CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2684-2022 Radicación n.° 91155 Acta 24 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ RUBÉN RIVERA SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Rubén Rivera Sánchez llamó a juicio a Protección S. A. y a Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Protección S. A., por el incumplimiento al deber de información que generó un error Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 2 de hecho que vició su consentimiento; como consecuencia de lo anterior, solicitó se declarara que se encontraba afiliado a Colpensiones y se condenara a Protección S. A. a registrar en su sistema que la afiliación suscrita en mayo de 1998 estuvo viciada de nulidad por error de hecho y a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes efectuados así como que ésta activara su afiliación a pensión. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 7 de septiembre de 1956; que para marzo de 1981 se afilió al ISS; que en mayo de 1998 se afilió a Protección S. A. a través de engaños y publicidad alejada de la realidad; que Protección S. A. no le brindó información clara, suficiente y precisa de las consecuencias de su traslado, «pues dichos asesores ofrecían […] promesas y maravillas acerca de los beneficios que garantizaban, los cuales aseguraban que eran mayores a los que se podrían obtener en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida»; que dentro de las supuestas ventajas que tenía el RAIS se encontraba la de poderse pensionar antes de lo previsto sin interferir con el monto de la mesada, sin llegar a la edad exigida y se podía hacer devolución de dineros en caso de no querer pensionarse; que Protección S. A. no le indicó las implicaciones que conllevaba el cambio de régimen pensional, ni le mencionó que podía retractarse de la afiliación, incumpliendo con el deber legal de información; que solicitó una proyección de su futura pensión a Protección S. A. en donde se le hizo saber que sería de $1.336.310; que en los últimos 10 años su ingreso base de cotización fue superior a $5’000.000 y en los últimos meses a $7’000.000.

Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 3 Adujo que Protección S. A. omitió incluirlo en el «Plan de Asesoría Once Años» implementado por la Superintendencia Financiera; que efectuó reclamación administrativa ante Colpensiones, quien respondió que no era procedente anular la afiliación; que elevó petición requiriendo a dicha AFP declarar que faltó al deber de información (f.° 64 a 80 del cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierta la fecha de nacimiento del demandante y su número de cédula; respecto a los demás señaló no constarle. En su defensa propuso las excepciones de error sobre un punto de derecho, no vicia el consentimiento; prescripción; presunción de legalidad de los actos administrativos; cobro de lo no debido; buena fe; innominada o genérica y no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público (f.° 83 a 94 del cuaderno principal).

Por su parte, Protección S. A. se resistió a las peticiones. Aceptó, la data de natalicio del actor; la petición que presentó y que desde el año 2018 el señor José presentaba un IBC que oscilaba entre los $5.000.000 y $7.000.000, haciendo la acotación de que para el 2019 tuvo un IBC por debajo de los $5.000.000. Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso como excepciones la inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; prescripción; aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones; inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; la innominada o genérica; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe (f.° 158 a 168 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de febrero de 2020 (f.° 190 Cd del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del acto jurídico del traslado que efectúo el demandante JOSÉ RUBÉN RIVERA SÁNCHEZ, en su momento el régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que realizó en la administradora de fondos de Pensiones Protección S. A., que tuvo como fecha de suscripción el 24 de abril de 1998 y en consecuencia declarar legalmente válida la afiliación del demandante al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por Colpensiones de conformidad con los argumentos expuestos de la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. a transferir a Colpensiones todos los valores que se encuentren contenidos en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con el reconocimiento de bonos pensionales, si a ello hubo lugar, rendimientos financieros, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: CONDENAR a Colpensiones a admitir el traslado de régimen pensional del demandante, así como a aceptar los valores que le sean remitidos por Protección S. A. en los términos expuestos en el numeral segundo de esta decisión.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

QUINTO: Sin costas en esta instancia.

SEXTO: Ordenar que se surta el grado jurisdiccional de consulta de la presente decisión por parte de la Honorable Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 29 de septiembre de 2020 (f.° 225 a 234 del cuaderno principal) resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada y consultada, para en su lugar ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES S.A., y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., de todas las pretensiones incoadas por JOSÉ RUBÉN RIVERA SÁNCHEZ, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, ante su no causación. (Negrilla en el texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que se encontraba acreditado que: i) el demandante nació el 7 de septiembre de 1956 (f.° 35); ii) cotizó al extinto Instituto de Seguros Sociales entre el 17 de marzo de 1981 y el 30 de abril de 1998, 479 semanas (f.° 40-45, 193 y CD f.° 98); iii) que el 24 de abril de 1998 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la A.F.P. Davivir, hoy Protección S.A., con fecha de efectividad desde l.° de junio de 1998 (f.° 132, 133, 169, 185), donde actualmente se encuentra vinculado con un total de 1731.71 semanas cotizadas, Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 6 según lo informado por dicha AFP en la historia laboral que reposa de f.° 36 a 39, 136 a 146 y 174 a 184.

Consideró como fundamento de su decisión, los artículos 13 lit. b), 114 y 271 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Para señalar que la solicitud de vinculación a fondo obligatorio de pensiones suscrita por el demandante el 24 de abril de 1998 rezaba que la selección del RAIS se hacía de «forma libre, espontánea y sin presiones».

(Negrilla y subrayado en el texto original). Por otro lado, indicó que de conformidad con las «(sentencias SL19447 y SL17595 de 2017, SL4964 y SL413 del 2018, SL1688, SL1451, SL1452 y STL1677 de 2019, entre otras)» la línea jurisprudencial de esta Corporación establece que la falta de información completa y comprensible por parte de las AFP puede configurar la nulidad del traslado, como consecuencia del engaño al afiliado.

Sin embargo, acotó que dicha situación no le ocurrió al demandante. Asimismo, sostuvo que la jurisprudencia consagra la ineficacia del traslado de régimen pensional en los casos en los que se vea vulnerada una expectativa legítima o un derecho consolidado. Denotó que el demandante contaba al 1° de abril de 1994 con 37 años y 348.39 semanas cotizadas, por lo que aún le quedaban 25 años para hacer exigible su derecho a pensión, motivo por el que no contaba con una expectativa legítima para afirmar que Protección S. A. le restringió su derecho.

Así las cosas, el acto de traslado fue válido, pues no Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 7 había prueba de que se hubiese presentado un vicio del consentimiento por haberse tratado de una decisión tomada sin suficiente información. Además, reprochó el hecho de que la parte actora no hubiese controvertido el formulario de afiliación, […] por el contrario en su interrogatorio de parte, admitió que impuso su firma de manera libre y voluntaria, sin presiones, en el formulario radicado ante Davivir S.A., una vez diligenciado por la asesora respectiva y en forma individual, sin embargo, aunque no lo leyó sostuvo que nadie lo obligó a firmarlo.

Precisó que, fue en los años 2016 a 2018 en los cuales el demandante comenzó a averiguar por su situación pensional, «cuando ya tenía cumplidas las semanas para ello, tiempo desde el cual surgió su inconformidad basada en el monto que le dijeron en Protección que recibiría como mesada pensional». Expuso que la información que dijo el actor haber recibido no fue errónea, por lo cual no hubo engaño por parte de Protección. Además de que tuvo diversas oportunidades de trasladarse al RPMPD y no lo hizo.

Se refirió a la CSJ SL1459-2019 para señalar que no desconocía la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados información completa y veraz, no obstante, consideraba que el incumplimiento de dicha obligación no conllevaba per se la nulidad e ineficacia del acto jurídico de traslado; salvo, que hubiese engaños y artificios tendientes a obtener el consentimiento del afiliado.

Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 8 De conformidad con los artículos 1509 y 1510 del CC indicó que el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento; en igual sentido, no se encontraba acreditado en el plenario que el demandante hubiese incurrido en error de hecho, al considerar que se encontraba realizando un acto jurídico diferente y tampoco existió dolo.

Por el contrario, consideró que el actor había sido asesorado y se encontraba de acuerdo con la información que le fue suministrada, por lo cual no había lugar a declarar la nulidad de la afiliación ni la ineficacia establecida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Trajo a colación la CC C1024-2004 «cuando analizó la exequibilidad del artículo 2.° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, indicando que ese traslado sin respetar los términos señalados en las normas vulnera los principios de equidad y sostenibilidad financiera.» Asimismo, se soportó en la CC C401-2016 según la cual se vulnera el principio de solidaridad del RPMPD pues se transgrede el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Recalcó que la inconformidad del demandante radicó en el monto de su mesada pensional, cuestión que no constituía una causal de nulidad ni ineficacia de traslado, pues la mesada pensional se determina al momento de su exigibilidad y no de su vinculación, ya que la proyección de la mesada es un criterio que puede ser modificado de acuerdo a los ingresos base de cotización, edad, semanas de cotización, aportes, entre otros.

Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 9 En conclusión, coligió que: […] declarar la nulidad o ineficacia del acto de traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual vulnera los principios constitucionales de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del régimen de pensiones; al tener en cuenta que los criterios jurisprudenciales para declarar la ineficacia del traslado señalados por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral no se acreditan, además de que no se probaron los vicios del consentimiento consagrados en las normas legales antes citadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por José Rubén Rivera Sánchez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por Colpensiones y se estudiarán conjuntamente, pues a pesar de estar dirigidos por vías diferentes persiguen un mismo propósito (cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del tribunal al ser violatoria «por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 10 artículos 13 literal b), 33, 114, 271, de la Ley 100 de 1993, literal 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, artículos 1508, y 1604 del C.C. artículo 167 del C.G.P. y artículo 145 del CPL».

Señala como erróneamente apreciados el formulario de traslado y el interrogatorio de parte rendido por el demandante. Aduce como errores manifiestos de hecho: 1). Dar por demostrado sin estarlo, que la entidad demandada suministró información suficiente al demandante para que tomara la decisión de trasladarse al RAIS. 2) No dar por demostrado estándolo, que la entidad demandada no suministró información suficiente al demandante para que tomara voluntariamente y con conocimiento de causa la decisión de trasladarse al RAIS.

En la demostración del cargo, cita la CSJ SL1452-2019, según la cual las AFP tienen la obligación de brindar información completa sobre las ventajas, desventajas y riesgos que conlleva el traslado del RPMPD al RAIS. Para indicar que del formulario de traslado no se puede deducir la entrega de dicha información, pues con su nombre, firma, identificación y manifestación de suscripción sin presiones, no se demuestra el cumplimiento del requisito de afiliación voluntaria, pues dicha voluntad «presupone un conocimiento suficiente del objeto y consecuencias del acto jurídico de traslado de régimen».

Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 11 Transcribe la sentencia anteriormente mencionada respecto al deber de suministrar información necesaria y transparente para la fecha en que se trasladó de régimen pensional, esto es, en el año 1998. Por otro lado, sostiene que el Tribunal erró al concluir que con el interrogatorio de parte que absolvió se acreditaba que Protección S. A. había suministrado información plena y suficiente.

Pues de haber apreciado correctamente las pruebas hubiesen concluido que no medió información suficiente, oportuna y específica a la hora de suscribir el formulario de traslado, lo cual causa «una especie de lesión enorme en la cuantía de su futura pensión» Explica, que Protección S. A. no logró demostrar el cumplimiento del deber de información, aun cuando tenía dicha carga probatoria (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa en la modalidad de interpretación errónea por «violar el ordinal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 33, 114, 271, de la Ley 100 de 1993, el literal 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 1508 y 1604 del C.C. 167 del C.G.P y 145 del C.P.L» Sostiene que ad quem erró al centrarse en analizar los requisitos formales impresos en el formulario de traslado, Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 12 ignorando el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según el cual, la escogencia de régimen pensional debe ser libre y voluntaria.

Debido a que, únicamente con la firma del afiliado no se puede determinar la validez de dicho acto jurídico. Soporta su dicho en la CSJ SL1452-2019, en la que se indica que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente, pues se requiere de un consentimiento informado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vía directa en la modalidad de infracción directa «del acápite tercero del artículo 1604 del C.C. en relación con el ordinal b del artículo 13, y los artículos 33, 114, 271, de la Ley 100 de 1993, el literal 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 los artículos 1508 y 1604 del C.C. 167 del CGP y 145 del CPL».

Aduce que el Tribunal se equivocó al considerar que el artículo 167 del CGP era la norma aplicable al caso. Indica que esta Corporación tiene un criterio distinto al respecto, para lo cual cita la CSJ SL1688-2019, en donde se estableció que es un despropósito que el afiliado pruebe que no recibió la información suficiente, debido a que quien puede desvirtuar dicha afirmación es el fondo de pensiones (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 13 IX. CARGO CUARTO Le endilga a la sentencia del Tribunal la violación por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de «el acápite tercero del artículo 1604 del C. C. el ordinal b del artículo 13, y los artículos 33, 114, 271, de la Ley l00 de 1993, el literal 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 1508 del C.C. el artículo 167 del CGP y 145 del CPL».

Denuncia como errores de hecho: -Dar por demostrado sin estarlo que el demandante no fue engañado al recibir algunas instrucciones del fondo de cesantías Santander para que se trasladara del régimen de prima media al RAIS. -No dar por demostrado estándolo, que la información recibida por el afiliado fue inexacta y engañosa. Señala como erróneamente apreciados el interrogatorio de parte rendido por el demandante y la demanda.

Acota que el Tribunal expresó que no constituyó engaño la información impartida por Protección S. A., sin embargo, en la asesoría le dijeron que el ISS iba a desaparecer, motivo por el que era mejor que cambiara de régimen, y que dicho fondo realizaría asesorías antes de que cumpliera 10 años para cumplir con el requisito de edad. Situaciones que no sucedieron y constituyeron «una falla de información y naturalmente un engaño».

Por último, recalca que esta Corporación desde hace más de 10 años ha sido enfática en que el deber de Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 14 información a cargo de las AFP es más riguroso, dada su calidad de sociedades de servicios financieros y entidades de seguridad social (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). X. RÉPLICA Colpensiones, se refiere de manera conjunta a los cargos, manifiesta que existe un error de técnica en el recurso de casación, pues en la estructura de los cargos se condiciona a manifestar los errores de hecho según su percepción sin mencionar cómo se configuraron dichos errores, acercándose entonces, a un alegato de instancia y no a un recurso de casación; subraya que no se atacan los pilares fundamentales, por cuanto el traslado se realizó bajo el «literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993» e indica que el recurrente debió acreditar la existencia de la nulidad del traslado anclado al material probatorio del expediente.

Exalta la sentencia de la CC T-422-2011, la cual indica que: […] en materia de traslado la libertad de escoger el régimen pensional debe verse menguada o adolecer de algún vicio en el consentimiento, y solamente cuando los hechos de la controversia permitan dilucidar que la persona era una parte débil debido a su calidad y escasos conocimientos puede procederse con un regreso automático.

Adiciona que los argumentos del casacionista no están llamados a prosperar, puesto que no estamos ante un régimen responsabilidad objetiva, teniendo en cuenta que es Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 15 deber del afiliado asesorarse conforme lo indica la ley y la jurisprudencia, siendo la afiliación libre y voluntaria, por lo cual no es control exclusivo de la AFP (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES De cara a los reparos de orden técnico que hace la opositora, corresponde decir que no impide el estudio de fondo del asunto, en la medida en que si bien no se presentó una acusación completa y detallada contra todos los argumentos que soportan el fallo impugnado, se logra extraer que el recurrente le endilga al ad quem el haber incurrido en yerros jurídicos y fácticos, que condujeron a la violación de la ley sustancial al considerar que i) se le brindó una información clara, veraz y suficiente sobre las consecuencias del traslado con la suscripción del formulario; y ii) se desconoció la regla relativa a la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Con el fin de ejercer el control de legalidad de la sentencia fustigada, importa recordar que la Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL12136-2014, que «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 16 […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

(CSJ SL4062-2021). De cara, primero a ese deber de información exigible a los fondos privados, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de éstas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL4806-2020, entre muchas otras).

Asimismo, la Corte ha explicado que con el transcurrir del tiempo ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, cobijan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Lo cual implica, que conforme a la fecha en que el reclamante migró al RAIS, -mayo de 1998-, la obligación del fondo privado se enmarca en el primer ciclo, durante el cual la obligación consistía en brindar al afiliado información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019), Al respecto, la Sala adoctrinó: Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 17 1.

El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 18 En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 19 realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 20 primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).

En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado y si ello no es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen.

De otra parte, segundo, respecto de la carga de la prueba, tema igualmente vertido en los ataques, ajusta recordar que en providencia CSJ SL1452-2019, se sostuvo que a la AFP le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En aquella oportunidad señaló la Sala que exigir al afiliado una prueba como esta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 21 mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.

Asimismo, precisó que la documentación que soporta el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar información, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales respectivas su pleno cumplimiento. Igualmente, en sentencia CSJ SL1496-2022 determinó que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009).

Tercero, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre- impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta forma, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 22 Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, se prohijó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). En tales condiciones, los cargos son prósperos, pues refulge con evidencia que la decisión fustigada no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte y se casará la sentencia recurrida.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de alzada propuesto por Colpensiones así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta, además de lo expuesto en sede de casación, Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 23 basta con reiterar lo dicho ahí en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindarle al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, sin que milite medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, se encuentra el formulario de afiliación suscrito por el demandante (f.° 183, del cuaderno de primera instancia, del expediente digital), en el que contiene en la casilla destinada a la firma la siguiente leyenda «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL REGIMÉN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO DE FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES.

MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS DAVIVIR S.A PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES […]», lo cual, como se dijo, no permite establecer si el actor recibió o no información adecuada y suficiente sobre los efectos de tal elección, por tanto, con dicho documento no se satisface la carga que atañe a la AFP.

Lo mismo se predica de la historia laboral aportada por Protección S. A. así como las demás probanzas documentales allegadas al expediente (certificación de afiliación f.°185, Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 24 respuesta calendada 3 de septiembre de 2018, f.° 187, ib.), pues de ellas no se logra establecer que al accionante se le brindó información clara, verídica, completa y pertinente previo a su traslado.

Del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Protección S.A., tampoco se obtiene que se hubiese dado cumplimiento con el deber de información con las características previstas para la época en que se trasladó el demandante –mayo de 1998-, pues adujo que no podía referirse a las circunstancias respecto de las cuales se hizo la asesoría, debido al tiempo transcurrido, pero advirtió que la convocada capacita a los asesores para que brinden una debida información a los posibles afiliados, las cuales versan sobre las características del RAIS; que no estuvo presente en la asesoría dada al actor; que la afiliación se efectuó a través de Santander y que debido a la fusión que existió no cuenta con la hoja vida de la persona que orientó en su momento al accionante, y que el único documento que tienen es el formulario de afiliación (Audio, min. 13:43 a 19:05, ib.).

Por su parte, el actor en su versión, indicó que i) se afilió en el año de 1998; ii) él laboraba para una empresa que se llamaba California; iii) Recursos Humanos en esa época enviaba un grupo de 10 personas a un salón y las asesoras que estaban ahí les informaron que debían afiliarse porque el ISS desaparecería iv) les iban a otorgar varios y mejores beneficios que el ISS, entre ellos, salir mejor pensionados; v) el fondo que estaba era Santander; vi) quienes diligenciaron Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 25 el formulario fueron las asesoras; vii) él firmó de manera libre y voluntaria; viii) no leyeron el formulario porque eran varios en ese momento; ix) no le informaron sobre los rendimientos; x) le pidieron la fotocopia de la cédula; xi) les dijeron que era urgente que sacaran el dinero del ISS porque se iba a terminar y que ellos se encargaban de trasladar ese dinero; y xii) no le comunicaron nada relacionado con lo de la pensión. (Audio 20:15 a 46:05, ib.).

Este medio de convicción lo único que muestra es que en modo alguno se le dio a conocer al asegurado las implicaciones del acto traslado de régimen pensional que estaba realizando en los términos avisados, entendiendo la Sala que tales manifestaciones develan que no se realizó el correspondiente ejercicio comparativo, que permitiera asegurar que aquel sí supo de las renuncias objetivas que realizaba al cambiar de régimen.

En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente probanza alguna que acredite que la demandada asumió su obligación de información con lo cual se resuelve uno de los argumentos de inconformidad de Colpensiones. De otra parte, en relación a que la decisión apelada lesiona el principio de sostenibilidad financiera del sistema, basta señalar que ello no es así, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a dicha entidad serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 26 definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (SL2877-2020).

Para finalizar, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, la AFP demandada deberá trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, debe devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por dicho ente de seguridad social.

En tal sentido, se habrá de modificar el ordinal segundo el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 27 información relevante que los justifiquen. En lo demás se confirma la decisión. Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia a cargo de las accionadas.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ RUBÉN RIVERA SÁNCHEZ, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, el 5 de febrero de 2020, el cual quedará así: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 28 individual del demandante junto con sus rendimientos.

Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte considerativa Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. EN PERMISO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Radicación n.° 91155 SCLAJPT-10 V.00 29