CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61517 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2682-2019 Radicación n.° 61517 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la demandante CLELIA VALENTINA QUIÑONES FAJARDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 19 de diciembre de 2012, en el proceso que junto con la recurrente instauró MARÍA UBALDINA MURILLO RIZO y ESTHER GRANJA MINA contra COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. Acéptese el impedimento presentado por el Magistrado Donald José Dix Ponnefz a folio 66 y vto. del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Clelia Valentina Quiñones Fajardo llamó a juicio a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. con el fin de que fuera condenada a: reconocer y pagarle « la sustitución de pensión de sobreviviente » con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente, Presentación Ordóñez Arboleda, junto con las mesadas adeudadas, los reajustes anuales, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que: en razón a servicios prestados por Presentación Ordóñez Arboleda a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., esta entidad que le reconoció pensión de jubilación, de la que disfrutó hasta su óbito ocurrido el 30 de mayo de 2005. Indicó que compartió en vida marital y pública con el de cujus, como su compañera permanente, bajo un mismo techo desde 1985 hasta la fecha del deceso, sin descendencia. Señaló que desde 2003 el pensionado viajó a la ciudad de Cali para recibir tratamiento médico, dado su delicado estado de salud, pero, que a pesar de ello, siempre estuvo pendiente de ella, a quien jamás le permitió ir a visitarlo en aquella ciudad y, durante el tiempo que estuvo hospitalizado, Esther Granja Mina, persona con quien vivía en la ciudad de Cali de acuerdo a lo que el le comentó, impedía que fuera a verlo.

Asevera que la convocada a juicio, le informó en Resolución n.° 002561 de 24 de noviembre de 2005, que a reclamar la pensión de sobrevivientes concurrió también Esther Granja Mina, quien invocó la calidad de cónyuge supérstite pensionado, con quien contrajo matrimonio el 12 de marzo de 2004 y, que, en razón al conflicto de beneficiarias, debía dejar en suspenso el reconocimiento pensional hasta que la justicia ordinaria lo definiera.

Al dar respuesta a la demanda, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. (fls. 70-79 cuaderno n° 1), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la vinculación laboral con Ordoñez Arboleda, el reconocimiento de la pensión de jubilación, la fecha del fallecimiento y, la solicitud de reconocimiento pensional de la demandante.

En su defensa, propuso la excepción que identificó como « INNOMINADA ». Mediante proveído calendado de 13 de diciembre de 2005, el juzgado a cargo dispuso la vinculación, como litis consorte necesaria, de Esther Granja Mina (f.°43-44 cuaderno n.° 1) y, posteriormente, en auto de 28 de julio de 2006 (f.° 111-112 cuaderno n.° 1) decretó la acumulación del proceso que aquella adelantaba por ante el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. La citada presentó demanda en la que solicitó para sí, la sustitución de la pensión de jubilación por muerte de Presentación Ordóñez Arboleda, los reajustes legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, lo que resultara probado extra o ultra petita y las costas.

Como sustento de sus pedimentos, indicó que: contrajo matrimonio con el pensionado, con quien inicialmente estuvo haciendo vida marital « desde principios del año 2000 », sin procrear hijos. Señaló que dependía económicamente de él, a quien atendió hasta el día de su muerte, por lo que solicitó ante la entidad accionada, el 29 de junio de 2005, el reconocimiento de la sustitución pensional, que fue dejada en suspenso por la Flota Mercante a través de comunicación n.° 002594 de 24 de septiembre de 2005, ante la concurrencia de beneficiarios (f.° 2-9 cuaderno n.° 3).

En providencia de 9 de octubre de 2006, el a quo ordenó la acumulación, al presente asunto, del proceso adelantado contra la convocada a juicio, Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., por María Ubaldina Murillo Rizo quien al igual que las referidas demandantes reclamó en su favor, la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento de Presentación Ordóñez Arboleda, de quien dijo ser compañera permanente y haber convivido por espacio de 8 años hasta la fecha de su deceso.

Manifestó que solicitó ante la demandada el reconocimiento de la prestación pensional, el 23 de noviembre de 2005, y que fue informada el 28 del mismo mes y año, en oficio 002619 de que, ante la concurrencia de beneficiarias pensionales, se dejaba en suspenso el otorgamiento del derecho, hasta tanto la justicia ordinaria definiera el conflicto (f.° 2-5 cuaderno n.° 4).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura concluyó el trámite y profirió fallo el 20 de febrero de 2008 (fls. 589-611 cuaderno n.° 2), en el que impartió decisión totalmente absolutoria. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación interpuestos por Esther Granja Mina y Clelia Valentina Quiñónez Fajardo, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, emitió fallo el 19 de diciembre de 2012 (f.° 685-698 cuaderno principal), en el que confirmó en todas en sus partes la decisión del a quo.

En lo que estricatmente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de referirse al artículo « 74 de la Ley 100 de 1993 » modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, encontró que no era un hecho discutido que la demandante Clelia Valentina Quiñónez Fajardo convivió con el causante por espacio superior a los 23 años; no obstante, lo que no encontró demostrado fue que hiciera vida marital con él, al momento del fenecimiento.

Al respecto, afirmó: Y es exactamente eso lo que no logra acreditar en esta impugnación; pues el hecho de que tuviere comunicación fluida en forma personal o por terceras personas con el de cujus, que le girase dinero para gastos con su hijo o con terceras personas, que le hubiere hecho la promesa de volver al hogar una vez se sanase (cosa que no se demostró), no permite colegir la existencia de vida marital, que es lo que concede el derecho.

Tan cierto es lo anterior que desde la demanda misma confiesa que no pudo ni asistirle cuando se encontraba hospitalizado ni acompañarlo al entierro, por cuanto se lo impedía la señora ESTHER GRANJA MINA, señora con quien, dicho sea de paso, contrajo nupcias tres (3) años antes de su deceso. Entonces, del anterior planteamiento, sin lugar a dudas, podemos afirmar que la señora CLELIA VALENTINA QUIÑONES FAJARDO no hacía vida marital con su excompañero PRESENTACIÓN ORDÓÑEZ ARBOLEDA, por decir lo menos, tres años antes de su muerte, de donde se concluye que no le asiste derecho a acceder a la sustitución pensional que anhela por no llenar uno de los requisitos esenciales exigidos en la normatividad arriba transcrita ( Negrilla del texto ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Clelia Valentina Quiñones Fajardo, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala Dual de Descongestión Laboral el 19 de diciembre de 2012, leída por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en cuanto confirmó la absolución de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la señora CLELIA VALENTINA QUIÑONES FAJARDO proferida por el juzgador de primera grado (sic) y en sede de instancia revoque parcialmente la emitida el 20 de febrero de 2008 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), en cuanto absolvió del reconocimiento y pago, a cargo de la demandada, de la pensión de sobrevivientes de la señora CLELIA VALENTINA QUIÑONES FAJARDO como compañera permanente supérstite del señor PRESENTACIÓN ORDOÑEZ ARBOLEDA (q.e.p.d.) y en su lugar acceda a condenar a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. antes FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar a la señora CLELIA VALENTINA QUIÑONES la pensión de sobreviviente, así como las mesadas atrasadas y reajustes correspondientes a que tiene derecho.

Costas en ambas instancias y en esta actuación a favor de la actora. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera, a los que se opuso Esther Granja Mina y, que no obstante plantearse por diferentes vías, al denunciar la violación de iguales disposiciones normativas, además que su objeto es el mismo, enseguida se estudian de manera conjunta.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que conllevó a la violación de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 4, 5, 13, 16, 29, 42, 48, 53 y 85 de la CN; 18, 19, 21 y 260 del CST y, 46 (modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003), 48 y, 50 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta que erró el ad quem en la interpretación de los requisitos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en cuanto a que « no es cierto, como lo afirmó la Sala de Descongestión, que para acceder a la sustitución pensional es necesario acreditar un tiempo mínimo de convivencia continua de 5 años con el pensionado con anterioridad a su fallecimiento, pues dicha interpretación ha sido revaluada a la luz de los preceptos constitucionales en el sentido ya expuesto », sentido que corresponde, de acuerdo a lo establecido en el recurso extraordinario, a la acreditación del tiempo de convivencia de la compañera permanente con el causante, por espacio de 5 años en cualquier época.

Asevera que la Corte Constitucional ha determinado, que en materia de derecho a la pensión de sobrevivientes rige el principio de igualdad entre cónyuges y compañeros permanentes, pues el interés jurídico es proteger a la familia, sin que haya lugar a privilegiar un vínculo jurídico específico. Resalta que la jurisprudencia de esa Corporación ha establecido que « todo aquello que en la normatividad se predique del matrimonio es aplicable a la unión de hecho », especialmente cuando se trata de reconocimiento de derechos, beneficios y prerrogativas, por lo que el cónyuge y el compañero permanente son merecedores de igual tratamiento, porque actuar en contrario constituye una discriminación injustificada.

En razón a ello reclama que, si la Corte Suprema ha determinado que el cónyuge supérstite del causante debe acreditar una convivencia de 5 años con aquel en cualquier tiempo, no puede ser otra la interpretación que debe dársele al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, respecto de la compañera permanente.

Agrega que, en gracia de discusión y de no resultar suficientes los anteriores argumentos, debe tenerse en cuenta que Clelia Valentina Quiñones, « dependió económicamente del señor PRESENTACIÓN ORDOÑEZ hasta su fallecimiento, y que si bien, desde el año 2002 se interrumpió su vida marital, era éste quien proveía todo para su sustento económico », por lo que no debe pasarse por alto que la pensión de sobrevivientes tiene como base fundamental el hecho de la dependencia económica, en tanto como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia T-190 de 1993, « con dicha institución se busca impedir que ocurrida la muerte de una persona quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento ».

RÉPLICA Esther Granja Mina señala que Clelia Valentina Quiñones Fajardo, « real y efectivamente » no reunía los requisitos establecidos en la disposición legal para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en tanto quedó demostrado que al momento del fallecimiento del señor Ordóñez Arboleda hacía más de 3 años que se habían separado.

Agrega que: De conformidad con lo anterior, lo mismo no puedo decir de la señora ESTHER GRANJA MINA, porque mi poderdante durante los últimos dos (2) años anteriores de la fecha del fallecimiento de su cónyuge tenía un vínculo conyugal vigente y efectivamente establecido con el causante, señor ORDOÑEZ (sic) ARBOLEDA si aplicamos el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1.993, es derechosa a que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del deceso su cónyuge (sic), por reunir los requisitos establecidos en la aludida disposición legal, teniendo en cuenta la Sentencia C-1176 del 08 de noviembre de 2001, que declara INEXEQUIBLE, la expresión «por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, “contenida en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993” ( Negrilla del texto ).

CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, le endilga al juez de segundo grado la aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que conllevó la violación de los artículos 4, 5, 13, 16, 42, 48 y 85 de la CN; 18, 19, 21 y 260 del CST; 48 y 50 de la Ley 100 de 1993 y, 8 de la Ley 153 de 1887.

Como errores manifiestos de hecho en los que incurrió el Tribunal señala: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la señora CLELIA VALENTINA QUIÑONES tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por haber convivido de manera libre y voluntaria en unión marital de hecho por más de 5 años con el señor PRESENTACIÓN ORDOÑEZ, en cualquier época. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora CLELIA VALENTINA QUIÑONES, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes no solo por haber convivido con el señor PRESENTACIÓN ORDOÑEZ por más de 5 años en cualquier época, sino también, por depender económicamente de éste hasta el momento de su fallecimiento, pese a haberse interrumpido la vida marital. 3.

No dar por probado, estándolo, que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, mesadas atrasadas, reajustes, y demás prerrogativas derivadas. Como pruebas erróneamente apreciadas denuncia la declaración para efectos de retención en la fuente del señor Presentación Ordóñez, de 17 de junio de 1986, en la que certifica que Clelia Valentina Quiñones es su cónyuge (f.° 19 y 471 cuaderno n.° 1) y, « Comprobantes de radicación eventual » en los que aparece la recurrente como beneficiaria del causante (f.° 464, 472-475 cuaderno n.° 1).

Manifiesta que no hay discusión en cuanto a la condición de pensionado de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., del causante Presentación Ordóñez Arboleda, así como tampoco respecto de la convivencia en unión marital de hecho entre aquel y Clelia Valentina Quiñones Fajardo por espacio superior a los 23 años, hasta el año 2002, así como tampoco que pese a la interrupción en su relación, el causante continúo prodigándole lo necesario para su sustento hasta la fecha del óbito que lo fue el 30 de mayo de 2005; lo que discute la censura es si constituye requisito para adquirir la pensión de sobrevivientes la convivencia continúa por más de 5 años con el causante, con anterioridad a su muerte o, si por el contrario, lo es en cualquier tiempo, lo cual fundamenta en similares términos a los indicados en el cargo anterior, que la llevan a reiterar que « Al no ser posible el privilegio de un tipo de vínculo jurídico específico para determinar el acceso a la pensión de sobrevivientes, la compañera permanente tiene derecho a que en los mismos términos que a la cónyuge, se le reconozca el derecho, en virtud de los principios constitucionales con los que la Corte viene armonizando las normas que regulan dicha institución».

RÉPLICA La opositora Edith Granja Mina refiere que la censura presenta « confusión jurídica » en cuanto a los precedentes jurisprudenciales cuya aplicación invoca, pues la posibilidad que se dio a la cónyuge supérstite separada de hecho con sociedad conyugal vigente, de acreditar la convivencia correspondiente a los 5 años en cualquier tiempo, corresponde a una « Aplicación y beneficio que no se ha legislado para las compañeras o compañeros permanentes, por lo cual no le asiste razón suficiente al togado, sus apreciaciones conducen solo a confundir y entorpecer el buen espíritu jurídico de este organismo judicial de cierre».

CONSIDERACIONES No hay discusión respecto a la aquí recurrente Clelia Valentina Quiñones Fajardo: (i) que el causante Presentación Ordóñez Arboleda falleció el 30 de mayo de 2005, (ii) que la norma aplicable al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la consagrada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, (iii) que el causante al momento de su deceso disfrutaba pensión de jubilación reconocida por la demandada y, (iv) que la señora Quiñones Fajardo convivió con el causante bajo el mismo techo en unión marital de hecho por espacio de 23 años, hasta el año 2002.

El ad quem, en punto a la reclamación pensional elevada por la recurrente, luego de encontrar demostrada su convivencia con el de cujus por espacio superior a los 23 años, concluyó: Tal aserto no fue puesto en duda en el proveído de fondo emitido, lo que se dijo clara y concisamente es que no demostró al momento de fenecimiento del causante que hiciere vida marital con él. Y es exactamente eso lo que no logra acreditar en esta impugnación; pues el hecho de que tuviere comunicación fluida en forma personal o por terceras personas con el de cujus, que le girase dinero para gastos con su hijo o con terceras personas, o que le hubiere hecho la promesa de volver al hogar una vez se sanase (cosa que no se demostró), no permite colegir la existencia de vida marital, que es lo que concede el derecho.

Tan cierto es lo anterior que desde la demanda misma confiesa que no pudo ni asistirle cuando se encontraba hospitalizado ni acompañarlo al entierro, por cuanto se lo impedía la señora ESTHER GRANJA MINA, señora con quien, dicho sea de paso, contrajo nupcias tres (3) años antes de su deceso. Entonces, del anterior planteamiento, sin lugar a dudas, podemos afirmar que la señora CLELIA VALENTINA QUIÑONEZ FAJARDO no hacía vida marital con su excompañero PRESENTACIÓN ORDÓÑEZ ARBOLEDA, por decir lo menos, tres años antes de su muerte, de donde se concluye que no le asiste derecho a acceder a la sustitución pensional que anhela por no llenar uno de los requisitos esenciales exigidos en la normatividad arriba transcrita ( Negrilla del texto ).

Tal como lo indicó el Tribunal, ha sido posición pacífica y reiterada de la jurisprudencia de esta Corte, que el requisito de la convivencia a que hace alusión el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de los cinco años con antelación al fallecimiento del causante, debe cumplirse por los beneficiarios pensionales independientemente de que se trate de un afiliado o pensionado fallecido, así se indicó, recientemente en sentencia con radicación CSJ SL 3468-2018; sin embargo, también es cierto que esos cinco años en tratándose del cónyuge supérstite con unión marital vigente, separado o no de hecho, podrán acreditarse en cualquier tiempo a fin de obtener el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia (CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038).

Y es a partir de esta última situación que la censura denuncia la interpretación errónea que le dio el fallador de segundo grado al requisito de la convivencia respecto de la compañera permanente, el que exigió, en los 5 años anteriores a la muerte del causante, pues considera que el mismo supuesto que se exige a la cónyuge debe ser aplicado a aquella, esto es, la posibilidad de acreditar los 5 años de convivencia en cualquier tiempo, teniendo en cuenta que, como lo ha señalado la Corte Constitucional « todo aquello que en la normatividad se predique del matrimonio es aplicable a la unión de hecho », por lo que reclama el cambio de posición jurisprudencial por parte de esta Corporación. Las razones que esgrime la recurrente respecto de la interpretación de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 modificados por el 13 de la Ley 797 de 2003, encuentran sustento en las diferencias aceptadas legal y jurisprudencialmente entre el vínculo matrimonial y la unión marital de hecho, las que se hacen extensivas a los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y que, en todo caso, deben ser consideradas frente a determinadas circunstancias de manera particular, como ocurre en el presente asunto en el cual, atendiendo la especial situación fáctica que se observa respecto de la compañera permanente del pensionado, la aplicación de tales preceptos deberá ajustarse a los hechos que rodearon su convivencia con aquel.

Tal como se ha venido señalando no solo por la jurisprudencia de esta Corte sino también por la de la Corte Constitucional, la finalidad de la pensión de sobrevivencia es la de que tal beneficio sea otorgado a quien demuestre convivencia efectiva con el afiliado o pensionado fallecido, correspondiente al ánimo de brindarse ayuda mutua y, guardar « estabilidad » emocional y económica en el desarrollo de la relación de pareja hasta el momento del deceso de alguno de sus integrantes.

No obstante, esta Sala de Casación Laboral, entre otras en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 35809, puntualizó que en tratándose de este tipo de pensión, el fallador debería analizar cada caso en la medida en que puede ocurrir que la convivencia se vea afectada por una interrupción que obedezca a una situación que no apareje de facto la pérdida del derecho pensional.

En tal decisión, asentó: Pese a lo dicho, no sobra advertir, con relación al texto del aparte a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que si bien exige al cónyuge, compañera o compañero permanente, una convivencia con el fallecido de 5 años continuos antes del deceso, no del todo puede afirmarse, categóricamente, como lo sostuvo el Tribunal, que ese lapso debe ser ininterrumpido, porque habrá casos en que las circunstancias impongan la interrupción, que no hacen perder la intención de convivir, y por ello no implica, entonces, per sé, la pérdida del derecho.

Así mismo en sentencias CSJ SL, 28 oct. 2009, rad. 34899; CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 34415 y, CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 39464, esta Corte recordó que el requisito de la convivencia exigido para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no desaparece por la ausencia física de alguno de los cónyuges o compañeros permanentes caso en el cual tal situación encuentra sustento, por ejemplo, en condiciones de salud, de trabajo, imprevistos económicos, etc., situación que se observa en el sub lite en el que el pensionado, Presentación Ordóñez Arboleda, cesó su convivencia física con la recurrente, en razón de su estado de salud, que le llevó a desplazarse a la ciudad de Cali donde falleció y desde donde siguió prohijando a su compañera permanente socorro y ayuda mutua, así como persistió en el contacto telefónico con ella, sin que fuera posible continuar con el trato físico, en razón a que estando en aquel lugar, como quedó demostrado, contrajo matrimonio con Esther Granja Mina, quien le impidió a la demandante cualquier tipo de acercamiento a su compañero permanente.

Llama la atención a la Sala que la cónyuge supérstite del pensionado, celebró con él un matrimonio, por decirlo menos, « de última hora », « a conveniencia », a pesar de su situación de salud, por los ritos de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, el que se celebró en su lugar de residencia y que no resulta, dadas las especiales situaciones fácticas aquí mencionadas, con la entidad suficiente para hacer cesar el derecho pensional a la compañera permanente, respecto de quien, 23 años de convivencia física con el causante, no pueden ser desplazados por 3 años de matrimonio en las condiciones aquí advertidas.

Adicionalmente, también se constituye en una situación que genera manto de duda sobre el vínculo matrimonial, la significativa diferencia de edad entre los contrayentes, pues mientras el pensionado Presentación Ordoñez contaba para dicha calenda con 73 años de edad, su cónyuge, Esther Granja Mina, apenas alcanzaba la de 42 años. Precisa la Sala que en manera alguna se están modificando los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes y, menos aún, se está cambiando el precedente jurisprudencial, en el sentido de aceptar que los 5 años de convivencia exigidos a la cónyuge con vínculo matrimonial vigente pero con separación de hecho o de bienes, se apliquen también a las uniones maritales de hecho, pues, no resulta controvertido, que el legislador privilegió para estos efectos pensionales el vínculo matrimonial; es tan solo que los hechos acreditados en este asunto no dejan entrever que con la ausencia física de los compañeros permanentes, hubiera cesado la permanencia de la unión marital y que esta hubiera cedido paso al vínculo matrimonial, sino que, se reitera, debido a las especiales circunstancias de salud por las que atravesaba el pensionado que lo obligaron a recibir tratamiento médico en un lugar diferente al de su domicilio marital, sin que se perdiera ese ánimo de ayuda, asistencia y colaboración entre compañeros, es que llevan a esta Sala a considerar que se equivoca el Tribunal cuando niega el reconocimiento pensional a la demandante, pues, como lo señaló en sentencia CSJ SL, 5 may. 2005, rad. 22560: En tercer lugar, como se dijo, el artículo 46 ibídem estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tanto del “pensionado” como del “afiliado” fallecido, a los miembros de su grupo familiar, entre los cuales ha de contarse al cónyuge o compañero (a) permanente, que, debe entenderse por tales,a quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.

Lo que sí aclara la Corte en ese asunto, es que si bien, en sentencia CSJ SL 1399-2018, indicó que la convivencia de los compañeros permanentes debía constatarse en los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado o del afiliado, ello obedecía a que « a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones y deberes personales, y por ende el compañero deja de pertenecer al grupo familiar»; no obstante, debe entenderse que si la cesación en la convivencia física en las uniones maritales de hecho obedece a circunstancias debidamente fundadas, como en este caso, en motivos de salud, no puede ipso facto entenderse el efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones y deberes personales como allí se asentó, pues en tales circunstancias son razones ajenas a la voluntad de los compañeros permanentes, totalmente alejadas de la intención de llegar a una ruptura definitiva de la unión, las que impiden la convivencia física entre ellos; es decir, que no es cualquier ruptura la que de manera inmediata pone fin a la unión marital sino aquella en la que voluntaria y conscientemente los compañeros deciden poner fin a la comunidad de vida.

No puede pasarse por alto en el presente asunto que los compañeros permanentes, Presentación Ordóñez Arboleda y Clelia Valentina Quiñónez Fajardo, convivieron físicamente por espacio de 23 años respecto de los cuales lo único que puede predicarse es la existencia de una unión sólida y con vocación de permanencia, que no puede desconocerse por la aparición de una relación « de último momento » que, aunque precedida de un vínculo matrimonial, se repite, no alcanzó respecto de ella el derecho pensional así como tampoco el rompimiento de la estabilidad marital entre los compañeros permanentes.

En conclusión, al aparecer acreditada la convivencia a pesar de la separación física, soportada en la situación de salud del pensionado fallecido, sin que hubiera desaparecido la comunidad de vida entre los compañeros en tanto los lazos afectivos, sentimentales, de apoyo, solidaridad, acompañamiento y ayuda mutua permanecieron latentes, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia de pareja, se acreditan los yerros endilgados al Tribunal por lo que, la sentencia de segunda instancia deberá casarse.

Sin costas en el recurso extraordinario ante la prosperidad del mismo. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, no fue objeto de cuestionamiento que: i) Presentación Ordóñez Arboleda, falleció el 30 de mayo de 2005, ii) el causante era pensionado de la Flota Mercante Grancolombiana desde el 6 de septiembre de 1988 (f.° 32-33 cuaderno n.° 1) y, iii) a reclamar la pensión de sobrevivientes concurrieron Clelia Valentina Quiñones Fajardo y María Ubaldina Murillo en su condición de compañeras permanentes, así como Esther Granja Mina como cónyuge supérstite de aquel.

En punto a la convivencia, como se dejó sentado al resolver el recurso extraordinario, la misma debe acreditarse dentro de 5 años anteriores al deceso del afiliado o pensionado, en tratándose de compañeras permanentes, o en cualquier tiempo, por la cónyuge supérstite con vínculo matrimonial vigente. De las pruebas recaudadas en el plenario, además de las documentales que dan cuenta de la inscripción por parte del pensionado fallecido, de la señora Clelia Valentina Quiñones Fajardo ante la Flota Mercante Grancolombiana como su beneficiaria (f.° 464 y 471-475 cuaderno n.° 1), se cuenta con la prueba testimonial recaudada en primera instancia con la que se ratifica la conclusión a la que se arribó en sede de casación, esto es, que la falta de presencia física entre los compañeros permanentes obedeció a situaciones de salud de cada uno de ellos, en tanto el pensionado fallecido debió desplazarse a la ciudad de Cali a recibir tratamiento médico y, su compañera permanente, para ese momento, se encontraba recuperándose de una intervención quirúrgica, lo que le imposibilitó el desplazamiento con aquel pero no conllevó la ruptura de la unión marital.

Los deponentes Fabio Hurtado Pedroza (f.° 184-193 cuaderno n.° 1), Héctor Iladelfo Angulo Caicedo (f.° 200-211 cuaderno n.° 1), Elvia Ordoñez Batioja (f.° 242-245 cuaderno n.° 1), Tomás Cabezas Valois (f.° 354-356 cuaderno n.° 2) y, Orfelina Cárdenas (f.° 357-358 cuaderno n.° 2) fueron contestes en aseverar que conocieron a la pareja conformada por Presentación Ordoñez Arboleda y Clelia Valentina Quiñones Fajardo por espacio de 15 a 20 años, que eran compañeros permanentes y se prodigaban ayuda mutua, dependiendo la señora Quiñones Fajardo no solo sentimental sino económicamente de su compañero con quien no procreó hijos y, a quien por razones de salud de los dos, no pudo acompañar hasta el momento de su deceso.

Indicaron los testigos que Presentación Ordoñez decidió, debido a su estado de salud, radicarse temporalmente en la ciudad de Cali mientras recibía tratamiento médico, ciudad en la que viviría en casa de un familiar –primo- y a la que no se desplazó su compañera Clelia Valentina Quiñones pues el día que aquel decidió trasladarse a aquella ciudad, ella se encontraba recuperándose de una cirugía que le habían practicado; sin embargo, dan cuenta que ellos continuaron prodigándose ayuda, que la demandante viajó en una oportunidad a la ciudad de Cali y se reunió con su compañero quien le prometió que una vez terminara el tratamiento médico regresaría a casa.

Al respecto, Elvia Ordoñez Batioja, hija del fallecido, cuya declaración se advierte espontánea, lo que lleva a desestimar la tacha contra ella propuesta, indicó al juzgado: PREGUNTADO: hasta que momento convivió la señora CLELIA VALENTINA QUIÑONES con el señor PRESENTACION. CONTESTO: hasta el último momento, porque cuando el se bajo (sic) de la casa de CLELIA, el iba estaba enfermo (sic) y me dijo que se iba a ir para Cali donde un tío que se llama LUIS ANTONIO QUIÑONES para el no estar bajando de Cali se iba a quedar unos días allá ósea (sic) en Cali porque el le hacía mucho daño el viento de la bajada y la subida pero igualmente el nunca dejo (sic) de llamar a CLELIA, ósea (sic) que el la llamaba y le mandaba plata con una prima hasta que murió, mi papa (sic) murió el 30 de mayo, no me acuerdo del año que murió eso que hace dos años (f.° 243 cuaderno n.° 1).

En cuanto al reconocimiento pensional pretendido por Esther Granja Mina, como quedó anotado, a pesar de haber contraído matrimonio con el pensionado, no acreditó el requisito de convivencia en los 5 años a que hace alusión la ley, por lo que no alcanza la condición de beneficiaria pensional. La misma decisión se hace extensiva a María Ubaldina Murillo quien reconoció en el devenir del proceso que la última vez que tuvo contacto con Presentación Ordóñez fue en el año de 1994.

Así las cosas, habrá de revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia, para en su lugar, condenar a la demandada Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A – en liquidación, a reconocer y pagar a la demandante Clelia Valentina Quiñones Fajardo, a partir del 30 de mayo de 2005 y en forma vitalicia, la sustitución de la pensión que en vida percibía Presentación Ordoñez Arboleda, junto con las mesadas adeudadas y los incrementos anuales legales o extra legales, sin que haya lugar a declarar probada la excepción de prescripción, en tanto la misma no fue propuesta por la entidad accionada.

Sin costas en las instancias en atención a que el derecho se encontraba en suspenso ante el conflicto de beneficiarias pensionales. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLELIA VALENTINA QUIÑONES FAJARDO, MARÍA UBALDINA MURILLO RIZO y ESTHER GRANJA MINA contra COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A..

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, el 20 de febrero de 2008.

SEGUNDO: CONDENAR a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar a la demandante CLELIA VALENTINA QUIÑONES FAJARDO, a partir del 30 de mayo de 2005 y en forma vitalicia, la sustitución de la pensión plena de jubilación que en vida percibió su compañero permanente PRESENTACIÓN ORDOÑEZ ARBOLEDA, junto con las mesadas adeudadas y los incrementos anuales legales o extralegales.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primer grado.

CUARTO: Sin costas en las instancias. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 21 SCLAJPT-10 V.00