de su residencia habitual y del lugar en el que fueron contratados, en condiciones dignas y, por consiguiente, su carácter no retributivo. Ahora, aun cuando, la censura denuncia el interrogatorio de parte rendido por los demandantes, así como “los testimonios” lo cierto es que ningún ejercicio argumentativo se desplegó por parte de los recurrentes a efectos de poner en evidencia el defecto valorativo en que pudo incurrir el colegiado respecto de dichas pruebas; de ahí que no le sea dable a la Sala incursionar en el examen de tales medios de prueba. Por lo expuesto, no se advierte un error de hecho del Tribunal en las conclusiones fácticas a las que arribó». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El empleador y el trabajador están facultados para acordar pactos de exclusión salarial, en tanto representa la materialización del ejercicio del derecho de libertad sindical, a través de la negociación colectiva, de ahí que no se pueda desconocer lo allí pactado LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Para determinar que un pago tiene connotación salarial, se requiere además de la periodicidad, que su naturaleza sea la de retribuir directamente el servicio, pues un pago se configura como salario esencialmente por su finalidad Tesis: «Desde lo jurídico. En torno a esta materia, la Corte no encuentra la comisión de los yerros jurídicos endilgados por la censura, conforme pasa a explicarse. Como se precisó al inicio de estas consideraciones, al amparo del artículo 127 del CST, para determinar que un pago tiene connotación salarial, se requiere además de la periodicidad, que su naturaleza sea la de retribuir directamente el servicio, pues un pago se configura como salario esencialmente por su finalidad. De ahí que no basta con que un pago sea habitual para determinar su carácter salarial, pues este corresponde a un criterio auxiliar. Por ende, resulta equivocado el argumento de los recurrentes, consistente en que por el hecho de haberse pagado habitualmente el auxilio de sostenimiento necesariamente debía ser considerado salario» LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «Tampoco les asiste razón a los recurrentes al plantear que el auxilio se pagaba como contraprestación directa del servicio porque se reconocía únicamente mientras estuvieran asignados al proyecto minero. Se dice lo anterior porque al encontrar el juez plural que el propósito de su pago era que los asalariados pudieran trasladarse desde el municipio en donde residían hasta donde estaba ubicado el proyecto minero, y vivir dignamente en los diferentes frentes de trabajo, acertó al concluir que tal pago carecía de connotación salarial, en la medida que no tenía por finalidad enriquecer a los trabajadores o retribuir directamente su labor. En esa medida, el juez de la alzada no incurrió en la violación normativa denunciada al concluir que el auxilio de sostenimiento no era salario porque independientemente de que fuera habitual, se pagaba a los actores siempre que estuvieran asignados al proyecto minero, y no tenía como objeto enriquecerlos o retribuir sus servicios, dado que correspondía una “herramienta de trabajo con el fin de ofrecer vivir dignamente al trabajador para así realizar la prestación del servicio en el respectivo proyecto minero”. Adicionalmente, no le asiste razón a los censores cuando refieren que el Tribunal desconoció el principio de la primacía de la realidad respecto de los pagos que constituyen salario, pues este postulado, como lo recordó esta Sala en las sentencias CSJ SL308-2023 y CSJ SL694-2024, dictadas en procesos de contornos similares al de autos, seguidos contra Dimantec Ltda., tiene plena aplicación tratándose del tema aquí analizado, en virtud del cual, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Por ende, “no importa la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial” (CSJ SL12220-2017). Contrario a lo expuesto por la parte recurrente, el ad quem sí tuvo en cuenta el aludido principio, pues, hizo énfasis en que no encontró elementos que permitieran concluir que el beneficio referido fuera factor salarial, lo que evidencia que indagó acerca de si, en realidad, pese al pacto de las partes, aquel retribuía directamente las actividades del trabajador, encontrando que no, pues su finalidad era propender por la vida digna al trabajador, en la medida que laboraba en municipio distinto al que residía con su familia» LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado, -el auxilio de sostenimiento no tenía por objeto retribuir directamente los servicios del demandante, razón por la cual era admisible que las partes de mutuo acuerdo le restaran el carácter salarial- Tesis: «Ahora bien, al tenor del artículo 128 del CST no constituyen salario, entre otras, las sumas que recibe el trabajador en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; tampoco los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, entre otros. Sobre el particular no resulta válido que las partes acudan al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo para despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, dado que la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475). Sin embargo, si las partes acuerdan restarle carácter salarial a un rubro que, en esencia no remunera directamente los servicios prestados, tal pacto resulta válido. En el presente caso, el juez de segunda instancia con acierto aplicó esta disposición, pues encontró que la finalidad o destino del beneficio era que los actores pudieran trasladarse y vivir dignamente en los frentes de trabajo en el proyecto minero donde fueron asignados, por ende, que el auxilio no tenía por objeto retribuir directamente los servicios, razón por la cual era admisible que las partes de mutuo acuerdo le restaran el carácter salarial». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD » APLICACIÓN - El principio de favorabilidad no procede cuando la norma es clara en su intención, espíritu y tenor literal Tesis: «Tampoco les asiste razón a los censores al aducir la violación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la CP, pues, a este se acude cuando existe “duda sobre la aplicación de dos o más normas vigentes de trabajo, que regulan la misma situación fáctica” (sentencia CSJ SL7882-2015), sin que en el presente caso pueda ser tenido en cuenta, ya que no existe duda respecto de la norma que regulaba el asunto. En ese orden de ideas el sentenciador de la alzada no incurrió en los yerros fácticos ni jurídicos enrostrados y, por ello, los cargos no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria Tesis: «Con ese marco, cabe decir que para que se pueda estructurar una confesión judicial se requiere inexorablemente el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 191 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, los cuales consisten, entre otros, en que el confesante tenga capacidad y poder dispositivo sobre el derecho confesado; que favorezca a la parte contraria o produzcan consecuencias jurídicas adversas a quien lo absuelve; que recaiga sobre hechos frente a los cuales la ley no exija otro medio de prueba; que se trate de una manifestación sobre un hecho propio o personal de quien la hace; y que sea expresa, consciente y libre. Ello sin dejar de lado que una confesión, cuando es calificada, debe aceptarse en su integridad incluidas las justificaciones y complementaciones (CSJ SL, 31 may. 2011, rad 36317)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que lo desvirtúe RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión Tesis: «En cuanto al interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada lo primero que debe recordar la Sala, es que en sí mismo, bajo la égida del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no es prueba calificada en casación, aunque sí lo es la confesión judicial, que eventualmente esté allí contenida».

SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2686-2024 Radicación n.° 99868 Acta 35 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ALFREDO ANTONIO ALTAMAR GRANADOS, GABRIEL ANTONIO ÁLVAREZ CHIMA, ARMANDO LUIS LÓPEZ FERNÁNDEZ y LUIS ALBERTO JULIO PERTUZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 16 de febrero de 2023, en el proceso ordinario laboral que los recurrentes instauraron en contra de DIMANTEC LTDA. I.

ANTECEDENTES Alfredo Altamar Granados, Gabriel Antonio Álvarez Chima, Armando Luis López Fernández y Luis Alberto Julio Pertuz demandaron a Dimantec Ltda., con el fin de que se declare que el auxilio de sostenimiento que se les canceló Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 2 DESDE HASTA CESANTÍAS $ 379.883 INTERESES $ 15.195 PRIMAS $ 379.883 VACACIONES $ 189.941,50 INDEMNIZACIÓN MORATORIA 30/12/2015 29/12/2017 $ 38.962 MONTO DIARIO APORTES A PENSIÓN 2012 2015 $ 1.168.871 VALOR A TENER EN CUENTA MORATORIA 30/12/2015 29/12/2017 $ 40.628 MONTO DIARIO CESANTÍAS $ 396.121 INTERESES $ 15.844 PRIMAS $ 396.121 VACACIONES $ 198.060,00 INDEMNIZACIÓN MORATORIA 1/01/2016 EL PAGO DE LA CONDENA $ 40.627,80 MONTO DIARIO APORTES A PENSIÓN 2011 2015 $ 1.218.835 VALOR A TENER EN CUENTA MORATORIA 1/01/2016 EL PAGO DE LOS APORTES $ 40.627,80 MONTO DIARIO DEMANDANTE CONCEPTO PERIODO 3/09/2015 31/12/2015 OBSERVACIONES ALFREDO ANTONIO ALTAMAR GRANADOS 3/09/2015 31/12/2015 GABRIEL ANTONIO ÁLVAREZ CHIMA MONTO mensualmente durante la vigencia de la relación laboral hacía parte su salario, por haber sido un pago permanente, retribuir de manera directa el servicio en el proyecto minero PLJ, en La Loma, Cesar; el cual correspondió a las siguientes sumas de dinero, respectivamente: ALFREDO ANTONIO ALTAMAR GRANADOS $1.168.781 GABRIEL ANTONIO ÁLVAREZ CHIMA $1.218.835 ARMANDO LUIS LÓPEZ FERNÁNDEZ $1.218.835 LUIS ALBERTO JULIO PERTUZ $1.244.416 En consecuencia, deprecaron la reliquidación de sus prestaciones sociales «legales y extralegales», correspondientes a primas, vacaciones, cesantías y sus intereses; así mismo de los aportes a pensión con su correspondiente moratoria; el reconocimiento de la indemnización moratoria derivada de la falta de pago «correcto» de las prestaciones; la indexación de las condenas y las costas del proceso, en las siguientes cuantías: Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 3 ALFREDO ANTONIO ALTAMAR GRANADOS 18/04/2012 TECN.

AIRE ACONDICIONADO MINAS PRIBBENOW/ PROYECTO MINERO PLJ INDEFINIDO 1.054.640,00$ GABRIEL ANTONIO ÁLVAREZ CHIMA 16/11/2012 ESP. SERV. MECÁNICO MINAS PRIBBENOW/ PROYECTO MINERO PLJ INDEFINIDO 854.390,00$ ARMANDO LUIS LÓPEZ FERNÁNDEZ 9/08/2011 ESP. SERV. MECÁNICO MINAS PRIBBENOW/ PROYECTO MINERO PLJ INDEFINIDO 854.390,00$ LUIS ALBERTO JULIO PERTUZ 23/03/2011 ESP.

SERV. MECÁNICO MINAS PRIBBENOW/ PROYECTO MINERO PLJ INDEFINIDO 923.206,00$ MODALIDAD SALARIO BÁSICOCARGO SITIO DE LABORESDEMANDANTE FECHA DE INICIO CESANTÍAS $ 396.121 INTERESES $ 15.844 PRIMAS $ 396.121 VACACIONES $ 198.060,00 INDEMNIZACIÓN MORATORIA 30/12/2015 EL PAGO DE LA CONDENA $ 40.627,80 MONTO DIARIO APORTES A PENSIÓN 2011 2015 $ 1.218.835 VALOR A TENER EN CUENTA MORATORIA 30/12/2015 EL PAGO DE LOS APORTES $ 40.627,80 MONTO DIARIO CESANTÍAS $ 404.435 INTERESES $ 16.177 PRIMAS $ 404.435 VACACIONES $ 202.217,00 INDEMNIZACIÓN MORATORIA 30/12/2015 EL PAGO DE LA CONDENA $ 41.480,50 MONTO DIARIO APORTES A PENSIÓN 2011 2015 $ 1.244.416 VALOR A TENER EN CUENTA MORATORIA 30/12/2015 EL PAGO DE LOS APORTES $ 41.480,50 MONTO DIARIO 3/09/2015 29/12/2015 ARMANDO LUIS LÓPEZ FERNÁNDEZ LUIS ALBERTO JULIO PERTUZ 3/09/2015 29/12/2015 Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que la demandada «tiene» contratos comerciales de prestación de servicios de mantenimiento mecánico en la Guajira, Cesar; que, en el municipio de Soledad, Atlántico, suscribieron con Dimantec S. A. contratos de trabajo en los que se plasmaron sus condiciones, de la siguiente manera: Manifestaron que durante la vigencia de sus vínculos de trabajo recibieron de forma permanente un auxilio de sostenimiento; que para realizar sus labores debían desplazarse desde su lugar de contratación, Soledad, Atlántico, hasta el proyecto minero ubicado en La Loma, Cesar.

Señalaron que el mencionado auxilio que se les Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 4 reconoció, lo destinaron para manutención, alojamiento, transporte y «demás necesidades básicas personales y de su familia», ya que era una suma que se les consignaba «anticipadamente» única y exclusivamente mientras prestaran sus servicios en el mencionado proyecto, en el que mantenía operaciones su empleadora y el cual correspondió a las sumas de: $1.168.871; $1.218.835; $1.218.835; y $1.244.416 para cada uno, respectivamente.

Por último, indicaron que sus contratos de trabajo finalizaron en las siguientes calendas: ALFREDO ANTONIO ALTAMAR GRANADOS 29/12/2015 GABRIEL ANTONIO ÁLVAREZ CHIMA 31/12/2015 ARMANDO LUIS LÓPEZ FERNÁNDEZ 29/12/2015 LUIS ALBERTO JULIO PERTUZ 29/12/2015 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha en que iniciaron los contratos de trabajo de los actores, los cargos desempeñados, el lugar de labores, con la aclaración de que la prestación de los servicios por parte de los promotores de la contienda se podía dar en cualquiera de los proyectos a su cargo y, que el reconocimiento del auxilio de sostenimiento operaba únicamente mientras prestaran sus servicios en el proyecto minero PLJ.

De los demás supuestos fácticos sostuvo que no eran ciertos. En su defensa adujo que el reconocimiento del auxilio de sostenimiento y transporte se produjo en reiteradas ocasiones en vigencia de los contratos de trabajo que sostuvo Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 5 con los demandantes, por tratarse de una herramienta de trabajo causada a favor de los trabajadores destinatarios tanto de la convención colectiva de trabajo, como de la política de beneficios extralegales de la compañía que laboraban en los proyectos mineros de la Guajira y el Cesar, a efectos de que aquellos pudieran trasladarse y vivir dignamente en los frentes de trabajo; lo que también se previó en la cláusula novena de los contratos suscritos.

De ahí que dicho pago no constituyera salario para ningún efecto, en los términos previstos por el artículo 128 del CST. Así las cosas, sostuvo que no existía obligación alguna de reliquidar las prestaciones de los actores, puesto que le fueron pagadas en su totalidad y en debida forma, incluyendo todos los factores percibidos, tal como se deriva de las liquidaciones que de tales acreencias se efectuaron a la terminación de la relación laboral de cada uno, así como de los comprobantes mensuales de pago allegados.

Agregó que lo anterior evidenciaba la buena fe con la que ha procedido y la inviabilidad de imponer el pago de la indemnización moratoria solicitada. Propuso como excepciones de mérito las que denominó cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, pago, compensación y cosa juzgada, esta última con fundamento en las transacciones suscritas con «los señores Álvarez y López».

Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad, Atlántico, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de febrero de 2021 dispuso:

PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de mérito de transacción y cosa juzgada, cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de la obligación, improcedencia de la reliquidación cesantías e intereses, primas de servicios, vacaciones, improcedencia de la reliquidación de aportes a seguridad social e inexistencia de la obligación de cancelar indemnización moratoria propuestas por la parte demandada en los términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER la demandada DIMANTEC LTDA. de las pretensiones reclamas por la parte demandante.

TERCERO: Condénese en costas a la parte demandante por Secretaría liquídense e inclúyanse como agencias en derecho la suma equivalente a dos salarios mínimos legales vigentes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, a través de proveído del 16 de febrero de 2023 resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO -1°- de la parte resolutiva de la sentencia de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil veintiuno (2.021), proferido (sic) por el señor Juez Primero Civil del Circuito de Soledad con conocimientos Laborales, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por los señores ALFREDO ALTAMAR GRANADOS, GABRIEL ANTONIO ÁLVAREZ CHIMA, ARMANDO LUIS LÓPEZ FERNÁNDEZ Y LUIS ALBERTO JULIO PERTUZ contra DIMANTEC LTDA, en el sentido de declarar probadas las excepciones de mérito de cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de la obligación, improcedencia de la reliquidación cesantías e intereses, primas de servicios, vacaciones, improcedencia de la reliquidación de aportes a seguridad social e inexistencia de la Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 7 obligación de cancelar indemnización moratoria propuestas por la parte demandada en los términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante y en favor de la demandada. Las agencias en derecho se fijarán en auto separado, de conformidad con el num (sic)3 del art. 366 del C.G.P.

CUARTO: En su oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado fijó como problema jurídico determinar si a los demandantes les asistía el derecho a que la demandada les reliquidara el valor de sus prestaciones sociales y aportes a pensión, teniendo en cuenta para ello el auxilio de sostenimiento devengado durante la vigencia de sus contratos de trabajo.

De manera preliminar acotó que no era materia de discusión la existencia de las relaciones laborales entre las partes y su extremo inicial así: i) Alfredo Altamar Granados 18 de abril de 2012; ii) Gabriel Antonio Álvarez Chima 16 de noviembre de 2012; iii) Armando Luis López Fernández 9 de agosto de 2011 y iv) Luis Alberto Julio Pertuz 23 de abril de 2011.

Luego memoró que al tenor del artículo 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, era salario todo lo que recibiera el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que adoptara, tal como lo había considerado esta Corte a través de pacifica línea Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 8 jurisprudencial, contenida entre otras en la sentencia CSJ SL4369-2015.

Se refirió al artículo 128 ibidem y señaló que en los términos de esta disposición, no era salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad se le entregara al trabajador como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes solidarios, y lo que recibía en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y semejantes, ni las prestaciones sociales comunes ni especiales.

Destacó que esta corporación, en la providencia CSJ SL5159-2018, estableció una serie de criterios a tener en cuenta para definir si un pago era o no constitutivo de salario; orientaciones que debían ser aplicadas en el caso en concreto. Incursionó en el examen de los medios de prueba allegados y aseveró que de conformidad con los comprobantes de pago hechos a los promotores del litigio (fos. 231 a 276, 344 a 379, 500 a 576 y 615 a 657), estos devengaron el rubro titulado auxilio de sostenimiento, y que en la cláusula octava del contrato individual de trabajo suscrito por cada uno de ellos (fos. 132 a 136, 280 a 287, 389 a 392 y 581 a 584) se pactó que ninguno de los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 9 contractualmente, otorgados por mera liberalidad, constituían salario.

Puso de presente que mediante comunicaciones fechadas 9 de agosto y 23 de marzo de 2011 (fos. 393, 394, 585 y 586) suscritas por Armando López y Luis Julio Pertuz, se les informó que, desde tales calendas, recibirían un 40% de su salario básico mensual por concepto de bono de localización temporal que incluía: auxilio de alimentación, auxilio de vivienda, gastos de movilización terrestre y aérea, «única y exclusivamente» mientras prestaran sus servicios en el proyecto Loma, Cesar, el cual no tenía naturaleza salarial.

Así como una suma diaria por auxilio de sostenimiento a efectos de atender los gastos relativos a lavandería, elementos de aseo personal, llamadas telefónicas, refrigerios y medicamentos. Afirmó el juzgador de la alzada que obraba en el trámite del proceso (fos. 628 y ss), una política de beneficios extralegales de la convocada, la que en su numeral tercero señalaba: La Empresa concederá como herramienta de trabajo un auxilio de sostenimiento y de trasporte (sic) para los trabajadores beneficiados con la presente política de beneficios extralegales y que laboren en los proyectos mineros de la Guajira y Cesar, un millón doscientos treinta y cinco mil ciento cincuenta y ocho pesos (sic) ($1.168.871.oo) mensuales que cubrirá los gastos correspondientes para que el trabajador pueda trasladarse y vivir dignamente en los diferentes frentes de trabajo; y en la medida de lo posible aportando los recibos de los pagos que por este concepto lleven a cabo los empleados.

Con respecto aquellos trabajadores que estén recibiendo actualmente un valor superior al establecido en esta disposición se le seguirán pagando en las mismas condiciones. Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 10 El valor aquí establecido remplaza para todos los efectos legales los valores que actualmente viene pagando la empresa por concepto de bono de localización y auxilio de sostenimiento.

En estos casos, ningún trabajador recibirá dos veces el mismo beneficio o dos veces aquellos que sean equivalentes. Este auxilio no será considerado salario para ningún efecto legal o extralegal de acuerdo a lo establecido en el art.128 del CST. De la misma manera refirió que se encontraba copia de la convención colectiva de trabajo 2012-2013 (fos. 687 a 701), con la correspondiente constancia de depósito, en cuyo artículo 17 (fo. 699) se estableció que el auxilio de sostenimiento «representaba una herramienta de trabajo» así: A partir de la firma de la presente Convención Colectiva la empresa concederá como herramienta de trabajo un auxilio de sostenimiento y de transporte para todos los trabajadores cubiertos por la Convención Colectiva o que se acojan a ella y que laboren en los proyectos mineros de la Guajira y Cesar, un millón cien mil pesos ($1’100.000) mensuales que cubrirá los gastos correspondientes para que el trabajador pueda trasladarse y vivir dignamente en los diferentes frentes de trabajo; en la medida de lo posible aportando los recibos de los pagos que por este concepto lleven a cabo los empleados.

Así mismo se refirió al interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada, al igual que al absuelto por los demandantes, y a los testimonios de Lisbeth Noriega Padilla y Juan Carlos Hernández; y acotó que el análisis conjunto de las pruebas permitía colegir que no había lugar a disponer el reajuste salarial, prestacional y de los aportes a pensión deprecado, ya que estaba demostrado en el proceso, que las partes convinieron que este beneficio no sería constitutivo de salario y que se usaría como una herramienta de trabajo a efectos de que el operario viviera dignamente mientras prestaba sus servicios en el proyecto minero.

Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 11 Precisó que el anterior pacto resultaba eficaz, ya que la ley facultaba a los empleadores y trabajadores a llegar a ese tipo de convenios. Dijo que de las testimoniales recibidas emergía que la prebenda objeto de examen, era otorgada siempre y cuando el trabajador estuviese ejerciendo labores en un proyecto minero que implicara traslado a un municipio distinto al de su lugar de residencia, y que era empleado para solventar gastos de uso personal como vivienda, alimentación y transporte.

En esa medida, consideró que se había probado que los recursos entregados a los trabajadores por concepto de auxilio de sostenimiento, además de que habían sido objeto de exclusión salarial, estaban dirigidos a gastos específicos generados exclusivamente cuando el trabajador se trasladara de su ciudad de origen a otro lugar, para prestar sus servicios, más no para enriquecer su patrimonio.

Que, de tal forma, no era dable disponer la inclusión del referido auxilio en la liquidación de prestaciones sociales ni en el IBC de los aportes a pensión, para lo que se apoyó en la sentencia CSJ SL1798-2018, reiterada en la decisión CSJ SL5159-2018. Agregó que contrario a lo esgrimido por los apelantes, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, el pago periódico y permanente del beneficio otorgado por la empresa a sus trabajadores, por sí solo no le otorgaba la naturaleza Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 12 salarial, debido a que lo realmente relevante era que se demostrara que con ellos se retribuyó el servicio, lo que no emergía en este asunto.

Adicionó que, además, según se enseñó en la providencia CSJ SL4152-2022, los auxilios que se otorgan a los trabajadores, encaminados a facilitarle su desenvolvimiento personal y familiar cuando han sido trasladados de su lugar de domicilio, no son constitutivos de salario, por tener tal emolumento como finalidad, el ser una herramienta para que pueda cubrir gastos de su traslado.

Lo que daba lugar a establecer en el caso sometido a su escrutinio, que el auxilio de sostenimiento no tuvo connotación salarial, pues, independientemente que su pago fuera constante o permanente, dicho rubro era cancelado por la compañía accionada mientras los trabajadores estuvieran asignados en el proyecto minero, más no con el objetivo de enriquecerlos o retribuir los servicios prestados; postura que en un proceso de similares contornos había sido avalada por la Corte, a través de la sentencia CSJ STL997-2021, de la que transcribió un fragmento.

Por último, destacó que aun cuando el juez de primera instancia había declarado probada la excepción de cosa juzgada con fundamento en el contrato de transacción suscrito por los demandantes Gabriel Álvarez Chima y Armando Luis López, lo cierto era que del contenido de tales documentos no se avizoraba que se hubiera incluido expresamente el auxilio de sostenimiento, por lo que no le asistía la razón sobre ese particular; lo que conducía a Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 13 modificar el numeral primero de la providencia del a quo para declarar probadas las demás excepciones propuestas, excluyendo la de cosa juzgada y transacción. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, «REVOQUE TOTALMENTE la sentencia de primer grado, determinando: Que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO reconocido por la demandada a los recurrentes cuando laboraron en los proyectos mineros del CESAR Y/O GUAJIRA es FACTOR SALARIAL» y en esa medida acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formulan tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por la demandada los cuales se resolverán de manera conjunta pues aun cuando el último de ellos se encauza por senda distinta, denuncian similar elenco normativo, persiguen idéntico cometido y se complementan entre sí. VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia de segundo grado por la vía directa Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 14 en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 4, 13, 25, 53 y 93 de la CP; 9, 13, 14, 16, 21, 43 y 127 del CST; «vigentes a la terminación del contrato de trabajo; que conllevó a la no aplicación de los principios de la PRIMACIA (sic) DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS, Y DE FAVORABILIDAD».

Para dar desarrollo a su inconformidad indican que esta se centra en si el «llamado por la demandada “AUXILIO DE SOSTENIMIENTO” es o no factor salarial», por ello, acuden a las consideraciones del juez plural y dicen que este pasó por alto completamente el mínimo de derechos y garantías que les asisten, correspondientes al trabajo como derecho y como obligación social del Estado social de derecho; que la Constitución es norma de normas; el derecho a la igualdad; la ratificación de los convenios y tratados internacionales, y los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades legales y el de favorabilidad.

Transcriben las normas constitucionales relacionadas en la proposición jurídica, reproducen fragmentos de las sentencias CC C177-2005, CC C521-1995, CC C710-1996, CC C665-1998, CC C595-2005, y afirman que pese a que el sentenciador de la apelación aludió al artículo 127 del CST, no lo tuvo en cuenta, ya que el entendimiento de tal disposición impone que se considere salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, al margen de la forma o denominación que adopte.

De ahí que sea equivocado sostener que, por el hecho Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 15 de haber existido unos pactos de exclusión salarial, estos resultaban eficaces para determinar el carácter no salarial del auxilio de sostenimiento, pues lo procedente era aplicar la primacía de la realidad, dada la exequibilidad condicionada del artículo 128 del CST, contenida en la ya mencionada CC C710-1996.

Lo anterior en tanto siendo claro para el Tribunal, que la prebenda materia de debate fue constante o permanente durante la vigencia de los vínculos y que se cancelaba mientras estuvieran asignados al proyecto minero, no era suficiente para descartar el carácter salarial de este emolumento únicamente los acuerdos de exclusión salarial, pues le correspondía analizar «las demás pruebas que rodearon el caso expuesto a su consideración».

Traen apartes de las sentencias CSJ SL1584-2020, CSJ SL177-2020, CSJ SL16794-2015, CSJ SL19862-2004, CSJ SL5159-2018, CSJ SL4982-2017, para indicar que «los fallos de los jueces» no pueden ir en contravía de la ley, los postulados de la constitución, las sentencias de exequibilidad y de unificación de la Corte Constitucional, pues incurrirían en una vía de hecho judicial.

Indican que el juzgador de segundo grado dio toda credibilidad a los acuerdos de exclusión salarial, por el hecho de haberse pactado en los contratos de trabajo y en la convención colectiva como una herramienta destinada a que los asalariados vivieran dignamente mientras prestaran sus servicios en los proyectos mineros; sin embargo, a su juicio, Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 16 ello es producto de ignorar el Estado Social de Derecho, como también que la Constitución es norma de normas, y desconocer el derecho a la igualdad, la protección del Estado al trabajo y la primacía de la realidad sobre las formas, los mínimos derechos y garantías de los trabajadores, el carácter de orden público de las normas, la irrenunciabilidad, favorabilidad, cláusulas ineficaces y los elementos integrantes del trabajo.

Conforme a lo expuesto argumentan que el colegiado ignoró la realidad de lo sucedido entre las partes en torno al auxilio de sostenimiento reconocido en vigencia de sus contratos de trabajo, al desconocer su naturaleza salarial a pesar de ser un pago permanente y, en esa medida, representar la contraprestación directa del servicio, pues, sin importar su denominación, no se demostró su destinación especifica.

VII. RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del cargo señalando que a través de este no se logra acreditar la supuesta violación directa de la ley, en tanto, de forma genérica se enlistan en la proposición algunas disposiciones constitucionales, que no estaban llamadas a desatar el conflicto. Pone de presente que el desatino principal de la censura estriba en que, a pesar de dirigir su inconformidad por la senda del puro derecho, discrepa de los hallazgos probatorios Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 17 que sirvieron de fundamento a la decisión del Tribunal, en torno a la habitualidad de los pagos efectuados a los actores.

Destaca que en la providencia combatida no se hizo una simple constatación de las documentales en torno a la existencia de un acuerdo de desalarización, pues por el contrario, el juez plural se ocupó de estudiar si el auxilio de sostenimiento correspondía a una herramienta de trabajo que contaba con una destinación específica y plenamente conocida por los promotores del litigio de manera previa a recibir su pago; de ahí que no podía ser destinada por ellos como si de su propio peculio se tratase, sino para la cobertura de las necesidades para las cuales se previó. VIII.

CARGO SEGUNDO La censura acusa la decisión de segunda instancia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 128 del CST «vigentes (sic) a la terminación del contrato de trabajo». Luego de reproducir las consideraciones del sentenciador de segundo grado en torno al carácter no salarial del auxilio de sostenimiento, transcribe el artículo 128 del CST, así como un fragmento de la providencia CSJ SL1798-2018 y afirma que, el Tribunal se equivocó al determinar que por el hecho de haber sido pactado «se despojaba inmediatamente la incidencia salarial» del mencionado beneficio.

Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 18 Que, la norma denunciada exige que se verifique el cumplimiento de los cuatro requisitos insertos en esta, es decir: i) la habitualidad u ocasionalidad; ii) la mera liberalidad; iii) «no enriquecer el patrimonio» y iv) pactos de exclusión salarial. Último que no es suficiente para determinar «que no enriquecía el patrimonio del trabajador y que era por mera liberalidad», en tanto corresponde «ver la realidad de lo sucedido con las demás pruebas arrimadas al plenario», lo que no ocurrió en el asunto, en el que el juez de la alzada «simple y llanamente se limito (sic) a señalar los pactos de exclusión salarial y dar toda credibilidad al dicho del representante legal».

Concluye que «aunque el Tribunal no señala la aplicación del Art. 128 Ibidem, lo aplica tácitamente al determinar el carácter no salarial del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO; resultando, por tanto, fundado el cargo». IX. RÉPLICA Dimantec S. A. S. presenta réplica a la acusación sosteniendo que la intelección que hacen los recurrentes del artículo 128 del CST es errónea, motivo por el que resulta equivocado «acusar al Tribunal de aplicar indebidamente esa disposición jurídica sí el baremo de corrección» es la interpretación desatinada que realizan los censores en torno a la existencia de cuatro criterios que no emergen de la disposición, la que en realidad únicamente impone revisar el nexo causal entre la retribución y el servicio prestado por el trabajador, como se dijo en la sentencia CSJ SL5159-2018.

Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 19 Resalta que si bien el artículo 128 del CST enlista «una variedad de eventos en los que se entiende que un pago no constituye salario» ello es así porque el legislador dentro de su autonomía de configuración legislativa comprendió que los pagos por mera liberalidad, los que son ocasionales, los que no enriquecen el patrimonio del trabajador o los que se destinan al cumplimiento cabal de la labor contratada, lo que entendió el colegiado en el asunto, no constituyen un requisito verificable para determinar el carácter no salarial de un emolumento como se afirma.

X. CARGO TERCERO Los recurrentes atacan la decisión de segunda instancia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 53 de la CP; 9, 13, 14, 16, 21, 43, 65, 127 y 128 del CST «vigentes a la terminación del contrato de trabajo» que conllevó «a la no aplicación del principio de la PRIMACIA (sic) DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS, y, violación medio del Art. 60 del CPL (sic)» Para sustentar su reparo aducen que las violaciones en que incurrió el colegiado se produjeron como consecuencia de errores de hecho, originados en la «incorrecta» apreciación de los siguientes medios de prueba: - INTERROGATORIO DE PARTE AL REPRESENTANTE LEGAL DE LA DEMANDADA. - LOS TESTIMONIOS. - CLÁUSULAS DE EXCLUSIÓN DEL AUXILIO DE SOSTENIMIENTO.

Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 20 - CONTRATOS DE TRABAJO. - COPIA DE CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO, ART. 17. - POLÍTICA DE BENEFICIOS EXTRALEGALES. Enlistan como desatinos de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa NO LLEVABA NINGUN (sic) CONTROL sobre el gasto que el trabajador hacía del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que los trabajadores asignados a los proyectos mineros, entre ellos el actor, DISPONÍAN LIBREMENTE, del concepto auxilio de sostenimiento. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de sostenimiento NO TENÍA UNA DESTINACIÓN ESPECÍFICA. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO ENRIQUECÍA EL PATRIMONIO DEL TRABAJADOR. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no enriquecía el patrimonio del trabajador. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO TENÍA UNA DESTINACIÓN ESPECÍFICA. 7. No dar por demostrado, estándolo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO NO ERA POR MERA LIBERALIDAD. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO ERA POR MERA LIBERALIDAD. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, estaba destinado a retribuir el servicio prestado en el Proyecto minero. 10. No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO dependía del trabajo que realizaran los recurrentes en el Proyecto Minero. 11. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, era única y exclusivamente para que los recurrentes vivieran en condiciones dignas en el proyecto minero.

Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 21 12. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, era exclusivo para hospedaje, alimentación, transporte, llamadas telefónicas, lavandería, medicamentos. 13. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, era como una herramienta de trabajo, para poder vivir dignamente y poder prestar el servicio asignado por la empresa. 14.

Dar por demostrado, sin estarlo, que, porque se descontaba el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO los días no trabajados por vacaciones, permisos, incapacidades, etc., ESTE NO CONSTITUÍA SALARIO PARA NINGÚN EFECTO. 15. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no estaba destinado a retribuir el servicio prestado por el trabajador. 16.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el pago del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, no dependía de la labor que realizara el recurrente en el proyecto minero. Sostienen que el fallador plural infringió de manera indirecta las disposiciones incluidas en la proposición jurídica cuando concluyó que el auxilio de sostenimiento no era salarial luego de basarse en los comprobantes de pago de cada uno; las cláusulas octava y novena «del contrato de trabajo»; la cláusula de exclusión del aludido auxilio; la copia de la convención colectiva de trabajo, específicamente su artículo 17; la política de beneficios extralegales; el interrogatorio de parte del representante legal de la accionada; sus interrogatorios de parte y los «testimonios allegados al proceso».

En relación con los errores de hecho primero a sexto solicitan tener en cuenta que el representante legal de la demandada confesó el reconocimiento del auxilio de sostenimiento mientras estuvieron asignados a las Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 22 operaciones mineras del Cesar y la Guajira, así como que no se llevaba un control de los gastos en que empleaban tal prebenda, por tratarse de un auxilio sobre el que se realizó un estudio de mercado entre la convocada y el sindicato.

Por lo anterior, aseveran, se debió concluir que al no haber sido aportado el mencionado estudio y no existir control sobre el gasto que cada uno hizo respecto del auxilio de sostenimiento, podían disponer libremente de tal emolumento, con lo que se desvirtuó entonces, la destinación especificada alegada, como se adoctrinó en las providencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL4866-2020 y se cumplían, en consecuencia, los presupuestos de que trata el artículo 127 del CST para ser considerado como salario.

Lo anterior en consideración a que independientemente de los acuerdos de desalarización que se suscribieron, la habitualidad en el reconocimiento, la que se desprende de los comprobantes de nómina y se aceptó por parte del representante legal de la demandada y la falta de prueba específica de su destinación respaldan tal conclusión. En cuanto a los yerros séptimo y octavo aducen que deben tenerse en cuenta los comprobantes de pago de cada uno de ellos, de los que se dejó de advertir por parte del sentenciador de la apelación, que durante la vigencia de sus vínculos de trabajo recibieron el auxilio de sostenimiento, de manera que no se trataba de un reconocimiento por mera liberalidad, menos cuando era obligatorio cuando estaban en los proyectos mineros.

Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 23 Así las cosas, indican, el ad quem se equivocó al aplicar «tácitamente» el artículo 128 del CST para determinar el carácter no salarial de la tantas veces mencionada prebenda, contrario a lo manifestado en decisiones proferidas por «el Tribunal de Barranquilla, sala Segunda, en SL 61722/2018, SL 61699/2018, MP: DR. OMAR MEJIA (sic) AMADOR;

SL 66653/2019 y SL 66654/2019, MP: DRA. MARIA OLGA HENAO». Frente a los desatinos del noveno al décimo sexto afirman que es necesario considerar que las cláusulas de exclusión salarial contenidas en sus contratos de trabajo, en la convención colectiva y en la política de beneficios extralegales, no se apreciaron conforme correspondía. Lo manifestado en tanto si se examina cada una de estas pruebas, su contenido en genérico, solo señalan que no constituyen base salarial para ningún efecto los auxilios, según el artículo 128 del CST, sin contar con la claridad, precisión y detalle requerido en todo a cada concepto a excluir «alimentación, transporte, alojamiento y otras necesidades del proyecto minero».

Como se enseñó en las sentencias CSJ SL1798-2018, CSJ SL1738-2021. Ponen de presente que el salvamento de voto efectuado en otro proceso, sin indicar cuál, se encontraba debidamente soportado, como quiera que no existe en el expediente prueba alguna que demostrara la destinación específica del auxilio de sostenimiento, menos que correspondiera a una herramienta de trabajo, pues frente a ello no bastaba el dicho Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 24 del representante legal de la demandada.

Por lo que había que concluirse que representaba la contraprestación directa del servicio, en los términos del artículo 127 del CST. XI. RÉPLICA La convocada se opone al éxito de la acusación con el argumento de que la valoración del interrogatorio de parte no fue «ni escaza ni errónea», en tanto de conformidad con las consideraciones de la providencia fustigada, se relacionaron «las cuestiones que dice echar de menos el censor (sic)».

Pone de presente que contrario a lo aseverado en la sustentación del cargo, el análisis de las manifestaciones con posibles efectos adversos no fue insuficiente, «al menos no en los tópicos de los que se suele el recurrente»: la ausencia de controles por parte de la empresa y la contratación de los demandantes para prestar sus servicios en el proyecto minero.

Sin que pueda soslayarse que a través de otros medios demostrativos el fallador de segundo grado, alcanzó la certeza sobre la destinación específica del auxilio de sostenimiento y de transporte, así como sobre el conocimiento de las restricciones en su uso por parte de los ahora convocantes. Aduce que aun cuando se relacionan los interrogatorios de parte absueltos por los promotores de la contienda y los testimonios, en el desarrollo del cargo no se cuestionan, lo que hace que la decisión atacada se mantenga erigida en tales medios de convicción. Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 25 Agrega que lo que se extrae de los medios calificados, contrario a lo que aduce el apoderado de los demandantes en sede extraordinaria, es que las finalidades del auxilio de sostenimiento estaban más que delimitadas en la política de la empresa y en el instrumento colectivo vigente, sin que de los contratos de trabajo se hubiera derivado, como se afirma, su destinación. Lo que es resultado de desatender que fue con posterioridad a la suscripción de cada uno de estos que se convino, «mediante las misivas que estudió el Ad quem» y que no se controvierten, la entrega del aludido auxilio «con unos valores precisos, con una finalidad clara, que no es otra que la que halló probada ese juzgador».

En cuanto a la política de beneficios de la empresa, aplicable a los trabajadores no destinatarios de la convención colectiva de trabajo, «entre ellos uno de los demandantes», dice que es clara en su contenido, de manera que resultan evidentes la existencia de unas previsiones sobre las finalidades de la suma entregada y sobre su carácter no remunerativo.

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, si bien, según lo previsto en el artículo 127 del CST, es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sin importar la denominación que otorgan las partes; al tenor de lo previsto en el artículo 128 ibidem no tiene esa naturaleza lo que suministra el empleador de forma ocasional o por mera Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 26 liberalidad y, todo lo que se le entregara al trabajador no para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar sus funciones.

Así mismo, dijo que los pactos de exclusión salarial eran legales, válidos y eficaces, siempre que el rubro, tuviera una finalidad específica; así mismo se apoyó en jurisprudencia para sostener adicionalmente que la definición de esa característica no la daba necesariamente la habitualidad del pago, bajo el argumento de que el elemento que determinaba si la asignación era salarial era que el concepto se entregara para retribuir directamente la labor subordinada.

Por otro lado, y con fundamento en el análisis de las pruebas, afirmó el fallador de alzada que el auxilio de sostenimiento no remuneraba la prestación del servicio de los demandantes, pues se daba como una «herramienta de trabajo» destinada a que estos vivieran dignamente en la sede de los proyectos mineros que estaban a cargo del empleador, y siempre y cuando fueran asignados a estos para la prestación de sus servicios; de ahí que contara con una destinación específica diferente a enriquecer su patrimonio; además, tal exclusión salarial había sido pactada expresamente, tanto en el contrato de trabajo como en la convención colectiva suscrita entre la empresa y su sindicato y en la política de beneficios extralegales correspondiente.

En ese orden, conforme a los planteamientos realizados en los tres cargos, se tiene, como primera medida, desde la perspectiva fáctica, que le corresponde a esta Sala Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 27 determinar si el juzgador de la apelación valoró erradamente las pruebas denunciadas en la tercera de las acusaciones y, si ello, lo llevó a concluir equivocadamente que el auxilio de sostenimiento no tenía connotación salarial.

Y desde lo jurídico, deberá establecerse si el fallador plural infringió el artículo 127 del CST y si aplicó indebidamente el artículo 128 ibidem, al pasar por alto el carácter salarial del emolumento reconocido a los actores, puesto que se pagaba de manera habitual y, según dicen los recurrentes, era una contraprestación directa del servicio porque solo se reconocía mientras desempeñaran sus labores en el proyecto minero y no se efectuaba un control de los gastos; así como si se vulneraron los principios de la primacía de la realidad y favorabilidad.

Pues bien, a efectos de abordar los problemas jurídicos propuestos, de manera preliminar la Corte hará una precisión conceptual y luego verificará los yerros fácticos y, después los jurídicos frente al caso concreto. Del concepto de salario. Sobre esta materia debe indicarse que a la luz del artículo 127 del CST, para determinar que un pago tiene connotación salarial, se requiere además de la periodicidad o habitualidad en su pago, que su naturaleza sea la de retribuir directamente el servicio.

De ahí que, no sea la denominación o calificativo que le hayan dado las partes a los beneficios lo que determina su verdadera naturaleza. Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 28 Lo afirmado en tanto la remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente «próxima o inmediata» en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, depende directamente de lo que «haga o deje de hacer».

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterada entre otras en decisiones CSJ SL7820- 2014, CSJ SL435-2019 y CSJ SL2467-2019 y en los pronunciamientos CSJ SL308-2023 y CSJ SL694-2024 donde se decidieron casos de contornos similares seguidos contra la misma sociedad demandada, se explicó, en el último de ellos, qué se entiende por retribución directa del servicio, en los siguientes términos: […] Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado.

De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador. Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria.

Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero ora en especie. A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador.

Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 29 ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes.

En esa medida, el presupuesto determinante para establecer si un pago es o no salario, consiste en identificar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo realizado, en tanto el salario se define por su finalidad o destino (CSJ SL986-2021), motivo por el que la habitualidad del pago o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos solo constituye un criterio auxiliar para evidenciar la incidencia salarial.

A este respecto en decisión CSJ SL5159-2018, se enseñó: Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Partiendo de lo expuesto, la Sala resolverá las inconformidades planteadas por la censura en los ataques, en primer lugar, desde la perspectiva fáctica, para lo cual se incursionará en el examen de las pruebas denunciadas, respecto de las cuales la censura se ocupó de presentar un Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 30 ejercicio argumentativo tendiente a exponer el desatino del juzgador de segundo grado en su apreciación, para a continuación, ocuparse en el estudio de inconformidades de puro derecho.

Desde lo fáctico. a.- Contratos de trabajo Alfredo Antonio Altamar Granados (fos. 123 a 126); Gabriel Antonio Álvarez Chima (fos. 275 a 278) y; Luis Alberto Julio Pertuz (fos. 571 a 574) archivo PDF Primera Instancia_C01_Cuaderno primera instancia_2023021605175: Pues bien, del contenido de estos contratos, emerge que su cláusula novena, en idéntica redacción, frente a los recurrentes Alfredo Antonio Altamar Granados, Gabriel Antonio Álvarez Chima y Luis Alberto Julio Pertuz corresponde al siguiente tenor: NOVENA.- Las partes convienen en reconocer que NINGUNO de los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados unilateralmente en forma extralegal por EL EMPLEADOR enumerados en el Artículo 15 de la Ley 50 de 1.990 modificatorio del Artículo 128 del C.S. del T., tales como alimentación, habitación o vestuario, canon pagado por concepto de arrendamiento de herramienta, incentivos como parte del programa de mejoramiento continuo, bono de localización, capacitación del empleado, auxilio educativo, seguro de Protección Familiar y seguro de muerte accidental del empleado, dineros que no son cubiertos por el ISS u otra EPS, son asumidos por la Empresa cuando se presentan incapacidades por parte de los empleados, auxilios de tal naturaleza, constituye base salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del C.S. del T. Por su parte, en lo que hace al contrato de trabajo Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 31 suscrito por Armando Luis López Fernández (fos. 380 a 383) se advierte que su cláusula novena prevé lo siguiente: NOVENA.- Las partes convienen en reconocer que NINGUNO de los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados unilateralmente en forma extralegal por EL EMPLEADOR enumerados en el Artículo 15 de la Ley 50 de 1990 modificatorio del Artículo 128 del C.S. del T., tales como alimentación, habitación o vestuario, canon pagado por concepto de arrendamiento de herramienta, incentivos como parte del programa de mejoramiento continuo, bono de localización, capacitación del empleado, auxilio educativo empleado, seguro de Protección Familiar y seguro de muerte accidental del empleado, dineros que no son cubiertos por el ISS u otra EPS, son asumidos por la Empresa cuando se presentan incapacidades por parte de los empleados, auxilios de tal naturaleza, constituye base salarial para ningún efecto y en especial para la liquidación de las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del C.S. del T. Al examinar las estipulaciones antes transcritas, de cara a lo que derivó el juzgador de la alzada, evidencia la Sala que, en momento alguno le hizo decir algo diferente a lo que en estas fue acordado, pues las mismas, como bien lo definió el sentenciador de segundo grado, pone en evidencia que las partes convinieron reconocer que ninguno de los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados unilateralmente en forma extralegal por el empleador, enumerados en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del artículo 128 del CST, serían salario, con lo cual se descarta una eventual valoración equivocada de estas documentales.

Convención colectiva de trabajo 2012-2013 (fos. 679 a 691), en cuanto al artículo décimo séptimo del acuerdo extralegal celebrado entre Dimantec Ltda. y su sindicato de trabajadores, para la vigencia comprendida entre el 1 de Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 32 enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, se tiene que dispuso lo que sigue:

ARTÍCULO DÉCIMO SÉPTIMO: TRANSPORTE DE PERSONAL: Solo para los proyectos mineros del Cesar y la Guajira, la empresa suministrará el transporte diario a sus trabajadores en las rutas y trayectos actualmente establecidos, en vehículos de optima (sic) calidad para el transporte de personal. Para los trabajadores de otros proyectos mineros en el resto del País, diferentes al Cesar y Guajira, la empresa le continuara pagando el auxilio de transporte adicional al auxilio de transporte establecido por el Gobierno Nacional y de acuerdo a lo contemplado en la ley, en las mismas condiciones como se viene haciendo actualmente.

A partir de la firma de la presente Convención Colectiva la empresa concederá como herramienta de trabajo un auxilio de sostenimiento y de transporte para todos los trabajadores cubiertos por la convención colectiva o que se acojan a ella y que laboren en los proyectos mineros de la Guajira y Cesar, un millón cien mil pesos ($1.100.000.00) mensuales que cubrirá los gastos correspondientes para que el trabajador pueda trasladarse y vivir dignamente en los diferentes frentes de trabajo; y en la medida de lo posible aportando los recibos de los pagos que por éste concepto lleven a cabo los empleados.

Con respecto aquellos trabajadores que estén recibiendo actualmente un valor superior al establecido en este artículo se le seguirán pagando en las mismas condiciones. El ajuste correspondiente a 2012 se hará de manera retroactiva a Enero 1º del presente año. Este auxilio se incrementara (sic) para el segundo año de vigencia de la convención en el IPC certificado por el DANE al 31 de Diciembre del 2012.

PARÁGRAFO: Las partes reconocen y aceptan que el valor aquí establecido reemplaza para todos los efectos legales los valores que actualmente viene pagando la empresa por concepto de bono de localización y auxilio de sostenimiento. Del fragmento reproducido tampoco se evidencia que el fallador de segundo grado le hubiese dado un alcance diferente al contenido de este medio de convicción, pues en la citada cláusula convencional es claro que las partes Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 33 pactaron que el «auxilio de sostenimiento» no sería constitutivo de salario y que este se usaría como «herramienta de trabajo» para que el «operario viviera dignamente» y «mientras prestara los servicios en el proyecto minero»; que fue lo que derivó el juez de apelaciones, de ahí que haya lugar a descartar el dislate de orden fáctico enrostrado al fallador.

Además, es menester precisar que dicho pacto de exclusión salarial resulta eficaz, no solo porque la ley, concretamente el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, faculta a los empleadores y trabajadores para así acordarlo, sino en tanto representa la materialización del ejercicio del derecho de libertad sindical, a través de la negociación colectiva, de ahí que no se pueda desconocer lo allí pactado, menos cuando, revela su finalidad, la que en manera alguna permite advertir que tuviera como propósito, ser una contraprestación de los servicios prestados por los actores.

Lo mismo emerge de las políticas de beneficios extralegales que reposan de folio 650 a 676, vigentes para los años 2013, 2014 y 2015, las que en su numeral tercero, denominado «TRANSPORTE DE PERSONAL» en idéntica redacción, a excepción del monto a pagar, que para el año 2013 correspondió a $1.168.871, 2014 a $1.191.547, y 2015 a $1.235.158 prevé lo siguiente: […] La Empresa concederá como herramienta de trabajo un auxilio de sostenimiento y de transporte para todos los trabajadores beneficiados con la presente política de beneficios extralegales y Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 34 que laboren en los proyectos mineros de la Guajira y Cesar, Un Millón Ciento Sesenta y Ocho Mil Ochocientos Setenta y Un Pesos ($1.168.871,oo) mensuales que cubrirá los gastos correspondientes para que el trabajador pueda trasladarse y vivir dignamente en los diferentes frentes de trabajo; y en la medida de lo posible aportando los recibos de los pagos que por éste concepto lleven a cabo los empleados.

Con respecto aquellos trabajadores que estén recibiendo actualmente un valor superior al establecido en esta disposición se le seguirán pagando en las mismas condiciones. El valor aquí establecido reemplaza para todos los efectos legales los valores que actualmente viene pagando la Empresa por concepto de bono de localización y auxilio de sostenimiento.

En estos casos, ningún trabajador recibirá dos veces el mismo beneficio o dos veces aquellos que sean equivalentes. Del anterior aparte se deriva que el ad quem no le impartió un alcance diferente a su contenido pues de este emerge que la demandada previó el reconocimiento de un «auxilio de sostenimiento» que no sería constitutivo de salario, por corresponder a una «herramienta de trabajo» en tanto propende porque el «operario viviera dignamente» y «mientras prestara los servicios en el proyecto minero»; que fue lo que infirió el juez de apelaciones, de ahí que se descarta cualquier eventual dislate de orden fáctico.

En cuanto al interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada lo primero que debe recordar la Sala, es que en sí mismo, bajo la égida del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no es prueba calificada en casación, aunque sí lo es la confesión judicial, que eventualmente esté allí contenida. Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 35 Con ese marco, cabe decir que para que se pueda estructurar una confesión judicial se requiere inexorablemente el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 191 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, los cuales consisten, entre otros, en que el confesante tenga capacidad y poder dispositivo sobre el derecho confesado; que favorezca a la parte contraria o produzcan consecuencias jurídicas adversas a quien lo absuelve; que recaiga sobre hechos frente a los cuales la ley no exija otro medio de prueba; que se trate de una manifestación sobre un hecho propio o personal de quien la hace; y que sea expresa, consciente y libre.

Ello sin dejar de lado que una confesión, cuando es calificada, debe aceptarse en su integridad incluidas las justificaciones y complementaciones (CSJ SL, 31 may. 2011, rad 36317). Precisado lo anterior, la Corte encuentra que el representante legal de la demandada en su interrogatorio de parte manifestó que a favor de los actores se reconoció un auxilio de sostenimiento y transporte al haber sido vinculados para laborar en el proyecto minero LJ en la Loma, Cesar, el cual no constituía salario por encontrarse así pactado en la convención colectiva de trabajo y en la política de beneficios, por tener como fin específico ser utilizado «para su estadía, para su hospedaje, para su alimentación, para su transporte urbano e intermunicipal, sus elementos de aseo, sus llamadas telefónicas, su lavandería y, otros elementos».

Que tal emolumento fue consignado a los promotores de la contienda mientras estuvieron asignados a las Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 36 operaciones mineras del Cesar y la Guajira, pues tenía como propósito que vivieran en condiciones dignas, «para que lo utilicen para su hospedaje, su alimentación, su transporte urbano intermunicipal, sus llamadas telefónicas, su lavandería, sus elementos de aseo y otros elementos» lo que significada que no era de libre disposición, dada la especificidad de su finalidad y, si bien no se llevada un control, lo fue en tanto tal beneficio «fue determinado entre empresa y organización sindical y que en su momento hicimos un estudio de mercado las partes y definimos un auxilio de sostenimiento mínimo para que vivieran en condiciones dignas».

Al respecto es preciso destacar que el Tribunal no dejó de avizorar que el pago del auxilio de sostenimiento se les hacía a los demandantes mientras estuvieran asignados al proyecto minero, pues así lo expresó en varias oportunidades en su providencia. Por lo tanto, no se le puede imputar un yerro por no haber tenido en cuenta ese hecho aceptado por el representante de la demandada al rendir su interrogatorio.

Por otra parte, se debe destacar que el citado auxilio solamente se pagaba mientras los demandantes fueran asignados a un proyecto minero, hecho que tampoco fue desconocido por el sentenciador de alzada, lo cual no significa que por esa razón fuese constitutivo de salario al retribuir el servicio, pues tal beneficio, como está demostrado en el proceso, se cancelaba en esas condiciones como consecuencia de la prestación de servicios en un proyecto minero, lo que implicaba que los asalariados incurrieran en Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 37 gastos en materia de vivienda, transporte, lavandería, elementos de aseo personal, llamadas y otros varios como refrigerios, en los que no tendrían que incurrir de no hallarse trabajando en ese sitio y estar en su lugar habitual de residencia. Este fue precisamente el motivo por el cual se acordó que el auxilio se pagaría solamente mientras los demandantes estuvieran prestando sus servicios en la mina, pues, al trabajar allí surgía la necesidad de incurrir en los gastos que cubría el auxilio, situación que no se presentaba cuando no estuvieren laborando en ese sitio, sino en su lugar de residencia o se hallaren en vacaciones o licencias.

Las anteriores afirmaciones fueron tenidas en cuenta por el sentenciador de segundo grado y contrario a lo afirmado por la censura, no configuran una confesión en los términos del artículo 191 del CGP, ya que el absolvente no admitió algún hecho que produjera consecuencias jurídicas que le fueran adversas o que favorecieran a la parte contraria.

En todo caso, sobre esto último la Corte debe señalar que el juez colectivo no desconoció que el auxilio debatido era permanente o habitual ni que se pagaba mientras el trabajador estuviera asignado al proyecto minero, pues así lo dejó claramente plasmado en su decisión, solo que encontró que su objeto era ser una «herramienta de trabajo con el fin de ofrecer vivir dignamente al trabajador», conforme lo dispuesto en el contrato de trabajo, la convención colectiva y Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 38 las políticas de beneficios extralegales, por lo que no tenía como finalidad remunerar los servicios; sin que al afirmar esto, incurriera al algún error fáctico.

En cuanto a los comprobantes de pago correspondientes a la vigencia de las relaciones de trabajo de los demandantes, a los cuales se alude en el desarrollo del cargo tercero (Alfredo Antonio Altamar Granados f.os 226 a 268; Gabriel Antonio Álvarez Chima fos. 335 a 370; Armando Luis López Fernández fos. 489 a 566 y; Luis Alberto Julio Pertuz fos. 605 a 647), se tiene que acreditan que los actores recibían habitualmente el auxilio de sostenimiento, tal como lo sostienen en su acusación; no obstante, esa situación no fue desconocida por el fallador de la apelación pues así lo puso de presente en su decisión, en la que expresó con contundencia que su reconocimiento se daba siempre que estuvieran asignados al proyecto minero, condición que resultaba relevante en este caso ya que su designación al referido proyecto era lo que precisamente causaba tal estipendio.

Además, como se explicó al comienzo de las consideraciones, el salario se define por su finalidad o destino (CSJ SL986-2021), por lo que la habitualidad del pago solo constituye un criterio auxiliar - no conclusivo- para determinar la incidencia salarial (CSJ SL5159-2018), hallándose en el presente caso que se cumplió con el propósito para la cual fue pactado, esto es, que los accionantes pudieran trasladarse y vivir en el lugar de trabajo, el cual era diferente al de su residencia habitual y Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 39 del lugar en el que fueron contratados, en condiciones dignas y, por consiguiente, su carácter no retributivo.

Ahora, aun cuando, la censura denuncia el interrogatorio de parte rendido por los demandantes, así como «los testimonios» lo cierto es que ningún ejercicio argumentativo se desplegó por parte de los recurrentes a efectos de poner en evidencia el defecto valorativo en que pudo incurrir el colegiado respecto de dichas pruebas; de ahí que no le sea dable a la Sala incursionar en el examen de tales medios de prueba.

Por lo expuesto, no se advierte un error de hecho del Tribunal en las conclusiones fácticas a las que arribó. Desde lo jurídico. En torno a esta materia, la Corte no encuentra la comisión de los yerros jurídicos endilgados por la censura, conforme pasa a explicarse. Como se precisó al inicio de estas consideraciones, al amparo del artículo 127 del CST, para determinar que un pago tiene connotación salarial, se requiere además de la periodicidad, que su naturaleza sea la de retribuir directamente el servicio, pues un pago se configura como salario esencialmente por su finalidad.

De ahí que no basta con que un pago sea habitual para determinar su carácter salarial, pues este corresponde a un criterio auxiliar. Por ende, resulta equivocado el argumento de los Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 40 recurrentes, consistente en que por el hecho de haberse pagado habitualmente el auxilio de sostenimiento necesariamente debía ser considerado salario.

Tampoco les asiste razón a los recurrentes al plantear que el auxilio se pagaba como contraprestación directa del servicio porque se reconocía únicamente mientras estuvieran asignados al proyecto minero. Se dice lo anterior porque al encontrar el juez plural que el propósito de su pago era que los asalariados pudieran trasladarse desde el municipio en donde residían hasta donde estaba ubicado el proyecto minero, y vivir dignamente en los diferentes frentes de trabajo, acertó al concluir que tal pago carecía de connotación salarial, en la medida que no tenía por finalidad enriquecer a los trabajadores o retribuir directamente su labor.

En esa medida, el juez de la alzada no incurrió en la violación normativa denunciada al concluir que el auxilio de sostenimiento no era salario porque independientemente de que fuera habitual, se pagaba a los actores siempre que estuvieran asignados al proyecto minero, y no tenía como objeto enriquecerlos o retribuir sus servicios, dado que correspondía una «herramienta de trabajo con el fin de ofrecer vivir dignamente al trabajador para así realizar la prestación del servicio en el respectivo proyecto minero».

Adicionalmente, no le asiste razón a los censores cuando refieren que el Tribunal desconoció el principio de la primacía de la realidad respecto de los pagos que constituyen Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 41 salario, pues este postulado, como lo recordó esta Sala en las sentencias CSJ SL308-2023 y CSJ SL694-2024, dictadas en procesos de contornos similares al de autos, seguidos contra Dimantec Ltda., tiene plena aplicación tratándose del tema aquí analizado, en virtud del cual, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

Por ende, «no importa la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial» (CSJ SL12220-2017). Contrario a lo expuesto por la parte recurrente, el ad quem sí tuvo en cuenta el aludido principio, pues, hizo énfasis en que no encontró elementos que permitieran concluir que el beneficio referido fuera factor salarial, lo que evidencia que indagó acerca de si, en realidad, pese al pacto de las partes, aquel retribuía directamente las actividades del trabajador, encontrando que no, pues su finalidad era propender por la vida digna al trabajador, en la medida que laboraba en municipio distinto al que residía con su familia.

Ahora bien, al tenor del artículo 128 del CST no constituyen salario, entre otras, las sumas que recibe el trabajador en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; tampoco los beneficios o auxilios habituales u Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 42 ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, entre otros.

Sobre el particular no resulta válido que las partes acudan al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo para despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, dado que la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

Sin embargo, si las partes acuerdan restarle carácter salarial a un rubro que, en esencia no remunera directamente los servicios prestados, tal pacto resulta válido. En el presente caso, el juez de segunda instancia con acierto aplicó esta disposición, pues encontró que la finalidad o destino del beneficio era que los actores pudieran trasladarse y vivir dignamente en los frentes de trabajo en el proyecto minero donde fueron asignados, por ende, que el auxilio no tenía por objeto retribuir directamente los servicios, razón por la cual era admisible que las partes de mutuo acuerdo le restaran el carácter salarial.

Tampoco les asiste razón a los censores al aducir la violación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la CP, pues, a este se acude cuando existe «duda sobre la aplicación de dos o más normas vigentes de trabajo, que Radicación n.° 99868 SCLAJPT-10 V.00 43 regulan la misma situación fáctica» (sentencia CSJ SL7882- 2015), sin que en el presente caso pueda ser tenido en cuenta, ya que no existe duda respecto de la norma que regulaba el asunto.

En ese orden de ideas el sentenciador de la alzada no incurrió en los yerros fácticos ni jurídicos enrostrados y, por ello, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de los recurrentes y a favor de la opositora demandada; se fija como agencias en derecho la suma única de $5.900.000, la que deberá ser incluida en la liquidación que efectúe el juzgado de conocimiento el tenor del artículo 366 del CGP.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de febrero de 2023 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALFREDO ANTONIO ALTAMAR GRANADOS, GABRIEL ANTONIO ÁLVAREZ CHIMA, ARMANDO LUIS LÓPEZ FERNÁNDEZ y LUIS ALBERTO JULIO PERTUZ contra DIMANTEC LTDA. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: F3EF6BB95F2AC7FAA6D22EC4A1BEAF8B763647DC324BF734C4F7240067716D56 Documento generado en 2024-10-03