CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57445 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2685-2018 Radicación n.° 57445 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IVETTE DEL SOCORRO DÍAZ DEL CASTILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- ISS y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO- ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES IVETTE DEL SOCORRO DÍAZ DEL CASTILLO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- ISS y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO- ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se declarara que laboró a favor de aquella entidad, en dos períodos, desde el 27 de septiembre de 1992 hasta el 3 de diciembre del mismo año y del 8 de febrero de 1993 al 26 de junio de 2003, tiempo que debió incluirse para todos los efectos pensionales.
En consecuencia, solicitó que se condenaran: i) al reconocimiento de una pensión mensual de jubilación, a la luz del Decreto 1653 de 1977 y/o del artículo 101 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, que suscribió el ISS con el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, teniendo en cuenta todo el tiempo de servicio acumulado; ii) al reconocimiento de la misma prestación, en cuantía equivalente al 100% del promedio de todos los factores salariales que percibió, desde 25 de enero de 2006, como consecuencia de haber cumplido con los requisitos de tiempo en edad y servicios de manera sucesiva en entidades públicas; iii) a su incorporación en la nómina, para la cancelación de las mesadas pensionales, junto con las cotizaciones pertinentes a cargo de la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN; iv) al pago de dichas mesadas con sus respectivos reajustes periódicos y v) la indemnización por los perjuicios morales ocasionados por la omisión del pago oportuno del derecho reclamado (f.° 10, cuaderno n.° 1 del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones, en que laboró a favor de varias entidades, desde el 9 de julio de 1979 hasta el 31 de julio de 1992, periodo en el que cotizó de forma interrumpida ante el ICSS y el ISS. Manifestó, que prestó sus servicios de forma personal y continua a favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde el 2 de julio de 1983 hasta el 1° de diciembre de 1996, a través de contratos para reemplazos temporales del personal de planta; que la entidad le descontó unas sumas destinadas a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, así como afiliación sindical, lo que la hace beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004; que cumplió con un horario de trabajo establecido por la misma demandada, la que además le reconoció una prima semestral y le aplicó el régimen convencional y legal, entre otras acciones que configuraron, a la luz del literal f) del artículo 11 del Decreto 1651 de 1977, el régimen aplicable para los años 1992 a 1996; que desde el 12 de diciembre de 1996 hasta el 23 de junio de 2003, continuó con la prestación de sus servicios, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, sin solución de continuidad.
Aseveró, que el 26 de junio de 2003, mediante el Decreto 1750 del mismo año, fue incorporada, sin solución de continuidad, a la planta del personal de la ESE ANTONIO NARIÑO, entidad que fue liquidada por el Decreto 3870 del 3 de octubre de 2008, en calidad de empleada pública con las mismas funciones que venía desempeñando; que en este período le fueron cancelados beneficios convencionales, con lo que aceptó los derechos adquiridos con las entidades anteriores.
Por último, indicó que el 26 de febrero de 2007, realizó reclamación administrativa ante el ISS, solicitud que fue respondida el 15 de marzo de 2007, que también peticionó ante la ESE ANTONIO NARIÑO, el 19 de abril del mismo año, quien respondió negativamente el 1° de mayo de 2007 (f.° 1 a 9, ibídem ). Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó la prestación de los servicios de la demandante en el Hospital San Pedro de Pasto, la capacitación como auxiliar de enfermería, las cotizaciones realizadas al ICSS, la suscripción del contrato de trabajo a término indefinido, desde el 12 de diciembre de 1996, en calidad de trabajadora oficial, la incorporación a la ESE ANTONIO NARIÑO, a partir del 26 de junio de 2003, en calidad de empleada pública, la reclamación administrativa junto con su respuesta, la liquidación y supresión de la ESE ANTONIO NARIÑO. De los demás adujo, que no eran ciertos, no eran hechos, no le constaban o se atenía a lo demostrado en el proceso (f.° 377 a 380, ibídem ).
En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción, buena fe e innominada (f.° 381, ibídem ). A su turno, la ESE ANTONIO NARIÑO se opuso a las pretensiones. Con respecto a los hechos, explicó que la incorporación automática de la demandante significó la omisión de requisitos adicionales a los contenidos en el Decreto 1750 de 2003, es decir, que no fue necesario la formalización de un nuevo vínculo laboral, ni hubo una suspensión temporal, pese a que la funcionaria provenía de un régimen diferente; que en el artículo 17 del mismo decreto, se dispuso que al no suspenderse la relación laboral, se computaría el tiempo laborado a favor del ISS y el prestado en las nuevas entidades, pero aclaró que este contrato no se mantuvo, sino que sólo se tuvo en cuenta el tiempo de servicios que prestó en esta.
De los demás, adujo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban (f.° 587 a 594, cuaderno n.°2 del Juzgado). En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inaplicabilidad del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, innominada, buena fe, pago y compensación (f.° 602 a 608, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, mediante fallo del 6 de julio de 2010, resolvió:
PRIMERO. - CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer que la demandante […] prestó sus servicios a dicha entidad en el periodo comprendido entre el 27 de septiembre y el 3 de diciembre de 1992 y desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 26 de junio de 2003, de manera continua e ininterrumpida, por lo cual este periodo debe tenerse en cuenta para efectos pensionales.
SEGUNDO. - DECLARAR que la demandante adquirió el derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual de jubilación a partir del 25 de enero de 2006, por haber cumplido la edad de 50 años y haber prestado sucesiva o alternativamente sus servicios en entidades de derecho público más de 20 años, cumpliendo así con los requisitos establecidos en el artículo 101 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL- SINTRASEGURIDADSOCIAL- para el periodo 2001- 2004.
TERCERO. - CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, a reconocer a favor de la demandante una mesada pensional de jubilación convencional en una cuantía del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores salariales (Asignación básica mensual, prima de servicios y vacaciones, auxilio de alimentación y transporte, valor trabajo nocturno, suplementario y en horas extras y valor del trabajo en días dominicales y feriados), de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO. - CONDENAR a las demandadas ISS y ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN a que se incluya el nombre de la demandante en nómina para pago de las respectivas mesadas pensionales, asumiendo la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN las cotizaciones pertinentes para pensión de vejez.
QUINTO. - CONDENAR a las demandadas ISS y ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN a pagar a la demandante las mesadas pensionales con los respectivos reajustes periódicos de ley, a partir de la fecha en que se retire efectivamente del servicio activo.
SEXTO. - DECLARAR probada la excepción de buena fe propuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y por la ESE ANTONIO NARIÑO; y no probadas las demás excepciones.
SÉPTIMO. - CONDENAR en costas a las demandadas en una suma equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de la demandante.
OCTAVO. - ABSOLVER de las demás pretensiones a las demandadas (f.° 515 a 549, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante y de la accionada ESE ANTONIO NARIÑO, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 31 de enero de 2012, revocó la sentencia apelada y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, sin costas en la alzada (f.° 82 a 92, cuaderno el Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problema jurídico a resolver, si la demandante era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo 2001- 2004, durante su relación con la ESE ANTONIO NARIÑO, para establecer si tenía derecho al reconocimiento de una pensión convencional o, en su defecto, la consagrada en el Decreto 1653 de 1977.
Encontró acreditado dentro del proceso: i) que la demandante nació el « 17 de julio de 1947» (sic); ii) que laboró al servicio del ISS de forma interrumpida, desde el 23 de julio de 1984 hasta el 25 de junio de 2003; iii) que a la luz del Decreto 1750 de 2003 fue incluida, sin solución de continuidad, a la planta del personal de la ESE ANTONIO NARIÑO, en calidad de empleada pública y iv) que el acuerdo convencional, arriba señalado, fue allegado junto con su constancia de depósito, que obra a folios 258 a 327 del cuaderno n.° 1 del Juzgado.
Expresó, que la demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación contenida en la Convención Colectiva de Trabajo 2001- 2004, toda vez que: i) ostentó la calidad de trabajadora oficial, hasta el 25 de junio de 2003 y, posteriormente, fue empleada pública en la ESE ANTONIO NARIÑO, por lo que esta relación fue de naturaleza legal y reglamentaria y no laboral, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 6° de 1945; ii) que el artículo 3° de dicha convención estableció como destinatarios de la misma, a los trabajadores oficiales y que si bien extendió sus beneficios a todos los servidores de la empresa, incluyendo a la demandante, esta para el reconocimiento pensional, debía gozar de un derecho adquirido a la data de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, lo cual no ocurrió, pues, sólo cumplió con 50 años de edad, el 25 de enero de 2006; iii) que en los artículos 17 y 18 de este decreto, no se contempló que se respetaría la aplicabilidad del acuerdo convencional, sino las prestaciones que se encontraran causadas hasta la data de la incorporación de los servidores a la ESE ANTONIO NARIÑO y iv) que no procedía la aplicación de dicha convención a una empleada pública, ya que, estaba destinada de forma contundente a trabajadores oficiales, teniendo en cuenta el artículo 467 del CST.
Como corolario, afirmó que la actora sólo tenía una mera expectativa, atendiendo a lo establecido en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-314-2004 y las proferidas por la Corte Suprema de Justicia CSJ SL, 24 abr. 2007, rad. 28385 y CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399. Sentado esto, adujo que la accionante sustentaba su expectativa en un criterio personal y no en un pronunciamiento de las demandadas, por ello no se configuraba una confianza legítima en armonía con la buena fe consagrada en el artículo 83 superior.
Agregó, que a estas entidades no le era impuesto mantener inalterable las condiciones laborales, puesto que, mediante la Ley 790 de 2002, se les otorgó la potestad y autonomía para fijar un régimen legal diferente. Sobre la particular, citó la sentencia CC T-248-2008. Por último, con relación a la pretensión de la pensión de jubilación, conforme con el Decreto 1653 de 1977, aseveró que esta norma cobijaba a los funcionarios de la seguridad social del ISS, categoría que fue desaparecida del ordenamiento jurídico, mediante sentencia de CC C-579-1996, fecha en la que la demandante no cumplía con las condiciones exigidas en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, ni en el inciso 2° del artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1977.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, […] de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, con fecha 6 de julio de 2010:
1. SE CONFIRMEN los numerales PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO Y SEPTIMO (sic) respecto del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
2. SE REVOQUEN los numerales SEXTO Y OCTAVO respecto del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y se profiera sentencia de reemplazo, atendiendo el objeto del recurso de apelación interpuesto por la demandante frente a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el sentido de CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar los perjuicios morales causados al no reconocer la pensión desde cuando la demandante tenía derecho, derivados del continuo sufrimiento y desgaste procesal buscando el reconocimiento de sus derechos.
3. SE CONFIRMEN los numerales SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO Y SEPTIMO (sic) respecto de la ESE ANTONIO NARIÑO -HOY LIQUIDADA-
4. SE REVOQUEN los numerales SEXTO Y OCTAVO respecto de la ESE ANTONIO NARIÑO -HOY LIQUIDADA- y se profiera sentencia de reemplazo, atendiendo el objeto del recurso de apelación interpuesto por la demandante frente a la demandada ESE ANTONIO NARIÑO -HOY LIQUIDADA-, en el sentido de CONDENAR a la ESE ANTONIO NARIÑO -HOY LIQUIDADA- a reconocer y pagar los perjuicios morales causados al no reconocer la pensión desde cuando la demandante tenía derecho, derivados del continuo sufrimiento y desgaste procesal buscando el reconocimiento de sus derechos- 5.
Proveerá sobre costas de acuerdo con la Ley (f.° 29 a 30, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula 5 cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados únicamente por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el estudio se hará iniciando por el cargo cuarto y conjuntamente los restantes, por cuestiones metodológicas.
CARGO CUARTO Acusa que la sentencia impugnada viola por la vía indirecta, […] al configurarse el ERROR DE HECHO derivado de la FALTA DE VALORACION de la documental visible a folios 173, 174, 177 a 186, 188, 189, 193, en relación con los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, vinculado con las sentencias C-314 del 10 de abril de 2004 y C-349 del 20 de abril de 2004, de la Corte Constitucional y el artículo 467 del C.S. del T. (f.° 23, ibídem ).
Indica como errores de hecho los siguientes: Que la ESE ANTONIO NARIÑO mediante Resolución No. 000832 del 11 de enero de 2005 reconoció a IVETTE DEL SOCORRO DIAZ DEL CASTILLO NADER, el pago de $5'370.600 "correspondiente a aquello que dicho empleado (sic) público (sic) dejó de percibir entre" el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, "como consecuencia de la transformación de la naturaleza del vínculo que lo (sic) une con la administración pública.
Que la liquidación y pago de 11 de enero de 2005 se realizó por la ESE ANTONIO NARIÑO aplicando las directrices de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 2001-2004, en cumplimiento de la sentencia C-314 de abril 1 de 2004. Que la ESE ANTONIO NARIÑO reconoció y canceló a mi mandante mediante Resolución 7399 de 27 de diciembre de 2005, el pago de 3 días de vacaciones en el período comprendido entre el 26 de junio de 2003 al 31 de octubre de 2004, conforme a la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 2001-2004, en cumplimiento de la sentencia C-314 de abril 1 de 2004.
Que el 28 de septiembre de 2005 fue publicada, en cartelera de la ESE ANTONIO NARIÑO, una certificación con el nombre de IVETTE DEL SOCORRO DIAZ DEL CASTILLO NADER entre aquellos "SERVIDORES PROXIMOS (sic) A JUBILARSE QUE APLICAN A RETEN SOCIAL". Que el 19 de julio de 2006, la ESE ANTONIO NARIÑO reversa el contenido de la publicación realizada el 28 de septiembre de 2005 y procede a excluir a IVETTE DEL SOCORRO DIAZ DEL CASTILLO NADER de la certificación de retén social.
Y a su vez, incurre el Tribunal, en el error de hecho de dar por demostrado, sin estarlo: Que "la expectativa que pretende la parte actora que le sea protegida, proviene es de un criterio personal y no de un pronunciamiento de ninguna de las demandadas que permitiera dar sustento a ella" (f.° 23, ibídem ). Señala como pruebas dejadas de apreciar las que siguen: 1.- La Resolución n.° 000832 del 11 de enero de 2005, folio 173 del cuaderno n.° 1 del Juzgado, por la cual la ESE ANTONIO NARIÑO, le aplica el acuerdo convencional en cumplimiento con la sentencia CC C-314-2004. 2.- El comprobante de pago de derechos convencionales expedido por esta entidad, folio 174 ibídem. 3.- La Resolución n.° 3622 del 20 de mayo de 2005 y su constancia de notificación personal, por la cual se confirma la expedida el 11 de enero del mismo año, folios 177 a 186 ibídem. 4.- La Resolución n.° 7399 del 27 de diciembre de 2005, folio 188 ibídem. 5.- La certificación publicada el 28 de septiembre de 2005, por la cual dicha entidad la consideró como prejubilable, folio 189 ibídem. 6.- El oficio del 19 de julio de 2006, por medio del cual se demuestra que una vez solicitado el derecho a pensión, fue excluida, folio 193 ibídem.
Para la demostración del cargo, expresa que el ad quem yerra al considerar que la prestación reclamada fue originada en un criterio personal y no de un pronunciamiento de las accionada, toda vez que: i) el 28 de septiembre de 2005, fue enlistada por la ESE ANTONIO NARIÑO, como una de los trabajadores próximos a pensionarse; ii) que esta misma entidad le aplicó la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, aun cuando tenía la calidad de empleada pública y iii) que según el artículo 98 de este acuerdo, el mismo se extiende hasta el 2016, en cumplimiento de la sentencia CC C-314-2004.
Como consecuencia, alega que en calidad de empleada pública, tenía pleno convencimiento de que la ESE ANTONIO NARIÑO le reconocería y pagaría los derechos convencionales, por lo que, la pensión de jubilación solicitada tiene fundamento en las conductas que realizó esta entidad en los años 2005 y 2006 (f.° 24 a 27, ibídem ). RÉPLICA Manifiesta, que a la luz del artículo 90 del CPTSS, en la censura se debe señalar de forma expresa el concepto de la infracción, lo cual no fue indicado por la demandante.
Sobre el particular, citó apartes de la sentencia de la CSJ SL, 16 de dic. 2009, rad. 34435 (f.° 133 a 134, ibídem ). CONSIDERACIONES Se hace necesario recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.
Así mismo, en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).
De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.
Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Sala que le asiste razón a la parte opositora, pues el cargo adolece de idoneidad técnica para estudio, no solo porque no indica el concepto en que se produjo la vulneración de la ley por la vía indirecta, sino porque su planteamiento constituye un alegato de instancia en el que el recurrente expresa su inconformidad con los considerandos del ad quem, pero no especifica en qué forma cada uno de los medios de prueba dejados de apreciar dan lugar a la vulneración de las normas incluidos en la proposición jurídica.
En consecuencia, el cargo se desestima. CARGO PRIMERO Acusa que la sentencia impugnada, A través de la infracción de medio, […] viola por vía indirecta, el artículo 35 de la ley (sic) 712 de 2001, que adicionó el artículo 66A del decreto ley (sic) No. 2158 de 1948 (C.P.L.) al aplicarlo de modo indebido como consecuencia del manifiesto yerro fáctico en que incurrió el Tribunal al apreciar equivocadamente el escrito de demanda (folios 1 a 18, cdno 1) dirigido al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como a la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACION (sic), la sentencia de primera instancia (fls. 515 a 549, cdno. 1), los memoriales de interposición y sustentación del recurso de apelación interpuesto únicamente por el apoderado de la demandada ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN (folios 550, 552-563, cdno. 1), el auto que concedió los recursos interpuestos en primera instancia (folios 586, cdno. 1) y el auto que admitió los recursos en segunda instancia (folio 4, cdno. 2).
Dicha infracción de medio condujo a la aplicación indebida respecto del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de los artículos 16, 17 y 18 del decreto (sic) 1750 de 2003, inciso 2° del artículo 3 del decreto (sic) 1651 de 1977 y artículo 19 del decreto (sic) 1653 de 1977, 467, 469, 470 a 472 del C.S. del T., en relación con las sentencias C-579 de 1996, C-314, C-349 de 1° y 20 de abril de 2004, y T-248 de 2008 de la H. Corte Constitucional, 28385 del 24 de abril de 2007 y 35399 del 23 de julio de 2009 de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia (f.° 8, ídem ).
Señala como errores de hechos, los siguientes: 1-. No dar por demostrado, siendo evidente, que el petitum de la demanda (fl. 10, cuaderno 1) incluye como destinatarios de sus pretensiones tanto al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como a la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACION (sic). 2-. No dar por demostrado, siendo evidente, que el petitum de la demanda (fl. 10, cuaderno 1) incluye en la pretensión PRIMERA únicamente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que reconociera para efectos pensionales el tiempo laborado por IVETTE DEL SOCORRO DIAZ DEL CASTILLO NADER como supernumeraria. 3-.
No dar por demostrado, siendo evidente, que la sentencia de primera instancia (fls. 515-549) en su parte resolutiva dispuso CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en los numerales PRIMERO, TERCERO, CUARTO, QUINTO y SEPTIMO (sic). 3-. No dar por demostrado, siendo evidente, que el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no interpuso recurso de apelación alguno, guardando conformidad con la decisión de primera instancia. 4-.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reprochó la decisión de primer grado y por tanto, merecía extenderle los efectos de la sentencia de segunda instancia que revocó totalmente la sentencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto (f.° 9, ibídem ). Indica como pruebas valoradas de forma errónea, las siguientes: 1.- La demanda (f.° 1 a 18 del cuaderno n.°1). 2.- Sentencia de primera instancia (f.° 515 a 559, ibídem ). 3.- Interposición y sustentación del recurso de apelación de la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, folios 550, 552 a 563 ibídem. 4.- El auto que concedió los recursos en primera instancia, folio 586 ibídem. 5.- El auto que concedió los recursos en segunda instancia, folio 4 cuaderno n.°2 (f.° 9, ídem ).
Para la demostración del cargo, la recurrente manifiesta que, según el principio de consonancia, yerra el ad quem al revocar las condenas impuestas por el a quo al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, toda vez que estas no fueron apeladas. Por consiguiente, aduce que esta decisión incongruente conlleva a que se invalide el tiempo de servicios que trabajó para el ISS, a la no aplicación del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, al desconocimiento de la pensión de jubilación a cargo de esta entidad y a omitir el estudio del recurso de apelación que interpuso.
Como consecuencia, alega, que vulnera el restablecimiento integral de sus condiciones morales (f.° 10 a 13, ibídem ). RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, el ISS, aduce que según los artículos 87 y 54ª del CPTSS y 251 del CPC, las documentales citadas por la recurrente no son pruebas calificadas, lo cual impide su estudio en casación. Por otra parte, considera que, según el artículo 51 del CPC, las demandadas conforman un litis consorcio necesario, por lo que, la decisión revocatoria instaurada por el ad quem se encuentra ajustada a derecho (f.° 129 a 131, ibídem ).
CARGO SEGUNDO Acusa que la sentencia impugnada es violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, « del artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993, en relación con el régimen legal anterior dejado de aplicar, y contenido en el artículo 19 del decreto (sic) 1653 de 1977, que estableció el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social, en armonía con el artículo 275 de la ley (sic) 100 de 1993» (f.° 13, ibídem ).
Para la demostración del cargo, la recurrente manifiesta que la ESE ANTONIO NARIÑO, debe reconocerle, como derecho adquirido, la pensión de jubilación que el ISS tenía a su cargo, toda vez que se encuentra cobijada por el régimen de transición, pues para el 1° de abril de 1994, tenía 38 años de edad y 11 de servicios a favor de esta entidad, en condiciones más favorables que las contempladas en la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación debe determinarse atendiendo a lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 (f.° 13 a 15, ibídem ). RÉPLICA El memorial de oposición señala que las normas incluidas en la proposición jurídica, sí fueron aplicadas por el Tribunal, lo que es razón suficiente para que fracase el cargo (f.° 131 a 132, ibídem ).
CARGO TERCERO Acusa, que la sentencia impugnada es violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, « de los artículos 16, 17 y 18 del decreto (sic) 1750 de 2003, 467 del C.S. del T, en relación con el artículo 12 y 16 de la ley (sic) 790 de 2002, el artículo 16 del C.S. del T., artículo 5 de la ley (sic) 57 de 1887, artículos 1, 2 y 3 de la (sic) 153 de 1887» (f.° 15, ídem ).
Para la demostración del cargo, la recurrente limita su inconformidad en la interpretación dada por el Tribunal al artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en armonía con la sentencia proferida por la Corte Constitucional CC C-314-2004 y la de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399, en el entendido de que consideró que no era viable aplicar un acuerdo convencional a una empleada pública.
En este sentido, considera: i) que el Tribunal limita el alcance de la sentencia de la Corte Constitucional en la que determinó que el acuerdo convencional aludido regía para todos los servidores del ISS- empleados públicos y trabajadores oficiales- que fueron incorporados, desde el 25 hasta el 26 de junio de 2003, de forma automática y sin solución de continuidad a la ESE ANTONIO NARIÑO, como consecuencia de la restricción del término trabajado; ii) que es menester proteger las expectativas legítimas de los trabajadores oficiales que fueron mutados a empleados públicos, pues ello no puede ser imprevisto, porque quebrantaría los principios de progresividad, favorabilidad y prohibición de retroceso y que, además, al restarle 3 años para consolidar su derecho contaba con una confianza legítima y iii) que los derechos transitoriamente fijados, de forma extralegal, en favor de un grupo de trabajadores para la fecha de vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, debían mantener su término inicial.
Indica las sentencias CE 25 mar. 2010, rad. 1415-07 y CSJ SL, 23 en. 2009, rad. 30077 y CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39797. Así las cosas, el término de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 fue determinado en dos períodos, entre el 1° de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006 y entre el 1° de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2016, por lo que, sus cláusulas 98 y 101, se encontraban vigentes para el 25 de enero de 2006, pues fueron acordadas antes de la transformación de la calidad de trabajadora oficial a empleada pública.
Aceptar lo contrario es desconocer las interpretaciones de los derechos adquiridos dadas por la Corte Constitucional, pues la misma permite aplicar el régimen convencional a las entidades que cambien su naturaleza jurídica. Sobre lo anterior, cita apartes de las sentencias CSJ SL, 13 jul. 2010, rad. 36563; CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 33932;
CSJ SL, 24 sep. 2003, no especificó rad y de la Corte Constitucional CC C-902- 2003. Concluye, que es procedente la vigencia de los regímenes pensionales de la CC T-2001-2004 durante el término que inicialmente se estipuló (f.° 15 a 22, ibídem ). RÉPLICA Aduce el ISS, que la demandante no gozaba de un derecho adquirido, en el entendido de que el requisito de 50 años de edad fue cumplido el 25 de enero de 2006 y para el 25 de junio de 2006, fecha en que entró en vigencia el Decreto 1750 de 2003, solo contaba con 10 años de servicios (f.° 132 a 133, ibídem ).
CARGO QUINTO Acusa que la sentencia viola por la vía indirecta, […] al configurarse el ERROR DE HECHO derivado de la FALTA DE VALORACION (sic) de la cláusula 2° de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 2001-2004, documental visible a folios 257 a 330, así como también al desconocer el artículo 467 del C.S. del T. que determina la importancia de respetar los acuerdos convencionales (f.° 27, ídem ).
Indica como errores de hechos los siguientes: · Que la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 2001-2004, se estipuló hasta el 31 de octubre de 2004, "salvo los artículos que en la presente Convención se le haya fijado una vigencia diferente". · Que el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el ISS y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 2001-2004 estipuló pensionar a: i) quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y el treinta y uno de diciembre de 2006; y ii) quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016" (f.° 27, ídem ).
Señala como pruebas dejadas de apreciar, las que siguen: 1.- La cláusula 2° de la Convención Colectiva de Trabajo, vista a folio 260 del cuaderno n.° 1 del Juzgado, que demuestra la vigencia variada de la misma. 2.- La cláusula 98 del mismo acuerdo, vista a folios 287 a 288 ibídem, en la que se estipula la vigencia de la cláusula pensional (28, ibídem ).
Para la demostración del cargo, expresa que el ad quem yerra al omitir el término inicial de vigencia del acuerdo convencional mencionado, por cuanto hizo que cesaran sus efectos antes de su vencimiento, toda vez que de sus artículos 2°, 98 y 101, se colige que para el 25 de enero de 2006, aún tenía pleno vigor. Citó apartes de la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2010, rad. 36564 (f.° 28 a 29, ibídem ).
RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, manifiesta que este adolece del mismo error de técnica del que precede. Agrega, que no puede predicarse una indebida aplicación del artículo 467 del CST, toda vez que el Tribunal reconoce la existencia de los derechos convencionales, pero ante la ausencia de los requisitos por parte de la actora, le es imposible su reconocimiento (f.° 134, ídem ).
CONSIDERACIONES El opositor afirma que esta acusación se encuentra indebidamente planteada, en la medida que no se indicó, al igual que en el cargo tercero, la modalidad en que se presentó la vulneración de la norma sustantiva. Sin embargo, se observa que, pese a ser deficiente y confusa la redacción del cargo, lo cierto es que se podría identificar el planteamiento realizado esto es, el desconocimiento del artículo 467 del CST, en la modalidad de infracción directa del mencionado canon, en la medida que el cargo fue orientado a defender la aplicación de la convención colectiva de trabajo; por regla general esta modalidad solo es procedente en la vía de puro derecho; sin embargo, la jurisprudencia ha advertido que procede excepcionalmente para la vía elegida, como lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 19 abr. 2004, rad. 21526, en la que dijo: […] la referida infracción directa se debe plantear cuando la controversia es de puro derecho y no cuando se cuestionan las pruebas que sirvieron o no de medio de convicción o los hechos que el juez de alzada dio por establecidos, como equivocadamente se propone en el cargo por la vía indirecta cuya violación tiene su origen en la prueba y en los supuestos fácticos que fundaron la decisión del Tribunal y que fue la que precisamente seleccionó la impugnante para acusar el fallo.
Ahora bien, la jurisprudencia laboral ha aceptado en asuntos excepcionalísimos que por la vía indirecta se pueda acusar la sentencia por “falta de aplicación” de un precepto, como modalidad de aplicación indebida, pero solo cuando el error ostensible de hecho conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso. Sin embargo, tampoco ese es el escenario en el sub lite, dado que el Tribunal si tuvo en cuenta el artículo 467 del CST, solo que decidió que la convención colectiva no podía aplicarse a las aspiraciones de la demandante, habida cuenta su condición de empleada pública.
Aclarado lo anterior se abordarán los siguientes aspectos que conforman la controversia: a) la congruencia del fallo de segunda instancia; b) naturaleza de la vinculación de los trabajadores del ISS; c) la aplicación de la convención colectiva de trabajo. a) La congruencia del fallo de segunda instancia Frente a este punto, esta Corporación en sentencia CSJ SL14022-2015, puntualizó: (…) la demostración de la incongruencia no se puede limitar a un cotejo mecánico entre las pretensiones de la demanda y lo decidido por el juez, esto es, un simple juicio comparativo entre los escritos a que se refiere el mencionado art. 305 del CPC, como lo sugiere el recurrente, pues para tales efectos, también será preciso poner de presente la actividad que despliega el fallador en su labor de juzgamiento para resolver el litigio mediante la interpretación o aplicación de la ley sustancial, según las apreciaciones probatorias del caso.
En efecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13.507, sostuvo que «el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».
Desde esa óptica, el Juez colegiado puede revisar el debate sin adicionar o alterar los hechos expuestos o las pretensiones de las partes, pero no resulta incongruente la decisión por el simple hecho de que al apreciar el caudal probatorio, para realizar el juzgamiento, defina cuestiones intrínsecamente relacionadas con el asunto puesto en conocimiento.
Por tanto, el fallo habrá de ser incongruente cuando se aleje de los planteamientos que las partes realizaron a lo largo del debate. b) Naturaleza de la vinculación de los trabajadores del ISS En sentencia CSJ SL6494-2015, la Corte hizo un recuento de las disposiciones que definieron el régimen legal de los trabajadores del ISS, desde la expedición del decreto 1651 de 1977, así: […] el citado D. 1651/1977, que en su art. 3º, al referirse a la clasificación de los funcionarios al servicio del dicho instituto, determinó: Art. 3º.- Funcionarios.
Serán empleados de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad. Tales funcionarios se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas en las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: Aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte.
Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, (…). (Resaltado fuera del texto original). Posteriormente, mediante el art. 1º del D. 2148/1992, se modificó la naturaleza jurídica del ISS, al establecer que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculado al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.
Así, en ejercicio de las facultades que le otorgó el num. 13 del art. 9º ibídem, el mencionado ente adoptó sus estatutos mediante el A. 003/1993, en cuyo art. 33 clasificó a sus servidores en los siguientes términos: Art. 33.- Son empleados públicos: […] Parágrafo Transitorio. Los demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal.
Por su parte, el parágrafo del art. 235 de la L. 100/1993, determinó que los trabajadores del ISS, mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social y en el art. 275 ibídem, se definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y se señaló que «el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977».
Por su parte, el art. 1º del D. 1754/1994, refirió textualmente: El artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedará así: Artículo 33. Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales. Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la Planta de Personal del ISS: Presidente del Instituto, Secretario General, Vicepresidente, Gerente I, Gerente II, Gerente III, Gerente IV, Gerente V, Gerente VI, Gerente VII, Gerente VIII, Gerente IX, Gerente X, Gerente XI, Asesor y Director I y Director II.
Son Funcionarios de Seguridad Social discrecionales, las personas que desempeñen los cargos que a continuación se señalan: Gerente Grado 38 y Gerente Grado 39, Secretario Seccional, Director Grado 38 y Grado 39, Jefe de Departamento, Subgerente, Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán, Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales Administrativos (regente de farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de equipo médico y odontológico, de máquinas y equipos, mecánica, electricidad, supervisor de obra).
Igualmente son cargos discrecionales los de despachos de los empleados públicos. Son cargos de carrera de Funcionarios de Seguridad Social los demás. Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan: Ayudante (Operador de Calderas, Operador de Máquinas, Acarreador, ascensorista, Empacador, Aseo, Cafetería, Lavandería y Ropería, Mantenimiento, Alimentación a Pacientes, Jardinero, Cocina), Conductor, Mecánico de Ambulancias y Portero.
Empero, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579/1996, declaró inexequibles, el parágrafo del art. 235 de la L. 100 /1993 y el inc. 2º del art. 3º del D.L. 1651/1977 citado. Dicha providencia estableció en su parte resolutiva que sólo produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria. Finalmente, el art. 1º del A. 145/1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el D. 416 /1997, dispuso: Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.
A. Son empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: […] “B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579/1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 22 de abril de 1982 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 14 años, 6 meses y 27 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 23 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2º del art. 5º del D. 3135/1968.
De tal suerte, el vínculo de la demandante, como trabajadora de la seguridad social, al igual que el estudiado en la sentencia transcrita, mutó, a partir del 20 de noviembre de 1996, luego dejó de ser funcionaria de seguridad social y pasó a ser trabajadora oficial, pero este último carácter también cambió el 26 de junio de 2003 al de empleada pública, por ser incorporada a la planta de personal de la ESE ANTONIO NARIÑO. c) La aplicación de la convención colectiva de trabajo En cuanto al surgimiento de derechos convencionales, para los trabajadores que fueron trasladados a una ESE, desde el 26 de junio de 2003, esta Corporación se ha pronunciado repetidamente, siendo del caso reiterar lo dicho en la sentencia CSJ SL2052-2018: Pues bien, para que la demandante pudiese acceder a los beneficios contenidos en la CC T-2001-2004, se requería haber consolidado los derechos reclamados, antes del 26 de junio de 2003, dado que a partir de la citada fecha, mutó a empleada pública, aspecto vital que hace inaplicable dicho precepto convencional, dado que al momento de su desvinculación prestaba servicios de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento; esto es, con posterioridad a la escisión ordenada por el D. 1750/2003.
Así lo ha sostenido de manera pacífica la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL547-2013, CSJ SL5535-2014 y CSJ SL17364-2015, al referirse al tema de los derechos adquiridos en perspectiva de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-314-2004, citada igualmente por la recurrente, sostuvo: Precisado lo anterior, advierte la Corte que el Tribunal, en la sentencia aquí acusada, no desconoció ningún derecho adquirido de los que se refieren los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en tanto que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigor dicha normatividad (Diario Oficial No. 45230), en la cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo del demandante de trabajador oficial a empleado público, tenía aquél apenas una mera expectativa, puesto que no había cumplido uno de los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión, cuál era el de la edad.
Sobre este particular tema, resultan pertinentes las consideraciones expuestas en la sentencia CSJ SL, 23 de Jul. de 2009, Rad. 35399, por medio de la cual esta Corporación en ejercicio de su labor hermenéutica fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: “De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESE, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
“La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (Resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESE se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados” (Negrillas fuera del texto original).
Con base en lo anterior, las acusaciones fincadas en la vigencia y aplicabilidad de la convención colectiva, así como del Decreto 1653/77, contenidos en los cargos segundo, tercero y quinto, en los cuales se intenta configurar yerros jurídicos y fácticos no están llamados a la prosperidad; por cuanto no es posible dar aplicación a la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, en la medida que los derechos prestacionales reclamados por la actora no se configuraron durante el tiempo en que tuvo el carácter de trabajadora oficial, y dada la mutación de la vinculación a empleada pública, estas normativas no la cobijan.
Por otro lado, en el planteamiento del primer cargo, debidamente encaminado como violación medio, por cuanto se afirma que deviene de la vulneración del principio procesal de congruencia, encuentra la Sala que, si bien es cierto el ISS no interpuso recurso de apelación, no es menos cierto que la apelación de la ESE ANTONIO NARIÑO, respecto de la condena al pago de la pensión de jubilación implicó el estudio, por parte del ad quem, de la procedencia del derecho, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y su interpretación no resultó alejada de lo que arriba quedó consignado, por cuanto es obligación del juzgador resolver de acuerdo a lo apelado, refiriéndose a los temas íntimamente relacionados, excepto que se vulnere el principio no reformatio in pejus, cuando se trate del apelante único.
Se dice lo anterior, porque resulta imposible reconocer, que por la condición de empleada pública no le es aplicable la convención colectiva a la demandante, en relación con su pretensión de pensión pagada por la ESE ANTONIO NARIÑO y que sí sea posible aplicarla, con los mismos supuestos en contra del ISS, cuando claramente la pensión es una sola, tiene la misma fuente, luego el resultado debe ser uniforme.
Así las cosas, en ese punto, la sentencia de segundo grado estuvo acorde a los postulados legales. Empero, respecto de la orden de que se reconozca como tiempo de servicio válido para pensión el laborado como supernumeraria, solo afecta al ISS y de él pueden derivarse obligaciones para este y derechos para la recurrente. De modo que, al no existir discusión en ese punto, en segunda instancia, porque el único legitimado para oponerse a tal declaración era quien fungió como empleador y conocía la realidad de los hechos y por tanto podía, desde el inicio del proceso oponerse y, ante la decisión adversa, recurrirla, infringió el ad quem la disposición legal que le obligaba a dejar incólume un aspecto no apelado de la sentencia, pues, se recalca, no estaba relacionado con los puntos de la apelación de la ESE ANTONIO NARIÑO. En ese orden de ideas y solo en ese punto, la demanda prospera.
No se impondrán costas al recurrente, por cuanto prosperó parcialmente el cargo primero. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, basta lo dicho para confirmar el numeral primero de la sentencia dictada por Juzgado de primera instancia. Sin costas en segunda instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IVETTE DEL SOCORRO DÍAZ DEL CASTILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- ISS y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO- ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, únicamente en lo relacionado con la revocatoria del numeral primero de la sentencia apelada y NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, se
RESUELVE
CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia dictada por Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, el 6 de julio de 2010, por las consideraciones expresadas en precedencia. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00