SL2682-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2682-2021 Radicación n.° 79538 Acta 23 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MADERAS DEL DARIÉN S.A. contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario laboral que instauró MOISÉS CALVO VALENCIA contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Moisés Calvo Valencia convocó a juicio a las personas jurídicas antes señaladas, con el fin de que se declare que: i) Maderas del Darién S.A debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez «bajo los parámetros como le hubiera correspondido al ISS hoy Colpensiones por falta de Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 2 afiliación de la cobertura del ISS en la región» y ii) que la citada empresa no canceló los aportes al ISS del valor del «título pensional», para convalidar el tiempo de omisión en la afiliación por la no cobertura en la región, «aun estando vinculado con la demandada en vigencia de la Ley 100 de 1993», cotizaciones que resultaban necesarias para que Colpensiones asumiera la prestación de vejez.

Como consecuencia de lo anterior solicitó como pretensión principal, que Maderas del Darién S.A. le reconozca la pensión de vejez, por no haberlo afiliado al sistema pensional, pues esa prestación hubiera sido reconocida por el ISS, hoy Colpensiones, de haber sido afiliado por su empleadora; así mismo, pidió que le cancele las sumas adeudadas debidamente indexadas, los intereses moratorios, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

En forma subsidiaria, solicitó que se ordene su vinculación a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a fin de que Maderas del Darién S.A., traslade, sitúe y pague a esa administradora el «título pensional», con el debido cálculo actuarial, por concepto de todo el tiempo dejado de cotizar por la empleadora, antes de la cobertura del ISS, hoy Colpensiones, en la región de Urabá, esto es, entre el 30 de abril de 1971 y el «29 de mayo de 1983», para un total de, 12 años, 1 mes y día. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 31 de marzo de 1939; que cumplió 60 años, el mismo día Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 3 y mes del año 1999; que mantuvo una relación laboral subordinada, permanente e indefinida con Maderas del Darién S.A. a través de un contrato de trabajo; que dicho nexo se desarrolló desde el 30 de abril de 1971 hasta el 1 de junio de 1983; que el cargo que desempeñó fue el de «MOTORISTA FUERA DE BORDA»; que la última asignación mensual correspondió a la suma de $523.600; que ejecutó las labores y actividades en el caserío de Puerto Caribe, en el corregimiento de Nueva Colonia - Turbaco; y que la empleadora estaba obligada a cotizar al ISS, hoy Colpensiones, cuando se hizo el llamado a inscripción obligatoria en la región de Urabá y/o reportar la afiliación tardía por el periodo mencionado, no obstante, omitió tal deber.

Manifestó que es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993; que los periodos dejados de cotizar son necesarios para estructurar la pensión de vejez reclamada; que la empresa accionada no constituyó las reservas para asumir el pago de las cotizaciones en pensión causadas antes y después de la vigencia del Sistema de Seguridad Social; razón por la cual, no «subrogó la totalidad del tiempo servido […] por no tener cobertura el ISS en la zona de Urabá o por afiliación tardía».

Expuso que mediante la Resolución 010913 de 2002, el ISS hoy Colpensiones le negó el reconocimiento de la pensión de vejez, bajo el argumento de que no cumplió la densidad de semanas necesaria y, en su lugar, le otorgó la indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta 347 semanas cotizadas. Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 4 Relató que le asistía el derecho a acceder a la pensión de vejez conforme el Decreto 758 de 1990, con una densidad de 500 semanas pagadas durante los últimos 20 años al cumplimiento de la edad, esto es, entre el 31 de marzo de 1979 y el mismo día y mes de 1999; que el periodo sin cotizar por falta de afiliación de Maderas del Darién S.A. representaba 4.351 días equivalente a 621,57 semanas, de las cuales, 214,43 corresponden a los últimos 20 años; que sumadas las semanas liquidadas para la indemnización sustitutiva (347) y las que omitió sufragar el empleador en los últimos veinte años (214,43), suma un total de 561,43 semanas, densidad suficiente para acceder a la pensión de vejez.

Finalmente, indicó que la omisión en las obligaciones de afiliación y cotización por parte de la empleadora convocada a juicio, le generó un perjuicio al impedirle acceder a la pensión de vejez; de ahí que esta prestación pensional debe ser otorgada en los términos en que el ISS, hoy Colpensiones, la hubiera reconocido. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al dar respuesta a la demanda, respecto a las pretensiones dijo que se atenía a lo que resultara probado en legal forma dentro del proceso.

En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la fecha de nacimiento del actor, la expedición de la Resolución 10913 de 2002 por parte del ISS y la cancelación de la indemnización sustitutiva. Frente a los Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 5 demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Como argumentos de defensa expuso, que no se podía endilgar una responsabilidad patrimonial por parte de esa administradora, pero que, en el evento de establecerse la existencia del vínculo laboral de Maderas del Darién S.A. con el actor y de ordenarse el pago del «título pensional o reserva actuarial», procederá a efectuar las liquidaciones a las que haya lugar.

Formuló como excepciones de mérito las denominadas, prescripción, imposibilidad de condena en costas, compensación y pago. A su turno, Maderas del Darién S.A. al contestar el escrito inaugural se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, tuvo como ciertos los referentes a la relación laboral y sus extremos; el cargo ejecutado por el accionante y el monto de su última asignación mensual.

Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que no había lugar a endilgarle alguna responsabilidad pensional como lo pretende el actor, ya que durante la vigencia del nexo que los ató, no existió obligación legal en cabeza del empleador de afiliar al trabajador al ISS, hoy Colpensiones, para cotizar a los riesgos de IVM, toda vez que en dicho lapso no hubo llamado a Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 6 realizar inscripciones obligatorias, por lo cual no se generó ninguna deber pensional a cargo de la empresa demandada.

Propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, Antioquia; al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 26 de julio de 2017, en el que resolvió:

PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo celebrado entre el señor MOISÉS CALVO VALENCIA […] desde el 30 de abril de 1971 hasta el 01 de junio de 1983, en calidad de trabajador y MADERAS DEL DARIÉN S.A. […] en calidad de empleador, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: ABSOLVER a MADERAS DEL DARIÉN S.A. […] y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de las demás pretensiones formuladas en la demanda por el señor MOISÉS CALVO VALENCIA.

TERCERO: Las excepciones quedaron resueltas implícitamente con el sentido de la decisión, sin prosperar ninguna.

CUARTO: COSTAS a cargo del demandante MOISÉS CALVO VALENCIA y a favor de las codemandadas, MADERAS DEL DARIÉN S.A. y COLPENSIONES […]

QUINTO: El señor MOISÉS CALVO VALENCIA deberá pagar por AGENCIAS EN DERECHO en primera instancia la suma de […] ($737.717), distribuidas en partes iguales entre las codemandadas.

SEXTO: De no ser apelada la presente decisión por la parte demandante, enviar al Honorable Tribunal Superior de Antioquia, Sala Laboral en el grado jurisdiccional de CONSULTA […]. (Subrayado y negrillas originales del texto). Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor del promotor del proceso, mediante sentencia proferida el 21 de septiembre de 2017, resolvió: 1.

La sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, Antioquia, dentro del Proceso Ordinario Laboral promovido por MOISÉS CALVO VALENCIA contra la Sociedad MADERAS DEL DARIÉN S.A. y COLPENSIONES, quedará así:

1.1. SE REVOCA el numeral segundo de la parte resolutiva, en cuanto absolvió a la Sociedad MADERAS DEL DARIÉN S.A. de las pretensiones incoadas por el demandante MOISES CALVO VALENCIA para, en su lugar, CONDENARLA a reconocer y pagar, previo cálculo actuarial a satisfacción de COLPENSIONES, el título pensional a que tiene derecho MOISÉS CALVO VALENCIA del 30 de abril de 1971 al 1° de junio de 1983, teniendo en cuenta para ello los salarios devengados durante dicho período o en su defecto el mínimo legal mensual vigente para entonces, título pensional que será exigible a partir de la ejecutoria del presente fallo.

1.2. SE REVOCA el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia en cuanto absolvió a COLPENSIONES de las pretensiones formuladas en su contra y, en su lugar, CONDENARLA a que en un término de cuatro meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, reconozca la pensión de vejez al demandante, causada a partir del 31 de marzo de 1999; le pague un retroactivo pensional, no afectado por la prescripción, de $32.704.723, causado del 27 de septiembre de 2013 al mes de agosto de 2017; y en adelante le pague una mesada pensional equivalente a $737.717, a partir del mes de septiembre de 2017, incluidas las mesadas adicionales, más los incrementos legales anuales que decrete el Gobierno Nacional para este tipo de pensiones.

Deberá reconocer además la indexación sobre cada una de las mesadas pensionales causadas, las que al 31 de agosto de 2017 ascienden a $2.915.139, la cual se liquidará en forma definitiva en la fecha en que se produzca el pago del crédito, aplicando la fórmula descrita en la parte motiva.

1.3. SE ADICIONA la parte resolutiva del fallo en el sentido de declarar la prosperidad parcial de la excepción de prescripción del retroactivo pensional, propuesta por COLPENSIONES, en los términos y con el alcance expresado en la parte motiva. Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 8

1.4. SE ADICIONA la parte resolutiva del fallo en el sentido de autorizar a COLPENSIONES para que, de las condenas impuestas, descuente la suma equivalente a $440.438, que le fue pagada al demandante a título de indemnización sustitutiva.

1.5. SE REVOCA el numeral cuarto y quinto de la parte resolutiva en cuanto impuso condena en costas de primera instancia a cargo del demandante, en su lugar se CONDENA a la Sociedad MADERAS DEL DARIÉN S.A. al pago de las mismas a favor de este. En la liquidación concentrada que de las mismas se haga en el Despacho de origen de conformidad con el art. 366 del CGP, inclúyase la suma de $1.500.000 a título de agencias en derecho. 1.6.

En los demás aspectos SE CONFIRMA el fallo consultado. 2° Sin COSTAS en esta instancia. El ad quem indicó que si bien, en la sentencia de primer grado, el a quo declaró la existencia del contrato de trabajo, lo cierto es que la misma, en definitiva ninguna ventaja de tipo económico, prestacional o social generó para el demandante, ya que, en todo caso, las demás pretensiones fueron desestimadas, razón por la cual, no se está ante una sentencia favorable que inhiba o impida que se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor del promotor del proceso, al tenor del artículo 69 del CPTSS.

En ese orden de ideas, en lo que estrictamente interesa al recurso de casación, la colegiatura definió que el problema jurídico a resolver tenía que ver con determinar si la sociedad Maderas del Darién S.A. debe asumir el pago del «título pensional» con destino a Colpensiones. Advirtió, que tal como lo señaló el juez de conocimiento, no había lugar a emitir pronunciamiento en torno a la Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 9 pensión de vejez que reclama el demandante a cargo del empleador, puesto que esta pretensión ya fue debatida en proceso anterior entre estas mismas partes, conflicto que se dirimió con sentencia de fondo emitida por el juzgado de origen en la cual se desestimó tal aspiración, por tanto, sobre este punto ha operado el fenómeno de la cosa juzgada.

A efectos de definir la procedencia del «título pensional» reclamado a cargo de Maderas del Darién S.A., el juez de alzada precisó que no era objeto de debate que entre el demandante y la aludida sociedad existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo, el cual se ejecutó del 30 de abril de 1971 al 1 de junio de 1983, tal como se aceptó en la contestación a la demanda inicial; que la sociedad demandada mientras laboró el actor no tuvo la obligación de afiliarlo al riesgo de pensión, ya que los empleadores en el Municipio de Turbo sólo fueron llamados a afiliación obligatoria por parte del ISS, mediante la Resolución 2362 del 20 de junio de 1986, esto es, cuando el vínculo laboral ya había fenecido.

Seguidamente citó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para decir que dicha normativa era clara en establecer que el tiempo laborado por el demandante para la sociedad accionada, que como se vio tenía a su cargo la pensión de jubilación para esa época, sólo podría tenerse en cuenta a través del cálculo actuarial para sumar al requisito de semanas cotizadas, si hubiere tenido una relación laboral vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 10 de abril de 1994, o haya iniciado otro vínculo con posterioridad, tal como lo tiene definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia; «además cuando ya se tuvieran satisfechos los requisitos para acceder a la prestación de tipo pensional».

Dijo que lo expresado, en otras palabras, significaba que: […] a partir de una interpretación sistemática de la norma citada tenemos que la habilitación de tiempos servidos a empleadores que en su momento no estaban obligados a cotizar pero tenían a su cargo el reconocimiento la pensión de vejez o de jubilación a través del pago del título pensional, será exigible cuando dicho tiempo de servicios corresponda a una obligación laboral que se ejecutó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que para entonces aún estuviera vigente o que no estándolo como sucede en este caso, se haya iniciado la relación laboral o una afiliación posterior en virtud de la cual el afiliado tuviera en su haber un número semanas cotizadas que sumadas al tiempo servido con anterioridad le permitan acceder a una pensión de vejez.

De modo que la obligación de pagar el título está supeditada a que el número semanas a qué corresponde este tiempo de servicios anterior a la Ley 100, le resulte útil y necesario para acceder a una pensión a una prestación sucedánea, en cuanto se le pueda sumar al tiempo de servicios o semanas cotizadas en vigencia del reseñado estatuto a fin de acceder a esta prestación pensional.

Adujo que en el presente caso a folio 15 obraba copia de la historia laboral expedida por Colpensiones que da cuenta de que el demandante se afilió el 13 de febrero de 1992 y donde le aparecen cotizadas 42 semanas; de igual forma se allegó copia de la Resolución 10913 del 26 de julio de 2002, en la cual el extinto ISS negó la pensión de vejez al actor por no acreditar el número de semanas exigidos en el Decreto 758 de 1990; sin embargo, se observó que allí esa entidad, Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 11 no afirmó que el afiliado contara con las 42 semanas que aparecen en la historia laboral, sino que le reporta 347, aspecto que no fue discutido ni fue puesto en tela de juicio.

Puntualizó el Tribunal que de esa probanza se desprendía que efectivamente el trabajador se afilió al ISS, por ende, era dable colegir que el «título pensional» pedido sería útil y necesario para que el accionante pueda acceder a la pensión de vejez o a una prestación sucedánea como lo es la indemnización sustitutiva en mejores condiciones a las que se reconoció. De modo que, en este caso el convocante al proceso tiene derecho a que se le contabilice todo el tiempo que laboró para Maderas del Darién S.A., aunque no tuviera la obligación de afiliar y cotizar, tal como se definió, entre otras, en la providencia CSJ SL9865-2014, rad. 41745.

Explicó que no se puede desconocer que el señor Calvo Valencia tiene un derecho irrenunciable e imprescriptible a las prestaciones propias de la seguridad social, al tenor del artículo 48 de la CP y 1 de La Ley 100 de 1993 a cuya efectividad debe concurrir el empleador que, en determinado momento, tuvo a su cargo prestaciones pensionales del sistema, de acuerdo con lo planteado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, en aras de garantizar los principios de universalidad, progresividad y eficiencia; lo que significa que, el promotor del proceso tiene derecho a que, para efectos pensionales, se le habilite el tiempo que estuvo vinculado laboralmente con la sociedad Maderas del Darién S.A., a través de un «título pensional» representado en un cálculo actuarial, el cual debe entregarse a Colpensiones, Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 12 entidad a la cual se encontraba afiliado el trabajador, por lo que el empleador ha de concurrir con el mismo que corresponde a los aportes causados durante el tiempo que se ejecutó la relación laboral, a pesar de que no existió obligación de afiliación al ISS, pues ello no impedía reclamar la pensión de vejez.

Bajo esas consideraciones, concluyó que la sociedad Maderas del Darién S.A. debía proceder a la emisión del título pensional, el que debe entregar a Colpensiones correspondiente al periodo del 30 de abril de 1971 al 1 de junio de 1983; que el cálculo actuarial que se debe realizar previamente se tendrán en cuenta los salarios devengados durante dicho lapso, o en su defecto, el mínimo legal vigente para entonces, toda vez que una decisión contraria despojaría al actor del fundamental, legítimo, irrenunciable e imprescriptible derecho de acceder a una prestación pensional.

Por lo anterior, adujo que el fallo del a quo se revocaría y se condenaría a Maderas del Darién S.A. a emitir el «título pensional» a favor del señor Moisés Calvo Valencia, con destino a Colpensiones, quien a su vez deberá reconocer la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, al ser el demandante beneficiario del régimen de transición y contar con 347 semanas cotizadas, a las cuales se deberá sumar las correspondientes al periodo ordenado con esta decisión equivalentes a 622,19 semanas, para un total de 1011,19 en toda la vida laboral, habiendo cumplido 60 años de edad el 31 de marzo de 1999, debiendo entonces liquidarse la Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 13 prestación con un IBL del tiempo que le hacía falta para acceder el derecho conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo como no existía prueba de los IBC determinó que se cancelara la pensión con el salario mínimo legal desde el 27 de septiembre de 2013, por encontrarse las mesadas anteriores prescritas y, por ende, pagar el respectivo retroactivo en los términos indicados en la parte resolutiva de esta providencia, autorizando descontar lo sufragado por indemnización sustitutiva, sin que haya lugar a intereses moratorios sino a la indexación de las sumas adeudadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Maderas del Darién S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión absolutoria dictada por el juez de conocimiento.

Con tal propósito formula un cargo que obtuvo réplica únicamente de Colpensiones, el cual se pasa a estudiar. Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 14 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] artículo 33 parágrafo 1°, literal c. (subrogado por el artículo 9°, parágrafo 1°, literal c. de la Ley 797 de 2003) citado en la sentencia y, teniendo en cuenta que el respaldo jurídico de la providencia se soporta, además, en la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, plasmada en la sentencia SL9856-2014, se denuncian también como indebidamente aplicados: El artículo 1613 del Código Civil; el artículo 76 de la Ley 90 de 1947; los artículos 192-2, 259-2 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, sin que ello implique que se esté presentando como parte de la proposición jurídica la sentencia de la Corte, que indudablemente no es una norma jurídica.

Enuncia que ello condujo a la falta de aplicación de: [ ] Ley 100 de 1993, artículo 289; Ley 6ª de 1945, artículos 12, cláusula 7ª y 14; Ley 90 de 1946, artículo 9°, función 5ª; Ley 171 de 1961, artículo 8; Decreto Ley 433 de 1971, artículo 7°; Decreto 3063 de 1989, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 044 de 1989, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, artículo 27;

Constitución Nacional, artículos 58 (reformado por el Acto Legislativo 01 de 1999, artículo 1°), y 230; Decreto 1887 de 1994, artículo 1°; Código de Régimen Político y Municipal, artículos 52 y 53. En la demostración del cargo señala que el «denominado Estado de Bienestar» a que se refieren los artículos 48 y 49 de la CP, es de aplicación progresiva, razón por la cual su implementación debe obedecer al grado de desarrollo del país para evitar un colapso financiero, y que no es viable alterar situaciones acaecidas en el pasado excusándose en las falencias del legislador y en la vulneración de principios, Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 15 pues con ello se transgrede la irretroactividad de la ley y se destruye la confianza legítima en el Estado social de derecho.

Arguye que la Ley 100 de 1993 de conformidad con su artículo 289, entró a regir a partir de su publicación el 1 de abril de 1994, y, en armonía con lo consagrado en los artículos 52 y 53 del Código de Régimen Político y Municipal, no es posible su aplicación de manera retroactiva a situaciones definidas con anterioridad a su vigencia. Sostiene que, además, el parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9, parágrafo 1; literal c) de la Ley 797 de 2003, indica que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere la primera de las normativas citadas, se tendrá en cuenta, el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a sus cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley de seguridad social.

Indica que constituye una «inocultable rebeldía» contra la claridad del texto legal, desconocer que el cómputo de semanas mencionado es procedente para las vinculaciones laborales que se encuentren vigentes o se inicien con posterioridad a la referida Ley 100 de 1993, que en materia pensional se dio a partir del 1 de abril de 1994. De ahí que, al estar acreditado que la relación de trabajo de Moisés Calvo Valencia se presentó entre el 30 de abril de 1971 y el 1 de junio de 1983, es incuestionable que tal mandato legal no es Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 16 aplicable al presupuesto fáctico discutido y probado en el proceso.

Refiere que el seguro social obligatorio se creó mediante la Ley 90 de 1946, a través de la cual se estableció la forma en que se asumiría la pensión de vejez; sin embargo, el sistema previsto en dicha normativa empezó a producir efectos en algunas zonas del país a partir del 1 de enero de 1967 y, de ahí en adelante, se llamó a inscripciones obligatorias a otras regiones de manera paulatina, tanto así que a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, aún quedaban municipios en los que no se había implementado el referido sistema.

Asimismo, indica que el Acuerdo 224 de 1966 estableció un régimen de transición respecto del cual, la jurisprudencia ha destacado dos supuestos: el primero, para trabajadores que tenían entre 10 y 20 años de servicio cuando el Instituto Colombiano de Seguros Sociales empezó a regir, quienes podían conservar el derecho a recibir la pensión consagrada en el artículo 260 del CST, caso en el cual el empleador debía seguir cotizando al ISS hasta que el afiliado cumpliera los requisitos para causar la prestación y ahí operaba la subrogación parcial; el segundo, para quienes tuvieran menos de 10 años de servicio, frente a los cuales operaba una subrogación total sin que existiera la obligación para la empresa de trasladar un cálculo actuarial, bono o título pensional.

Por ello, considera que no se puede concluir que el mencionado Acuerdo 224 reguló las relaciones laborales Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 17 cumplidas y consolidadas bajo el imperio de normas anteriores, pues de hacerlo se le daría efectos retroactivos. Puntualiza que la obligación de afiliar a los trabajadores en la zona de Urabá, Municipio de Turbo, para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se inició a partir del 1 de agosto de 1986 y la vinculación laboral contractual del actor se desarrolló entre el 30 de abril de 1971 y el 1 de junio de 1983; por lo tanto, no es acertado afirmar que se presentó un incumplimiento de la obligación, que la misma fue satisfecha imperfectamente, o que se retardó su cumplimiento, por la sencilla razón de que aquella no existió. De acuerdo a ello, asegura que resulta posible concluir que el artículo 33 parágrafo 1, literal c, subrogado por el artículo 9, parágrafo 1, literal c, de la Ley 797 de 2003, fue aplicado en forma indebida y retroactiva a una situación definida y consolidada en el caso del actor antes del 1 de agosto de 1986, bajo mandatos normativos diferentes, al considerar a Maderas del Darién S.A. como un empleador que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, cuando dicha obligación había dejado de tener existencia con anterioridad a la calenda indicada, sin que tuviera derecho pensional alguno a cargo del demandado, lo que hace que se esté aplicando en forma antijurídica y de manera desproporcionada una legislación posterior.

Añade que Maderas del Darién S.A. no podía, de acuerdo con la normatividad vigente durante el tiempo que Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 18 se surtió la relación laboral del promotor del proceso, mantener con posterioridad en sus estados financieros, la provisión de un cálculo actuarial por una eventual obligación pensional, ya que la regulación bajo cuyo imperio se ejecutó dicho nexo laboral no lo permitía, ni tampoco las entidades de control como la Superintendencia de Sociedades; lo que significa que no incurrió en una conducta sancionable.

VII. LA RÉPLICA La única opositora fue Colpensiones, quien señala que no le corresponde a esa entidad, pronunciarse sobre si la recurrente Maderas del Darién S.A. es efectivamente responsable o no de reconocer y cancelar a favor del accionante el «título pensional» ordenado por el Tribunal, por tanto, tal decisión debe ser adoptada por la jurisdicción ordinaria laboral.

Indica que, no obstante, a Colpensiones solamente le es dable reconocer y cancelar prestaciones, como la de vejez del actor, siempre y cuando los afiliados cumplan a cabalidad con los requisitos exigidos por la ley llamada a regular su situación. Así las cosas, precisa que el demandante en la actualidad, sin el cálculo actuarial a que fue condenada Maderas de Darién S.A. no reúne la densidad de semanas para que le sea reconocida y cancelada una pensión de vejez.

Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 19 VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Corte, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó desde la perspectiva jurídica, al establecer que la sociedad demandada empleadora está obligada a sufragar el título pensional, previa la elaboración de un cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 30 de abril de 1971 y el 1 de junio de1983, pese a que la cobertura por parte del ISS para efectos de afiliar a los trabajadores a los riesgos de IVM, solo se inició en el Municipio de Turbo a partir 1 de agosto de 1986.

Dada la vía directa seleccionada para formular el ataque, no son objeto de discusión los siguientes supuestos: i) que el demandante nació el 31 de marzo de 1939; ii) que éste estuvo vinculado laboralmente a la empresa Maderas del Darién S.A. a través de contrato de trabajo a término indefinido, desde el 30 de abril de 1971 hasta el 1 de junio de 1983; iii) que durante la vigencia de la relación laboral la empleadora no afilió al actor para los riesgos de IVM; y iv) que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el aspecto que hoy se debate la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, es así que, al estudiar un asunto de similares contornos inclusive contra la misma demandada, en providencia CSJ SL3284-2019, reiteró las reglas establecidas para resolver las controversias derivadas Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 20 de la falta de afiliación de los trabajadores por parte del empleador al sistema de seguridad social, así: En efecto, ha indicado la Corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo.

Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018).

Si bien las sentencias referidas corresponden a casos que no son iguales al del actor, en tanto el asunto que hoy se controvierte se trata de falta de afiliación por no ser obligatorio para el periodo pretendido, los argumentos expuestos en ellas resultan aplicables al sub lite. En esa dirección, se ha dicho que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas.

En esa medida, no solo las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio según la cual las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Por tanto, no se equivocó el Tribunal al concluir que aun cuando el empleador no tenía la obligación de afiliar a su trabajador al ISS, por cuanto tal deber se implementó gradualmente a partir Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 21 del 1.° de enero de 1967 de acuerdo con el artículo 1.° de la Resolución n.° 831 de 1966 emanada del entonces Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, específicamente, en el municipio de Turbo desde el 1.º de agosto de 1986, debía asumir el valor del título pensional correspondiente al tiempo laborado por el actor, a efectos de que la administradora de pensiones lo tenga en cuenta al momento de liquidar el derecho pensional de aquel.

Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1.° de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM en el municipio de Turbo-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues subrogó la obligación en dicha entidad, dado que para esa fecha el promotor del juicio había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el 1.° de agosto de 1986.

No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios anteriores a dicha data no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el contratante conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional. En la sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada recientemente en la CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL835-2018, CSJ SL1358-2018, CSJ SL2267-2018, CSJ SL3524-2018, CSJ SL3408-2018 y CSJ SL1122-2019 esta Sala explicó al respecto: Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo (sic) puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 22 a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Así las cosas, fuerza concluir que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente al título pensional pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía, en razón de las obligaciones contractuales existentes entre las partes (subrayas fuera del texto).

Teniendo presente el anterior precedente jurisprudencial, considera la Sala que el sentenciador de alzada no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, toda vez que el empleador debe reconocer los tiempos de servicio efectivamente laborados por el trabajador, reflejados en el pago del título pensional, representado en el cálculo actuarial, sufragado a entera satisfacción del ente de seguridad social, ya que solo en ese evento queda liberado de la carga que le correspondía, derivada de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Ciertamente la Corte le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar los tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la ausencia de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia de este de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Lo precedente tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 23 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

Respecto de las argumentaciones del recurrente que atañen a que la sociedad demandada no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión hay que decir, que si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c).

El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley»; y en concordancia con tal disposición, el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 señala que: Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 24 Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (Subraya fuera de texto).

Lo cierto es que sobre el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno memorar lo expuesto en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con la obligación de cotizar.

Al efecto, se indicó lo siguiente: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar (subrayas fuera del texto).

Aunado a lo anterior, la limitante a que alude el censor también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 25 Conforme a lo expuesto, tal normativa aunque no estaba vigente para el momento en que se consolidó el derecho del demandante, lo cierto es que amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral que se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 ni tampoco que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en la hipótesis prevista en la norma aplicable, esto es, el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.

Al respecto en sentencias CSJ SL2138-2016, rad. 57129, puntualizó: 2. Vigencia del contrato de trabajo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.

Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1 Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 26 en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.

En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «…la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.

Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época…». También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1 Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 27 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Sentencia T 410 de 2014. Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «…la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993…». De ahí que, con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación ésta que incluso guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, el cual dispuso que «En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo».

A lo anterior se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015).

Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 28 En ese orden de ideas, sin que sea necesario verificar si, en efecto, como lo sostiene la censura, para el 1 de agosto de 1986 cuando comenzó la cobertura en el municipio de Turbo Antioquia, la relación laboral ya no existía y, por tanto, no tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión en los precisos términos del artículo 33 ibídem en su versión original; lo cierto es que, esa situación no la exime del pago del cálculo actuarial.

Aquí es oportuno traer a colación la decisión CSJ SL2138-2016, en la cual se indicó: […] 3. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión. En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial.

En la sentencia CSJ SL17300-2014 se explicó al respecto: En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 29 trabajo desarrollado.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.

Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales (negrillas del texto subrayas fuera del mismo).

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal, no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados, por ende, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada recurrente y a favor de la única opositora Colpensiones. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.800.000, que se incluirá en la liquidación que se Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 30 practicará conforme al artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MOISÉS CALVO VALENCIA contra MADERAS DEL DARIÉN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dice en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 79538 SCLAJPT-10 V.00 31