SL2683-2022 — Corte Suprema

SL2683-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES CONVENCIONAL, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » RECONOCIMIENTO Y PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al determinar que del expediente administrativo era posible establecer que la demandante era beneficiaria de la sustitución pensional de la pensión de jubilación convencional a cargo del Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales y que, por ello, era inviable aplicar el principio de la condición más beneficiosa a fin de reconocer la pensión de sobrevivientes, toda vez que el acto administrativo en el que se fundamentó su decisión resuelve la solicitud pensional de la compañera permanente del causante y no la de la convocante Tesis: «Con fines de resolver, debe la Sala comenzar por aclarar que, aun cuando mediante providencia del 7 de noviembre de 2014 (f.° 43, primer archivo del cuaderno digital del Juzgado), se tuvo por no contestada la demanda por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, el Juez inicial, de manera oficiosa, en el decreto de pruebas, incorporó el Cd de folio 34 del cuaderno del Juzgado, contentivo de la historia laboral y el expediente administrativo de Margarita Bravo de Hernández, así como el Cd de folio 44 con la historia laboral y el expediente administrativo del fallecido Mario Hernández (f.° 101 del primer archivo del cuaderno digital del Juzgado). De allí que, en lo que comporta al expediente administrativo de la accionante Margarita Bravo de Hernández se constata la existencia de la Resolución n.° GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015 cuya apreciación acusa la impugnante y que no se ocupó de individualizar en la extensa foliatura de este. Analizada la prueba en lo que se refiere a la queja de la recurrente, quien dice que de ella no se decanta que se encontrara disfrutando de la sustitución pensional que se dio por establecida en la segunda instancia, encuentra la Sala que en dicho acto administrativo, que se presentó como consecuencia de la negación de la solicitud de la pensión de sobrevivientes deprecada, en efecto, como bien lo alega la censura, no se ventiló su derecho y menos aún, consta el reconocimiento de sustitución pensional alguna en su favor, puesto que atiende a la solicitud prestacional de “Victoria González” en calidad de “compañera permanente” del fallecido Mario Hernández, persona completamente ajena al presente proceso. Ello se ratifica cuando del contenido del acto administrativo se extracta: "[...]" Así, es evidente que el Tribunal, por falta de atención, incurrió en el reprochable error de dar por establecido, a partir de ese documento, que la actora disfrutaba de la sustitución pensional de la prestación reconocida por la extinta Puertos de Colombia al causante, misma a partir de la cual razonó que no era posible dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa con fines de reconocer su derecho a la pensión de sobrevivientes. Lo anterior es suficiente para dar prosperidad a los dos cargos estudiados y con ello casar la sentencia impugnada». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Para dar aplicación al principio de condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, no es requisito que el beneficiario no se encuentre disfrutando de otra prestación reconocida por el empleador del causante Tesis: «En relación a la limitante que impuso el Tribunal para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, fundado en que el mismo no era posible dado que la demandante se encontraba disfrutando de una sustitución pensional de origen convencional otorgada por parte del empleador que aportó al ISS las mismas semanas que Margarita Bravo de Hernández pretendió hacer valer para la pensión de sobrevivientes, debe indicar la Sala que, aun cuando en principio el Tribunal entendió correctamente que la condición más beneficiosa es una expresión concreta del principio protector en materia laboral y de seguridad social derivada del artículo 53 de a CN que se materializa, además, en los postulados de favorabilidad e in dubio pro operario y que en materia pensional, se acude a ella doctrinal y jurisprudencialmente, en aquellos casos en los cuales se produce un cambio legislativo sin que el Congreso de la República haya previsto un régimen de transición que señale la senda a recorrer para aquellas personas que, de alguna manera, se encontraban cobijadas por una normativa que les era más conveniente, como bien lo extractó de la sentencia de esta Sala CSJ SL2358-2017 y que actualmente se sigue pregonando por esta Sala como en el caso de la CSJ SL2056-2022, le atribuyó un significado diferente cuando lo ató a que la actora, en este caso, no se hallara disfrutando de otra prestación reconocida por el empleador del causante. Ello es así, porque como lo precisó la providencia citada por el Tribunal, los elementos característicos de la condición más beneficiosa se centran en que: "a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia -expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma" (CSJ SL2358-2017). De forma que, la única limitante impuesta por la jurisprudencia de esta Corporación en el tránsito legislativo que aquí se ventila, esto es, una pensión de sobrevivientes cuya norma aplicable al caso es la Ley 100 de 1993 en su versión original, puesto que el causante falleció el 17 de abril de 2001 y respecto a la cual se pretende que se reconozca con el Acuerdo 049 de 1990, es que se acuda a la norma inmediatamente anterior vigente a la que regularía, siempre que el afiliado hubiere cotizado 300 semanas o más antes de la vigencia del estatuto de la seguridad social, pero con la condición de que el deceso se verifique en vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1967-2022), lo cual, es plenamente aplicable en este caso (f.° 93 a 95 del primer archivo del cuaderno digital del Juzgado), sin que a este, le impongan la temporalidad que por vía jurisprudencial se consideró cuando se trata del paso entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. En dichos términos, lo expuesto es suficiente para casar la sentencia. Razón por la cual la Sala se releva de estudiar el cargo tercero». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » CARACTERÍSTICAS - El principio de la condición más beneficiosa tiene como características: i) Es una excepción al principio de la retrospectividad, ii) Opera en la sucesión o tránsito legislativo, iii) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro, iv) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, v) Protege las expectativas legítimas de las personas que poseen una situación jurídica y fáctica concreta y vi) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 es aplicable el principio de la condición más beneficiosa para otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un afiliado al régimen de prima media, siempre que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 haya cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa anterior -trescientas semanas cotizadas en cualquier época- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «No obstante, previo a proferir la decisión de instancia, teniendo en cuenta que Margarita Bravo de Hernández se presenta como reclamante única de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su cónyuge fallecido Mario Hernández, para mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, alleguen al expediente certificación en la que conste si con ocasión del fallecimiento del señor Mario Hernández, quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía 2.497.852, ocurrido el 17 de abril de 2001, se presentaron beneficiarios reclamantes adicionales; si a los mismos les fue reconocida prestación pensional o sustitutiva alguna; si se encuentra en curso algún trámite al respecto; y, lo propio, pero respecto a Margarita Bravo de Hernández. Todo lo anterior en forma detallada, clara y concreta. Cuando se allegue la información requerida, por Secretaría se correrá traslado de ella a la accionante por el término de tres (3) días hábiles y, una vez ello ocurra, el expediente pasará al despacho para lo pertinente». CONSIDERACIONES I: El Tribunal fundó su decisión en que, aun cuando el derecho de la pensión de sobrevivientes reclamada tenía cabida en los términos del Acuerdo 049 de 1990 a través de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no había lugar al reconocimiento de la misma, porque según la Resolución n.° GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015, por consulta en la página de bonos pensionales ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se identificó que a la demandante le había sido reconocida la sustitución pensional de la prestación de jubilación convencional que en vida la extinta Puertos de Colombia le había otorgado a Mario Hernández desde 1983, sin que existiera claridad de los términos en que fue originariamente reconocida tal pensión y menos aún la sustitución, en lo relacionado a la limitación frente a las prestaciones que reconociera posteriormente el ISS. Así mismo, consideró que la fundamentación teórica del principio de la condición más beneficiosa tiene como base la existencia de personas desprovistas del riesgo asegurado pese a que, al momento del cambio normativo, un elemento de la norma se encontrara consolidado. Sin embargo, en este caso, el mismo ya se encontraba cubierto por la fuente de las cotizaciones que se pretendía hacer valer, esto es, por el empleador a través de la sustitución de la pensión de jubilación convencional de su extrabajador, lo que imposibilitaba la concesión del derecho en los términos ya descritos. La censura radica su inconformidad en los cargos primero y segundo, de una parte, por la vía indirecta, en que el Tribunal incurrió en error al no tener en cuenta que, de la Resolución n.° GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015 no podía inferirse que la demandante se encontrara percibiendo sustitución pensional como beneficiaria del causante Mario Hernández (cargo primero) y, de otra, por la senda de puro derecho, en la infracción directa del colegiado, al no considerar que, ante la falta de claridad frente al reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación convencional, desde su fuente permitía la subrogación total o parcial del riesgo con las prestaciones económicas que reconociera el ISS, por lo que debió acudir a sus facultades oficiosas en desarrollo de su deber de tutela efectiva (cargo segundo), máxime si tenía certeza de que por tratarse de una prestación reconocida en 1983, a falta de otra disposición, tenía un carácter compatible. Con fines de resolver, debe la Sala comenzar por aclarar que, aun cuando mediante providencia del 7 de noviembre de 2014 (f.° 43, primer archivo del cuaderno digital del Juzgado), se tuvo por no contestada la demanda por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, el Juez inicial, de manera oficiosa, en el decreto de pruebas, incorporó el Cd de folio 34 del cuaderno del Juzgado, contentivo de la historia laboral y el expediente administrativo de Margarita Bravo de Hernández, así como el Cd de folio 44 con la historia laboral y el expediente administrativo del fallecido Mario Hernández (f.° 101 del primer archivo del cuaderno digital del Juzgado). De allí que, en lo que comporta al expediente administrativo de la accionante Margarita Bravo de Hernández se constata la existencia de la Resolución n.° GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015 cuya apreciación acusa la impugnante y que no se ocupó de individualizar en la extensa foliatura de este. Analizada la prueba en lo que se refiere a la queja de la recurrente, quien dice que de ella no se decanta que se encontrara disfrutando de la sustitución pensional que se dio por establecida en la segunda instancia, encuentra la Sala que en dicho acto administrativo, que se presentó como consecuencia de la negación de la solicitud de la pensión de sobrevivientes deprecada, en efecto, como bien lo alega la censura, no se ventiló su derecho y menos aún, consta el reconocimiento de sustitución pensional alguna en su favor, puesto que atiende a la solicitud prestacional de «Victoria González» en calidad de «compañera permanente» del fallecido Mario Hernández, persona completamente ajena al presente proceso. Ello se ratifica cuando del contenido del acto administrativo se extracta: RADICADO No. 20152497852_5 Por la cual se niega una Pensión de Sobrevivientes. CONSIDERACIONES II: Que revisado nuestro aplicativo de historia laboral, se pudo evidenciar que el causante cotizó los siguientes tiempos de servicio al ISS: Que conforme lo anterior, el causante acreditó un total de 3.195 días laborados, correspondientes a 456 semanas. Que mediante Resolución No. 355 de 1999 el Seguro Social resolvió reconocer y ordenar el pago de una Indemnización por riesgo de Vejez a favor del señor HERNANDEZ MARIO (Q.E.P.D.), en cuantía de $2.970.812.00 en donde se tuvo en cuenta para el reconocimiento las 456 semanas reflejadas en la historia laboral. Que se procedió a consultar la página de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, donde se pudo evidenciar que a la señora GONZALEZ VICTORIA le fue reconocida una sustitución pensional con ocasión al fallecimiento del señor HERNANDEZ MARIO (Q.E.P.D.), a cargo del Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales por una Pensión de Jubilación reconocida por la extinta empresa Puertos de Colombia. Así, es evidente que el Tribunal, por falta de atención, incurrió en el reprochable error de dar por establecido, a partir de ese documento, que la actora disfrutaba de la sustitución pensional de la prestación reconocida por la extinta Puertos de Colombia al causante, misma a partir de la cual razonó que no era posible dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa con fines de reconocer su derecho a la pensión de sobrevivientes. Lo anterior es suficiente para dar prosperidad a los dos cargos estudiados y con ello casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES III: Con el propósito de resolver los cargos tercero y cuarto, es necesario tener en cuenta, de manera global, que el Tribunal enarboló su decisión en: i) que el causante falleció el 17 de abril de 2001 (f.° 11), por lo que la norma aplicable era la Ley 100 de 1993 en su versión original; ii) que el problema jurídico se centró en determinar si había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la actora, en virtud del Acuerdo 049 de 1990, como consecuencia del desarrollo del principio de la condición más beneficiosa; iii) que el último aporte al sistema por parte del fallecido Mario Hernández se registró el 31 de agosto de 1980 (f.° 74 a 76), es decir, un poco más de 20 años anteriores a la muerte; iv) que el fenecido no efectuó cotización alguna dentro del año inmediatamente anterior al óbito y, v) que bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 el derecho se encontraba consolidado, sin perjuicio de la indemnización sustitutiva reconocida al causante en vida. Empero, vi) que las semanas cotizadas tuvieron origen en la relación de trabajo a partir de la cual en su momento le fue reconocida una pensión de jubilación convencional al fallecido Mario Hernández y consiguiente sustitución a la accionante Margarita Bravo de Hernández; vii) que lo anterior fue enunciado en la Resolución n.° GNR 28527 del 18 de septiembre de 2015 al evidenciar que de una consulta ante la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda, la extinta Puertos de Colombia otorgó pensión de jubilación convencional a través de la Resolución n.° 1383 del 28 de diciembre de 1993, afirmación ratificada por el apoderado judicial en el marco del recurso de reposición del 8 de octubre de 2015; viii) que ante la falta de certeza de los términos en que originariamente fue otorgada la pensión de jubilación a Mario Hernández, no podía partirse de que no existiera limitación respecto a las prestaciones reconocidas por el ISS en virtud de los aportes al régimen de prima media con prestación definida. Así mismo, ix) que el riesgo fue cubierto en virtud del mismo origen de las cotizaciones, con la sustitución que directamente reconoció el empleador y, x) que la condición más beneficiosa deviene de la interpretación acerca del eventual derecho en situación de consolidación, sin embargo, cuando la temática no se relaciona con las semanas exigidas por la norma vigente, la protección del principio no resulta viable, como sucedió en el presente caso, en que el riesgo fue cubierto por la misma fuente de cotización, esto es, el empleador sustituyendo la prestación convencional reconocida a quien fuera su trabajador. De manera que, en últimas el ad quem lo que hizo fue analizar que, aun cuando el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada tenía cabida en los términos del Acuerdo 049 de 1990 a través de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no había lugar al reconocimiento de la misma, porque según la Resolución n.° GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015 la demandante disfrutaba de la sustitución pensional de la pensión que en vida disfrutaba su cónyuge fallecido, lo que la excluía del reconocimiento del derecho reclamado, porque según la consolidación teórica del principio, este aplicaba respecto a personas que se encontraran desprovistas de la protección del riesgo y, en este caso, el de Margarita Bravo de Hernández fue cubierto por la fuente misma de las cotizaciones que se pretendieron hacer valer ante el hoy Colpensiones, es decir, por el empleador aportante. A partir de lo anterior, pasa la Sala por cuestiones metodológicas a resolver en primer término, la inconformidad presentada por la censura en el cargo cuarto, esto es, si el Tribunal se equivocó cuando consideró que el reconocimiento de la prestación por sobrevivencia bajo el principio de la condición más beneficiosa no era procedente cuando el reclamante es beneficiario de una prestación pensional, para luego, de ser el caso, analizar el cargo tercero, dirigido a que, el Colegiado no tuvo en cuenta que al ser la pensión de jubilación convencional del causante una prestación anterior al Acuerdo 029 de 1985, omitió que la compartibilidad no le era aplicable, puesto que ello operó solo respecto de las prestaciones concedidas desde el 17 de octubre de 1985 (cargo tercero). En relación a la limitante que impuso el Tribunal para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, fundado en que el mismo no era posible dado que la demandante se encontraba disfrutando de una sustitución pensional de origen convencional otorgada por parte del empleador que aportó al ISS las mismas semanas que Margarita Bravo de Hernández pretendió hacer valer para la pensión de sobrevivientes, debe indicar la Sala que, aun cuando en principio el Tribunal entendió correctamente que la condición más beneficiosa es una expresión concreta del principio protector en materia laboral y de seguridad social derivada del artículo 53 de a CN que se materializa, además, en los postulados de favorabilidad e in dubio pro operario y que en materia pensional, se acude a ella doctrinal y jurisprudencialmente, en aquellos casos en los cuales se produce un cambio legislativo sin que el Congreso de la República haya previsto un régimen de transición que señale la senda a recorrer para aquellas personas que, de alguna manera, se encontraban cobijadas por una normativa que les era más conveniente, como bien lo extractó de la sentencia de esta Sala CSJ SL2358-2017 y que actualmente se sigue pregonando por esta Sala como en el caso de la CSJ SL2056-2022, le atribuyó un significado diferente cuando lo ató a que la actora, en este caso, no se hallara disfrutando de otra prestación reconocida por el empleador del causante. Ello es así, porque como lo precisó la providencia citada por el Tribunal, los elementos característicos de la condición más beneficiosa se centran en que: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma (CSJ SL2358-2017). De forma que, la única limitante impuesta por la jurisprudencia de esta Corporación en el tránsito legislativo que aquí se ventila, esto es, una pensión de sobrevivientes cuya norma aplicable al caso es la Ley 100 de 1993 en su versión original, puesto que el causante falleció el 17 de abril de 2001 y respecto a la cual se pretende que se reconozca con el Acuerdo 049 de 1990, es que se acuda a la norma inmediatamente anterior vigente a la que regularía, siempre que el afiliado hubiere cotizado 300 semanas o más antes de la vigencia del estatuto de la seguridad social, pero con la condición de que el deceso se verifique en vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1967-2022), lo cual, es plenamente aplicable en este caso (f.° 93 a 95 del primer archivo del cuaderno digital del Juzgado), sin que a este, le impongan la temporalidad que por vía jurisprudencial se consideró cuando se trata del paso entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. En dichos términos, lo expuesto es suficiente para casar la sentencia. Razón por la cual la Sala se releva de estudiar el cargo tercero. Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante la acusación. No obstante, previo a proferir la decisión de instancia, teniendo en cuenta que Margarita Bravo de Hernández se presenta como reclamante única de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su cónyuge fallecido Mario Hernández, para mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, alleguen al expediente certificación en la que conste si con ocasión del fallecimiento del señor Mario Hernández, quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía 2.497.852, ocurrido el 17 de abril de 2001, se presentaron beneficiarios reclamantes adicionales; si a los mismos les fue reconocida prestación pensional o sustitutiva alguna; si se encuentra en curso algún trámite al respecto; y, lo propio, pero respecto a Margarita Bravo de Hernández. Todo lo anterior en forma detallada, clara y concreta. Cuando se allegue la información requerida, por Secretaría se correrá traslado de ella a la accionante por el término de tres (3) días hábiles y, una vez ello ocurra, el expediente pasará al despacho para lo pertinente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2683-2022 Radicación n.° 90790 Acta 24 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARGARITA BRAVO DE HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Margarita Bravo de Hernández llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se le reconociera la pensión de sobrevivientes a partir del 18 de abril de 2001, originada en el fallecimiento de su cónyuge Mario Hernández, en Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 2 aplicación del principio de la condición más beneficiosa de que trata el artículo 53 de la CP.

En consecuencia, se condenara al pago de las mesadas pensionales causadas; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; indexación y costas. Fundamentó sus peticiones, en que convivió con el causante por más de 50 años y hasta el fallecimiento de éste; que Mario Hernández murió el 17 de abril de 2001; que dependía económicamente de él; que procrearon cuatro hijos, todos mayores de edad para el momento de la presentación de la demanda; que siempre vivieron en el barrio Lleras, en la dirección indicada; que elevó solicitud pensional ante la demandada, negada por Resolución n.° 013278 de 2003 y que Mario Hernández cotizó 456 semanas antes del 1º de abril de 1994, por lo que dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes (f.° 3 a 10, primer archivo del cuaderno digital del Juzgado).

Por providencia del 7 de noviembre de 2018 (f.° 43, primer archivo del cuaderno digital del Juzgado), se tuvo por no contestada la demanda por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, por sentencia del 16 de octubre de 2019 (f.° Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 3 101 a 103 y archivo de audio del cuaderno digital del Juzgado), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora MARGARITA BRAVO DE HERNÁNDEZ tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge el señor MARIO HERNÁNDEZ, a partir del 17 de abril de 2001, en un monto del salario mínimo, con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia debidamente indexadas.

Mesadas pensionales que deben empezar a pagarse a partir del 18 de abril de 2001.

SEGUNDO: ORDENAR A COLPENSIONES Incluya en nómina a la aquí demandante señora MARGARITA BRAVO DE HERNÁNDEZ, le brinde los servicios de salud necesarios en calidad de beneficiaria de la pensión dejada por su cónyuge señor MARIO HERNÁNDEZ.

TERCERO: AUTORIZAR a la demandada Colpensiones a realizar los descuentos de dicha mesada pensional por los aportes en salud que se deban realizar a los aportes causados a partir del 18 de abril de 2001, fecha en la cual se reconoce se debe iniciar a pagar la pensión.

CUARTO: ORDENAR A COLPENSIONES, cancelar a lo actora un retroactivo pensional desde el 18 de abril de 2001 y hasta cuando sea incluida en nómina, por lo expuesto en precedencia sumas que deberán ser debidamente indexadas.

QUINTO: AUTORIZAR COLPENSIONES para que del retroactivo pensional que deuda a la demandante descuenta el valor de $2'970.812.00, dineros que canceló al señor MARIO HERNÁNDEZ como indemnización sustitutiva de la pensión, esto sin afectar el mínimo vital de la señora MARGARITA BRAVO.

SEXTO. ABSOLVER a la demandada COLPENSIONES, del pago de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEPTIMO: CONDENAR A COLPENSIONES, a pagar las costas procesales a favor de la parte demandante en un 100%. Tásense por Secretaría. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 4 En grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante fallo del 16 de septiembre de 2020 (cuaderno digital del Tribunal), revocó la del a quo y absolvió de las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar la procedencia de la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante en calidad de cónyuge supérstite del fallecido bajo los presupuestos del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 en aplicación de la condición más beneficiosa respecto del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su texto original como norma vigente al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, para el 17 de abril de 2001 (f.° 11).

Advirtió que la última cotización realizada por el causante tuvo lugar el 31 de agosto de 1980 (f.° 74 a 76), transcurriendo más de 20 años entre esta y la data del deceso el 17 de abril de 2001. Por consiguiente, no estuvo acreditado que se encontrara cotizando al fallecimiento y, tampoco, que dentro del año anterior al deceso, esto es, entre el 17 de abril de 2000 e igual día y mes de 2001, se contabilizaran por lo menos 26 semanas de cotización, por lo que, ante la ausencia de presupuestos para la causación de la pensión, conforme la norma vigente al momento de la muerte de Mario Hernández, como corresponde a la redacción original de la Ley 100 de 1993 en su artículo 46, no causó el derecho reclamado.

Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 5 Analizó que, sin embargo, frente al problema jurídico, por aquellas semanas de cotización requeridas en el Acuerdo 049 de 1990, bajo el principio de la condición más beneficiosa y conforme a las prerrogativas de los artículos 6°, 25 y 27 de dicha normatividad se sustentó la consolidación de aquella erogación pensional.

Explicó el mencionado principio, para decir que, en el caso de la accionante sin perjuicio del análisis sobre la indemnización sustitutiva recibida por el causante y los requisitos de convivencia, no podía pasarse por alto que, el origen de las semanas que se cotizaron en nombre de Mario Hernández provino de una relación de trabajo, por la cual, al fenecido en su momento le fue reconocida una pensión de jubilación y consiguiente sustitución a la demandante Margarita Bravo de Hernández.

Precisó, que lo anterior se ratificaba con lo enunciado en la Resolución n.° GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015, al citar que a través de consulta ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público -bonos pensionales- se evidenció que a la actora le fue reconocida una sustitución pensional con ocasión al fallecimiento de Mario Hernández, la que provenía de una pensión de jubilación reconocida por la extinta Puertos de Colombia, como de lo enunciado por su apoderado que ratificó la existencia de tal pensión de jubilación en el escrito del recurso de reposición del 8 de octubre de 2015, al mencionar que el alegado causante fue pensionado por Puertos de Colombia, bajo pensión de Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 6 jubilación de origen convencional reconocida en Resolución n.° 1383 del 28 de diciembre de 1983.

Mencionó, que al no darse la certeza acerca de los términos en que fue reconocida originariamente la pensión de jubilación de origen convencional, que posteriormente fue el fundamento para haber otorgado la sustitución pensional a la actora, no podía partirse de un presupuesto sólido y cierto, en relación a que el fruto de la negociación colectiva no limitara el reconocimiento convencional a lo que posteriormente le otorgara el Instituto de los Seguros Sociales, por las cotizaciones que en virtud del origen del régimen de prima media, le conllevaba a subrogar los riesgos que en principio aquel concedía. Señaló que, era fundamental verificar en lo que tiene que ver con las erogaciones que se fijaran en la providencia judicial, que no existiera excepción posible entre empleador, trabajador y organización sindical de que lo reconocido adicionalmente al marco legal fuera independiente a lo que posteriormente le otorgara el sistema de aseguramiento por la afiliación que se había realizado del causante al ISS.

Aludió que, adicionalmente, debía partirse de que la condición más beneficiosa deviene de la interpretación acerca del eventual derecho en situación de consolidación, sin embargo, cuando relaciona a las semanas cotizadas de las cuales se reclama la aplicación de una situación fáctica que no es el antecedente de la norma vigente de la cual se pregona el derecho pretendido, caso presente, en que por el Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 7 causante no obran semanas cotizadas en el último año de vida ni tampoco se encontraba cotizando, para que de allí pueda surgir la pensión de sobrevivientes, requisito fijado por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, conlleva que tal interpretación contra legem, no resulte amparada en la dogmática que expone el principio de protección del riesgo, porque este o la pensión de sobrevivientes, ha resultado cubierto en virtud del mismo origen de la cotización, como era el contrato de trabajo, por la pensión sustituida directamente por el empleador o la entidad que posteriormente ha representado a la demandante.

Coligió, que las razones de igualdad que inspiran la interpretación sobre la cual se funda la condición más beneficiosa no encuentran en este caso, identificación sobre el mismo grupo sobre el cual se fundamentó su consolidación teórica, como es la existencia de personas desprovistas del riesgo asegurado pese a que al momento del cambio normativo, un presupuesto de la norma anterior ya se encontraba consolidado, entre otros requeridos, en este caso por razón del mismo contrato de trabajo que dio origen a las cotizaciones que se pretenden hacer valer en tiempo legalmente no cubierto, porque se reconoce que la actora disfrutaba de la sustitución pensional, caso en que debe recordarse que los cambios normativos en seguridad social, no devienen en principio inanes frente a lo que regulaba la normatividad anterior, citando la sentencia de esta Sala CSJ SL2358-2017 y explicando que si la interpretación extensiva del citado principio no encuentra fundamento suficiente para dejar de lado un requisito no cumplido y necesario de la Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 8 normatividad vigente, menos aún, lo haya cuando el riesgo de sobrevivencia ya cubierto deviene del mismo empleador por el cual se busca darle realce a las semanas cotizadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Margarita Bravo de Hernández, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, CASE LA TOTALIDAD de la sentencia impugnada de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Buga del 16 de septiembre de 2020, que REVOCÓ la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura del 16 de octubre de 2019, y una vez quebrado el fallo del Tribunal, constituida la Corte en sede de instancia, y en su lugar, CONFIRME la sentencia de primera instancia y acceda a las súplicas de la demanda inicial y provea sobre las costas.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar, en forma conjunta el primero y segundo, para luego, por cuestiones metodológicas, continuar con el cuarto y después con el tercero (cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 9 […] por la vía Indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 9°, 13, 14, 16, 18, 19 y 21 CST, artículos 2º, 4º, 5º del Acuerdo 029 de 1985, 12, 13, 18 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (arts. 1º de los Decretos 2879/85 y 785/90) y 11 y 60 del Acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art. 1º) y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación a los Arts. 113 y 53 CP, Arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Vulneración que dice se presenta como consecuencia de la ocurrencia del siguiente error de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante es beneficiaria de la sustitución pensión de la prestación que en vida otorgó la extinta empresa puertos de Colombia al señor MARIO HERNÁNDEZ. Para la demostración del cargo, sostiene que el fallo fustigado orbitó en torno a, […] la Resolución GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015 según la cual, a juicio del Colegiado se deduce el otorgamiento de una prestación pensional a favor de mi mandante, documento del cual se derivaron dos conclusiones para soportar el fallo absolutorio: 1) que ante la falta de claridad en la forma como se había pactado la pensión convencional sustituida, no era factible la condición de la pensión reclama, pues se desconocía las pautas sobre subrogación pensional previstas en la convención pertinente y, 2) con todo la existencia de una prestación pensional impedía el otorgamiento del derecho reclamado bajo la modalidad de condición más beneficiosa.

Asevera, que en esos términos la sentencia del colegiado se fundó en una suposición, respecto a la existencia de una sustitución de pensión de jubilación convencional, que evidenció a partir de la Resolución n.° GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015, la cual no percibe; que lo que lo sí es cierto es que mediante Resolución n.° 1383 del 28 de diciembre de 1983 al causante se le otorgó una pensión por la extinta Empresa de Puertos de Colombia.

Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 10 Indica que, descartado lo anterior, se abre paso al reconocimiento pensional, el cual, en todo caso no es óbice para gozar la de la sustitución antes dicha (cuaderno digital de la Corte). VII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones opone que los cargos presentados adolecen de defectos técnicos que imposibilitan su prosperidad, en razón a que se enfocaron en lo que denomina «obtener un tercer juzgamiento del pleito».

Frente al cargo primero en concreto, advierte que no le asiste razón a la demandante, habida cuenta de que el causante tenía a su favor una pensión de jubilación que a la demandante se le trasladó, por lo que el desconocimiento no puede ir en contravía de la prueba documental obrante en el expediente administrativo y en donde, además, la carga de la prueba para poder comprobar o reprochar tal circunstancia estaba en cabeza de la demandante y ante ello, era esta quien debía objetarlo en instancia judicial mas no en este recurso extraordinario de casación. Afirmó que, sobre el asunto, existe prueba documental que permite señalar que la actora si contaba con una sustitución pensional a su favor, como quiera que en la Resolución n.° GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015 se reseña que el causante ostentó una pensión de jubilación en Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 11 virtud de la Resolución n.° 1383 del 28 de diciembre de 1983, que inclusive es ratificado por lo obrante en la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Manifiesta, que al no darse la certeza acerca de los términos en que fue reconocida originariamente la pensión de jubilación convencional, que posteriormente fue el fundamento para haber otorgado la sustitución pensional a la hoy actora, no puede partirse de un presupuesto sólido y cierto en relación a que el fruto de la negociación colectiva no se limitara a cualquier reconocimiento que posteriormente hiciera el Instituto de los Seguros Sociales, por las cotizaciones que en virtud del origen del régimen de prima media, le conllevaba a subrogar los riesgos que en principio aquel reconocía. Acerca de las erogaciones que permitiera fijar en providencia judicial que no existió excepción posible entre empleador, trabajador y organización sindical, dice que es fundamental que lo reconocido adicionalmente en el marco extralegal no fuera independiente a lo que posteriormente se concediera por el sistema de aseguramiento derivado de la afiliación que se había realizado del actor al ISS.

Cita la sentencia de esta Sala CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 36764 para decir que a esta altura no es posible restarle valor probatorio o asignarle más relevancia a una prueba. Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 12 Sostiene, que en el embate se hace alusión de manera indistinta y conjunta al error de hecho, con lo que se desconoce que este se configura cuando se da por acreditado un hecho o no se da por demostrado, con la prueba solemne que la ley exige para su existencia y acreditación, situación que no se presenta en este caso, dado que, desde luego, la prueba documental no es una prueba ad sustantiam actus.

Asevera, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley y de allí que el artículo 61 del CPTSS les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del ad quem, mientras ello no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

Concluye, que las pruebas que señala la recurrente como indebidamente valoradas, no tienen procedencia, en virtud de que la prueba únicamente válida de estimación en este recurso extraordinario no corresponde a ninguna de las traídas a juicio, máxime que, ya las mismas fueron analizadas en su oportunidad y no es dable en este escenario buscar retrotraer un estudio que ya se encuentra consolidado (cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Expresa, Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 13 Se acusa la Providencia impugnada de violar la Ley por la vía directa, en el concepto de infracción directa como violación de medio de los Arts. 54, 60, 61 y 83 del CPTSS, artículo 167 del CGP aplicable por integración en los juicios laborales por expresa remisión del 145 del CPTSS, que llevó a desatender el cabal y geniudo entendimiento de los artículos 1°, 3°, 9°, 13, 14, 16, 18, 19 y 21 CST, artículos 2º, 4º, 5º del acuerdo 029 de 1985, 6, 12, 13, 18 y 25 del acuerdo 049 de 1990 (arts. 1º de los decretos 2879/85 y 785/90) y 11, 58, y 59 60 del acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art. 1º) y 72 y 76 de la ley 90 de 1946,en relación a los Arts. 113 y 53 CN, Arts. 46 y 47 de la ley 100 de 1993.

Argumenta que el Tribunal dejó de aplicar las normas que gobiernan la aportación, práctica y decreto de pruebas, sin sustento las pretensiones de la demanda fincadas en el cumplimiento de las exigencias legales en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 53 de la CN y 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990. Dice que pretendía que se declarara que tenía derecho a recibir la pensión de sobrevivientes propia del sistema de seguridad social integral en virtud del principio de la condición más beneficiosa, puesto que a pesar de haber fallecido su cónyuge el 17 de abril de 2001, como éste aportó más de 300 semanas en toda su vida y antes del 1º de abril de 1994, entrada en rigor de la Ley 100 de 1993, no se le deben hacer las exigencias de los artículos 46 y 47 de la misma norma, para la pensión reclamada de 26 semanas en el último año, sino aplicar los presupuestos de los artículos 6°, 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por resultar más beneficiosa su aplicación, enfatizando en que en todo caso, ellas solo exigen para la pensión solicitada el contar con 300 semanas en toda la vida y como Mario Hernández alcanzó una densidad de 456 semanas, cumplía de sobra con ese Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 14 requisito y, por consiguiente, surgía el derecho en cabeza de la accionante.

Precisó que, bajo este entendido si para el juez de la consulta, la Resolución n.° GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015, de la que se deducía que en vida del causante por Resolución n.° 1383 del 28 de diciembre de 1983 se le reconoció una pensión convencional, pero que no existía claridad frente a la forma de reconocimiento de esa prestación y si la misma permitía la subrogación total o parcial con las prestaciones a cargo del ISS en aquella época, es decir, incluso, sin mencionar en el fallo en lo que considera una forma antitécnica de analizar si había compatibilidad o compartibilidad pensional, debió zanjar esa duda a partir de una prueba oficiosa, pues tratándose de un derecho pensional era su obligación la práctica de tales pruebas si estimaba que no había absoluta claridad frente al tema a resolverse, pues era su deber incorporarla por cuanto se trataba de un derecho fundamental como es la pensión convencional garantizando con ello el acceso efectivo a la administración de justicia. Refiere al deber de tutela judicial efectiva o derecho a la administración de justicia, citando las sentencias de la Corte Constitucional CC C426-2002 y CC C1083-2005 y, a los artículos 1º, 2º, 29 y 229 de la CP, así como al 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 15 Señala, igualmente las sentencias de esta Corte CSJ SL3550-2020 y CSJ SL9766-2026, en las que se advirtió que el juez laboral cuenta con facultades oficiosas de las que debe hacer uso, trascribiendo la última de las mencionadas en in extenso, junto a la CSJ SL3461-2018. Concluye que, así las cosas, refulge que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos endilgados, pues soslayó que se trataba de una pensión, que por su raigambre de derecho fundamental, debía procurar echar mano de aquellas herramientas que le permitía dar claridad a los hechos controvertidos y desde luego le imponía ordenar el recaudo de aquel elemento de convicción requerido, amén de las circunstancias particulares que este asunto lo ameritaban, por ende, en este asunto cobra relevancia lo consagrado en el artículo 228 de la CP, que le imponen al Juez el deber de tener la iniciativa en la averiguación de la verdad y en contravía a ello, actuó con ligereza dejando de lado las previsiones del artículo 83 del CPTSS y con ello dejó sin efectos los artículos 467 468, 469 y 476 del CST.

Agrega, que por lo antes mencionado resultaba obligatorio al fallador de segundo grado investigar, si a su juicio la accionante era sustituta de la pensión de jubilación convencional y la forma como esta prestación se había reconocido, más aún, porque si tenía claridad de que tal prestación se originó en el año 1983 a falta de otra disposición, era una prestación compatible.

Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 16 Reflexionó sobre la compatibilidad pensional que, a la creación del ISS, puesto en marcha con el Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 0224 de ese mismo año, entre los artículos 58 a 61 se estableció que las pensiones de origen legal pagadas por empleadores serían compartidas con las pagadas por el ISS, de conformidad con los años que tuviesen que cotizar los trabajadores a ese instituto para poder acceder a dicha pensión, compartibilidad que correspondería al mayor valor entre las pensiones pagadas por el empleador de cara a la reconocida por el ente pensional.

Dijo que, sin embargo, esa compartibilidad no se estableció frente a pensiones convencionales de cara a las pagadas por el ISS, es decir, que reconocida una pensión convencional, la misma es otorgada en forma compatible, es decir, con derecho a las dos pensiones, siempre y cuando la pensión convencional haya sido reconocida hasta antes del 17 de octubre de 1985, vigencia del Acuerdo 029 de 1985, puesto que a partir de esa fecha se dispuso la compartibilidad legal entre pensiones legales y convencionales.

Lo previo para afirmar que, como la pensión del causante fue reconocida mediante Resolución de 1983, fácil era concluir que a falta de evidencia en contrario se trató de una prestación compatible (cuaderno digital de la Corte). IX. RÉPLICA Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 17 Colpensiones reprocha que el ataque se centra en discutir la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el cual no está llamado para que el sentenciador de saltos a cualquier tipo de normatividad para reconocer el derecho, porque ello corresponde a dar efectos ultraactivos a las normas, trayendo a colación las sentencias CSJ SL193- 2020, CSJ SL634-2020, CSJ SL5202-2020, entre otras, para explicar los extremos temporales que se deben tener en cuenta, respecto al tema (cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión en que, aun cuando el derecho de la pensión de sobrevivientes reclamada tenía cabida en los términos del Acuerdo 049 de 1990 a través de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no había lugar al reconocimiento de la misma, porque según la Resolución n.° GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015, por consulta en la página de bonos pensionales ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se identificó que a la demandante le había sido reconocida la sustitución pensional de la prestación de jubilación convencional que en vida la extinta Puertos de Colombia le había otorgado a Mario Hernández desde 1983, sin que existiera claridad de los términos en que fue originariamente reconocida tal pensión y menos aún la sustitución, en lo relacionado a la limitación frente a las prestaciones que reconociera posteriormente el ISS.

Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 18 Así mismo, consideró que la fundamentación teórica del principio de la condición más beneficiosa tiene como base la existencia de personas desprovistas del riesgo asegurado pese a que, al momento del cambio normativo, un elemento de la norma se encontrara consolidado. Sin embargo, en este caso, el mismo ya se encontraba cubierto por la fuente de las cotizaciones que se pretendía hacer valer, esto es, por el empleador a través de la sustitución de la pensión de jubilación convencional de su extrabajador, lo que imposibilitaba la concesión del derecho en los términos ya descritos.

La censura radica su inconformidad en los cargos primero y segundo, de una parte, por la vía indirecta, en que el Tribunal incurrió en error al no tener en cuenta que, de la Resolución n.° GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015 no podía inferirse que la demandante se encontrara percibiendo sustitución pensional como beneficiaria del causante Mario Hernández (cargo primero) y, de otra, por la senda de puro derecho, en la infracción directa del colegiado, al no considerar que, ante la falta de claridad frente al reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación convencional, desde su fuente permitía la subrogación total o parcial del riesgo con las prestaciones económicas que reconociera el ISS, por lo que debió acudir a sus facultades oficiosas en desarrollo de su deber de tutela efectiva (cargo segundo), máxime si tenía certeza de que por tratarse de una prestación reconocida en 1983, a falta de otra disposición, tenía un carácter compatible.

Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 19 Con fines de resolver, debe la Sala comenzar por aclarar que, aun cuando mediante providencia del 7 de noviembre de 2014 (f.° 43, primer archivo del cuaderno digital del Juzgado), se tuvo por no contestada la demanda por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, el Juez inicial, de manera oficiosa, en el decreto de pruebas, incorporó el Cd de folio 34 del cuaderno del Juzgado, contentivo de la historia laboral y el expediente administrativo de Margarita Bravo de Hernández, así como el Cd de folio 44 con la historia laboral y el expediente administrativo del fallecido Mario Hernández (f.° 101 del primer archivo del cuaderno digital del Juzgado).

De allí que, en lo que comporta al expediente administrativo de la accionante Margarita Bravo de Hernández se constata la existencia de la Resolución n.° GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015 cuya apreciación acusa la impugnante y que no se ocupó de individualizar en la extensa foliatura de este. Analizada la prueba en lo que se refiere a la queja de la recurrente, quien dice que de ella no se decanta que se encontrara disfrutando de la sustitución pensional que se dio por establecida en la segunda instancia, encuentra la Sala que en dicho acto administrativo, que se presentó como consecuencia de la negación de la solicitud de la pensión de sobrevivientes deprecada, en efecto, como bien lo alega la censura, no se ventiló su derecho y menos aún, consta el reconocimiento de sustitución pensional alguna en su favor, puesto que atiende a la solicitud prestacional de «Victoria Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 20 González» en calidad de «compañera permanente» del fallecido Mario Hernández, persona completamente ajena al presente proceso.

Ello se ratifica cuando del contenido del acto administrativo se extracta: RADICADO No. 20152497852_5 Por la cual se niega una Pensión de Sobrevivientes. LA GERENTE NACIONAL DE RECONOCIMIENTO DE LA VICEPRESIDENCIA DE BENEFICIOS Y PRESTACIONES DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, en uso de las atribuciones inherentes al cargo y,

CONSIDERANDO

Que con ocasión del fallecimiento del señor HERNÁNDEZ MARIO, quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía No. 2.497.852, ocurrido el 17 de abril de 2001, se presentó la siguiente persona a reclamar la pensión de Sobrevivientes: GONZALEZ VICTORIA identificada con la cédula de ciudadanía […], con fecha de nacimiento 20 de agosto de 1956, en calidad de Compañera, el 24 de septiembre de 2013 con radicado Nro. 2013_6835108, aportando los siguientes documentos: […] La solicitante se encuentra representada por el abogado […], identificado […], a quien se le reconoce personería para actuar.

Que el apoderado mediante escritos presentados el 8 de abril de 2014, 7 de octubre de 2010 y 8 de enero de 2015, ha reiterado la solicitud de reconocimiento de una Pensión de Sobrevivientes, identificadas con los radicados 2014_2775275, 2014_8403722 y 2015_150724 respectivamente. Que el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de fecha 10 de septiembre de 2015 proferida dentro de la Acción de Tutela No. 2015-00532, resolvió tutelar el derecho fundamental de petición a la señora GONZALEZ VICTORIA, y consecuencialmente ordenó a COLPENSIONES resolver de fondo, de manera clara y precisa, las peticiones presentadas a través de las cuales se solicita el reconocimiento de la pensión de Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 21 sobreviviente y la cual serán objeto de estudio del presente acto administrativo.

CONSIDERACIONES Que revisado nuestro aplicativo de historia laboral, se pudo evidenciar que el causante cotizó los siguientes tiempos de servicio al ISS: FECHA INICIAL FECHA FINAL EMPLEADOR TOTAL DÍAS 01/02/1970 31/10/1978 PUERTOS DE COLOM (RETIRADO) 3,195 Que conforme lo anterior, el causante acreditó un total de 3.195 días laborados, correspondientes a 456 semanas.

Que mediante Resolución No. 355 de 1999 el Seguro Social resolvió reconocer y ordenar el pago de una Indemnización por riesgo de Vejez a favor del señor HERNANDEZ MARIO (Q.E.P.D.), en cuantía de $2.970.812.00 en donde se tuvo en cuenta para el reconocimiento las 456 semanas reflejadas en la historia laboral. Que se procedió a consultar la página de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, donde se pudo evidenciar que a la señora GONZALEZ VICTORIA le fue reconocida una sustitución pensional con ocasión al fallecimiento del señor HERNANDEZ MARIO (Q.E.P.D.), a cargo del Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales por una Pensión de Jubilación reconocida por la extinta empresa Puertos de Colombia.

Así, es evidente que el Tribunal, por falta de atención, incurrió en el reprochable error de dar por establecido, a partir de ese documento, que la actora disfrutaba de la sustitución pensional de la prestación reconocida por la extinta Puertos de Colombia al causante, misma a partir de la cual razonó que no era posible dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa con fines de reconocer su derecho a la pensión de sobrevivientes.

Lo anterior es suficiente para dar prosperidad a los dos cargos estudiados y con ello casar la sentencia impugnada. Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 22 XI. CARGO TERCERO Plantea, Se acusa la Providencia impugnada de violar la Ley por la vía directa, en el concepto de infracción directa de los artículos 2º, 4º, 5º del Acuerdo 029 de 1985, 12, 13, 18 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (arts. 1º de los decretos 2879/85 y 785/90) y 11, 58, 59 y 60 del Acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art. 1º) y 72 y 76 de la ley 90 de 1946, en relación a los Arts. 13 y 53 CN.

Acota que, no obstante, el Tribunal aceptó que el causante fue pensionado por jubilación en el año 1983, antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, no tuvo en cuenta que por regla general este tipo de prestaciones, sean originarias o por vía de sustitución, no le es aplicable la compartibilidad prevista en el artículo 18 del acuerdo en cita, ya que esta solo es predicable de aquellas causadas desde el 17 de octubre de 1985, y por ende son compatibles.

Reitera lo ya expuesto en el cargo anterior en relación a la compatibilidad pensional de cara al Acuerdo 224 de 1966, resaltando que dicha figura opera por ministerio de la ley, según la providencia de esta Sala CSJ SL8768-2015 reiterada en las sentencias CSJ SL18455-2016, CSJ SL17085-2017 y CSJ SL2437-2018. Anota que, esta Corte también ha sido clara en enseñar que las pensiones de origen extralegal causadas antes del 17 de octubre de 1985 son, por regla general, compatibles con las que reconoce el ISS hoy Colpensiones y, a contrario Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 23 sensu, serán compartidas con esta entidad, si se causan después de esa fecha y no existe pacto expreso en contrario, refiriendo a CSJ SL, 10 sep. 2002, rad. 18144, CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 24938, CSJ SL, 15 jun. 2006, rad. 27311, CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35281 reiterada en CSJ SL45403- 2013, CSJ SL6114-2014, CSJ SL1688-2017 y CSJ SL7104- 2017 (cuaderno digital de la Corte).

XII. CARGO CUARTO Indica, Se acusa la Providencia impugnada de violar la Ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los Arts. 13 y 53 de la Carta Superior, lo que llevó a la aplicación indebida los Art. 6°, 12, y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y Arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Describe que el Tribunal estimó que no era procedente el otorgamiento de prestaciones pensionales bajo la modalidad de la condición más beneficiosa cuando el reclamante es beneficiario de una prestación pensional, pues con ello se desdice de la finalidad que se pretende amparar con la aplicación del referido principio.

Analiza con esa orientación, que sobre el particular esta Sala en sentencia CSJ SL3270-2021 definió la forma de aplicación e interpretación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el 53 de la CP, pues tratándose de la pensión de sobrevivientes, la institución de la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas de los beneficiarios de un afiliado al sistema general de pensiones Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 24 que fallece, siempre que haya cotizado la densidad de semanas establecidas en la ley anterior, pero cuyo hecho generador - la muerte -, ocurrió durante la vigencia de la norma posterior.

Concreta, que su aplicación tiene, además, tres características: i) no es absoluta ni atemporal; ii) procede en caso de un cambio normativo y, iii) permite la aplicación de la disposición inmediatamente anterior a la vigente al momento del fallecimiento, si el afiliado aportó la densidad de semanas requeridas para el reconocimiento del derecho pensional.

Increpa que, la primera de dichas características, significa que su aplicación no puede ser irrestricta al punto de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general, de las cuales dependa la realización y efectividad de los derechos de la comunidad o la supervivencia de instituciones y prestaciones fundamentales para la sociedad, lo cual significa que la aplicación de la figura en comento debe ser razonable y proporcional a fin de no lesionar o comprometer otros derechos de interés público y social.

Además, su finalidad es proteger expectativas legítimas que pueden ser modificadas por el legislador con apego a los parámetros constitucionales; que no tiene sentido que su aplicación permita acudir a cualquier normativa anterior o, en otros términos, resulte indefinida en todos los tránsitos Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 25 legislativos que puedan generarse en la configuración del sistema pensional, de por sí, de larga duración. Manifiesta, que la jurisprudencia ha aclarado que en todo caso no se trasgrede el principio de igualdad cuando un beneficiario demuestra que en su caso específico hay lugar a la aplicación de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 y se le otorga la prestación con fundamento en dicha normativa y, en una situación fáctica diferente, otro reclamante no acredita tales exigencias, pues toda prestación debe reconocerse conforme a las condiciones establecidas en la legislación vigente aplicable o en la inmediatamente anterior, en virtud de la condición más beneficiosa, mientras el hecho de que no sea procedente el otorgamiento de la pensión solicitada, no implica que las cotizaciones se pierdan, porque en ese evento la normativa contempla el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de dicha prestación. Conforme a tales lineamientos jurisprudenciales, dice que no era posible, como lo hizo la segunda instancia, interpretar el principio en comento bajo la circunstancia de que el otorgamiento de prestaciones pensionales bajo esta modalidad depende del estado de necesidad, miseria e indigencia del reclamante.

Pues a diferencia de como concluyó el juez colegiado para negar la prestación pensional, el principio bajo examen busca asegurar la protección de expectativas legítimas y, por ende, su aplicación en materia pensional, porque de acuerdo con la jurisprudencia vigente no se supedita a que exista necesidad del reclamante, sino a que se hayan reunido las condiciones de la norma anterior, Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 26 antes de su derogatoria, en este caso del Acuerdo 049 de 1990, como en efecto ocurrió ni mucho menos se puede concluir que otorgar una prestación en esas condiciones vaya en contra del principio de progresividad, situación que tampoco desarrolló a fondo el Tribunal (cuaderno digital de la Corte).

XIII. RÉPLICA Colpensiones, oponiéndose conjuntamente a los cargos tercero y cuarto, explicando las figuras de compatibilidad, compartibilidad e incompatibilidad pensional, citando los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, la CC C674-2011, CSJ SL264-2020, CSJ SL18049-2016, CSJ SL8621-2017 y CSJ SL3725-2021, indica que, es claro que para dar solución al problema jurídico y al trasfondo de la litis, se debe establecer si las pensiones de jubilación de origen legal son compatibles con las pensiones reconocidas por Colpensiones y que si la respuesta termina siendo negativa, genera la procedencia de que el caso en específico opera es una clara incompatibilidad, pero en donde ya el Tribunal lo resolvió y terminó consolidando el hecho de que aquí no operaría la compartibilidad y ello genera el rechazo de las pretensiones; la cual ha de ser confirmada ya en esta etapa.

XIV. CONSIDERACIONES Con el propósito de resolver los cargos tercero y cuarto, es necesario tener en cuenta, de manera global, que el Tribunal enarboló su decisión en: i) que el causante falleció Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 27 el 17 de abril de 2001 (f.° 11), por lo que la norma aplicable era la Ley 100 de 1993 en su versión original; ii) que el problema jurídico se centró en determinar si había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la actora, en virtud del Acuerdo 049 de 1990, como consecuencia del desarrollo del principio de la condición más beneficiosa; iii) que el último aporte al sistema por parte del fallecido Mario Hernández se registró el 31 de agosto de 1980 (f.° 74 a 76), es decir, un poco más de 20 años anteriores a la muerte; iv) que el fenecido no efectuó cotización alguna dentro del año inmediatamente anterior al óbito y, v) que bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 el derecho se encontraba consolidado, sin perjuicio de la indemnización sustitutiva reconocida al causante en vida.

Empero, vi) que las semanas cotizadas tuvieron origen en la relación de trabajo a partir de la cual en su momento le fue reconocida una pensión de jubilación convencional al fallecido Mario Hernández y consiguiente sustitución a la accionante Margarita Bravo de Hernández; vii) que lo anterior fue enunciado en la Resolución n.° GNR 28527 del 18 de septiembre de 2015 al evidenciar que de una consulta ante la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda, la extinta Puertos de Colombia otorgó pensión de jubilación convencional a través de la Resolución n.° 1383 del 28 de diciembre de 1993, afirmación ratificada por el apoderado judicial en el marco del recurso de reposición del 8 de octubre de 2015; viii) que ante la falta de certeza de los términos en que originariamente fue otorgada la pensión de jubilación a Mario Hernández, no podía partirse de que no existiera Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 28 limitación respecto a las prestaciones reconocidas por el ISS en virtud de los aportes al régimen de prima media con prestación definida.

Así mismo, ix) que el riesgo fue cubierto en virtud del mismo origen de las cotizaciones, con la sustitución que directamente reconoció el empleador y, x) que la condición más beneficiosa deviene de la interpretación acerca del eventual derecho en situación de consolidación, sin embargo, cuando la temática no se relaciona con las semanas exigidas por la norma vigente, la protección del principio no resulta viable, como sucedió en el presente caso, en que el riesgo fue cubierto por la misma fuente de cotización, esto es, el empleador sustituyendo la prestación convencional reconocida a quien fuera su trabajador.

De manera que, en últimas el ad quem lo que hizo fue analizar que, aun cuando el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada tenía cabida en los términos del Acuerdo 049 de 1990 a través de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no había lugar al reconocimiento de la misma, porque según la Resolución n.° GNR 285927 del 18 de septiembre de 2015 la demandante disfrutaba de la sustitución pensional de la pensión que en vida disfrutaba su cónyuge fallecido, lo que la excluía del reconocimiento del derecho reclamado, porque según la consolidación teórica del principio, este aplicaba respecto a personas que se encontraran desprovistas de la protección del riesgo y, en este caso, el de Margarita Bravo de Hernández fue cubierto por la fuente misma de las cotizaciones que se Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 29 pretendieron hacer valer ante el hoy Colpensiones, es decir, por el empleador aportante.

A partir de lo anterior, pasa la Sala por cuestiones metodológicas a resolver en primer término, la inconformidad presentada por la censura en el cargo cuarto, esto es, si el Tribunal se equivocó cuando consideró que el reconocimiento de la prestación por sobrevivencia bajo el principio de la condición más beneficiosa no era procedente cuando el reclamante es beneficiario de una prestación pensional, para luego, de ser el caso, analizar el cargo tercero, dirigido a que, el Colegiado no tuvo en cuenta que al ser la pensión de jubilación convencional del causante una prestación anterior al Acuerdo 029 de 1985, omitió que la compartibilidad no le era aplicable, puesto que ello operó solo respecto de las prestaciones concedidas desde el 17 de octubre de 1985 (cargo tercero).

En relación a la limitante que impuso el Tribunal para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, fundado en que el mismo no era posible dado que la demandante se encontraba disfrutando de una sustitución pensional de origen convencional otorgada por parte del empleador que aportó al ISS las mismas semanas que Margarita Bravo de Hernández pretendió hacer valer para la pensión de sobrevivientes, debe indicar la Sala que, aun cuando en principio el Tribunal entendió correctamente que la condición más beneficiosa es una expresión concreta del principio protector en materia laboral y de seguridad social derivada del artículo 53 de a CN que se materializa, además, Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 30 en los postulados de favorabilidad e in dubio pro operario y que en materia pensional, se acude a ella doctrinal y jurisprudencialmente, en aquellos casos en los cuales se produce un cambio legislativo sin que el Congreso de la República haya previsto un régimen de transición que señale la senda a recorrer para aquellas personas que, de alguna manera, se encontraban cobijadas por una normativa que les era más conveniente, como bien lo extractó de la sentencia de esta Sala CSJ SL2358-2017 y que actualmente se sigue pregonando por esta Sala como en el caso de la CSJ SL2056- 2022, le atribuyó un significado diferente cuando lo ató a que la actora, en este caso, no se hallara disfrutando de otra prestación reconocida por el empleador del causante.

Ello es así, porque como lo precisó la providencia citada por el Tribunal, los elementos característicos de la condición más beneficiosa se centran en que: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma (CSJ SL2358-2017).

Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 31 De forma que, la única limitante impuesta por la jurisprudencia de esta Corporación en el tránsito legislativo que aquí se ventila, esto es, una pensión de sobrevivientes cuya norma aplicable al caso es la Ley 100 de 1993 en su versión original, puesto que el causante falleció el 17 de abril de 2001 y respecto a la cual se pretende que se reconozca con el Acuerdo 049 de 1990, es que se acuda a la norma inmediatamente anterior vigente a la que regularía, siempre que el afiliado hubiere cotizado 300 semanas o más antes de la vigencia del estatuto de la seguridad social, pero con la condición de que el deceso se verifique en vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1967-2022), lo cual, es plenamente aplicable en este caso (f.° 93 a 95 del primer archivo del cuaderno digital del Juzgado), sin que a este, le impongan la temporalidad que por vía jurisprudencial se consideró cuando se trata del paso entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

En dichos términos, lo expuesto es suficiente para casar la sentencia. Razón por la cual la Sala se releva de estudiar el cargo tercero. Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante la acusación. No obstante, previo a proferir la decisión de instancia, teniendo en cuenta que Margarita Bravo de Hernández se presenta como reclamante única de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su cónyuge fallecido Mario Hernández, para mejor proveer, se dispondrá Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 32 que por Secretaría de la Sala se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, alleguen al expediente certificación en la que conste si con ocasión del fallecimiento del señor Mario Hernández, quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía 2.497.852, ocurrido el 17 de abril de 2001, se presentaron beneficiarios reclamantes adicionales; si a los mismos les fue reconocida prestación pensional o sustitutiva alguna; si se encuentra en curso algún trámite al respecto; y, lo propio, pero respecto a Margarita Bravo de Hernández.

Todo lo anterior en forma detallada, clara y concreta. Cuando se allegue la información requerida, por Secretaría se correrá traslado de ella a la accionante por el término de tres (3) días hábiles y, una vez ello ocurra, el expediente pasará al despacho para lo pertinente. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga el dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARGARITA BRAVO DE HERNÁNDEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 33 No obstante, previo a proferir la decisión de instancia, teniendo en cuenta que Margarita Bravo de Hernández se presenta como reclamante única de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su cónyuge fallecido Mario Hernández, para mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, alleguen al expediente certificación en la que conste si con ocasión del fallecimiento del señor Mario Hernández, quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía 2.497.852, ocurrido el 17 de abril de 2001, se presentaron beneficiarios reclamantes adicionales; si a los mismos les fue reconocida prestación pensional o sustitutiva alguna; si se encuentra en curso algún trámite al respecto; y, lo propio, pero respecto a Margarita Bravo de Hernández.

Radicación n.° 90790 SCLAJPT-10 V.00 34 EN PERMISO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA