SL2682-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60110 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2682-2018 Radicación n.° 60110 Acta 22 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA TERESA ORDÓÑEZ RUEDA, contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 15 de diciembre de 2011, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES María Teresa Ordóñez Rueda promovió demanda laboral con el objeto de que se condenara al Instituto demandado a pagarle el retroactivo pensional correspondiente al período comprendido entre el 1 de octubre de 2004 y el 30 de diciembre de 2006, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que: se afilió al régimen de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales desde el 21 de julio de 1979 y bajo la patronal Textiles Swantex S.A. a partir del 1 de mayo de 2001; este último empleador informó al ISS su retiro del régimen en el mes de septiembre de 2004 y, por ello, el 17 de marzo de 2005 solicitó a la entidad el reconocimiento de la pensión de vejez, que le fue otorgada mediante Resolución n.° 0486000 del 22 de noviembre de 2006, en cuantía inicial de $408.000.oo a partir del 31 de diciembre de 2006, es decir, no le reconoció el retroactivo pensional a la fecha de la última cotización, bajo el argumento de encontrarse activa en el sistema general de pensiones.

Manifestó que contra la anterior decisión interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación y solicitó que se tuvieran en cuenta el total de semanas cotizadas, así como la novedad de retiro reportada por Textiles Swantex S.A.; el 17 de abril de 2008 a través de Resolución n.° 015834 la demandada modificó el monto inicial de la prestación a $2.998.560, ordenó el pago por mayor valor derivado de la reliquidación, por valor de $33.776.196; sin embargo le negó nuevamente el reconocimiento del retroactivo, decisión que fue confirmada posteriormente mediante Resolución n.° 002459 de 3 de mayo de 2009.

El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta al libelo inicial, presentó oposición a las pretensiones. De los hechos aceptó: la afiliación de la demandante a la entidad, el reconocimiento de la pensión de vejez, los recursos interpuestos y la decisión de los mismos. En su defensa, propuso la excepción de prescripción así como las que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido y, presunción de legalidad de los actos administrativos (f.° 38-41 cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., luego de concluir el trámite, profirió fallo el 1 de septiembre de 2011 en el cual, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones accionante ( CD a f.° 369 CD del cuaderno de instancias). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante fallo de 15 de diciembre de 2011 (f.° 389-394 cuaderno principal), al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la decisión del a quo, pero por las razones allí expuestas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de establecer que no fue objeto de discusión dentro del plenario, i) la calidad de pensionada de la demandante y ii) que la pensión de vejez se le reconoció a partir del 31 de diciembre de 2006, encontró en relación a la petición de pago del retroactivo pensional a partir del 1 de octubre de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2006 que: Al efecto y como antes se dijo, la pensión de vejez fue reconocida por medio de la resolución 048600 de 22 de noviembre de 2006 confirmada posteriormente por la número 015834 de 17 de abril de 2008, a partir del 31 de diciembre de 2006.

A pesar de lo anterior, al introducir la demanda y singularizar las pretensiones, la accionante en momento alguno solicitó que la jurisdicción pronunciara declaración solicitando que la pensión fuese reconocida a partir del 1 de octubre de 2004, con el fin de variar la fecha de reconocimiento plasmado en las resoluciones antedichas, sino, que directamente se enfocó a pedir el reconocimiento del retroactivo.

Esa declaración resultaba imprescindible, pues era constitutiva de la obligación, y por tanto, del derecho para exigir los pagos generados por ella. En esas condiciones, limitada la jurisdicción a los extremos planteados en la Litis contestatio, no podía de oficio, sin violar el derecho de defensa de la accionada, hacer el reconocimiento de la pensión a partir del 1 de diciembre de 2004, por no ser objeto del proceso, y menos, reconocer la existencia de un retroactivo carente de título.

Se confirmará entonces la sentencia apelada, pero por las razones expuestas. La demandante solicitó adición de la sentencia, petición a la que no accedió el ad quem en proveído calendado de 31 de agosto de 2012, al considerar que «los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandante como fundamentos del recurso de apelación fueron tenidos en cuenta para proferir la decisión, así como las pruebas recaudadas en el proceso».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, «se ordene al ISS pagar a la demandante el valor correspondiente al retroactivo de mesadas pensionales al que tiene derecho, por el período comprendido entre el primero de Octubre de 2004 y el 30 de Diciembre de 2006; se condene a la demandada al pago de intereses moratorios sobre las sumas dejadas de reconocer», además de condenarlo al pago de las costas del proceso.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y a continuación se estudian. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación, por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 66 A del CPTSS, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 y 50 del CPTSS «(violación medio)», artículos 4 y 311 del CPC «(violación medio)», que condujeron a la infracción directa de los artículos 48 y 53 de la CN y a la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 12 y 13 del Decreto 758 de 1990.

Señala que la decisión de segunda instancia no guarda ninguna relación con los aspectos abordados por la demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del a quo y que, «el argumento utilizado por el Tribunal para confirmar el fallo de primera instancia, no tiene relación alguna con los aspectos que sirvieron de fundamento al recurso de apelación».

Aduce que el juzgador de segunda instancia desconoce el principio de consonancia, al soportar su decisión en un aspecto que en manera alguna fue objeto de la impugnación, para, a su vez, dejar de lado los aspectos específicos planteados en el recurso de apelación, en el que no se discutió el alcance de las pretensiones planteadas en la demanda « (aspecto que dicho sea de paso se determina en la fijación del litigio y no en el fallo de segunda instancia)».

No entiende la censura porque, si en los antecedentes de la sentencia cuestionada se señalan claramente los temas objeto del recurso de apelación, ninguno de ellos es abordado en las consideraciones de la misma, a pesar que con posterioridad se solicitó su adición. Advierte que carece de todo fundamento la decisión del Tribunal al «ampararse en argumentos que parten de un absoluto rigorismo formal para no entrar a estudiar de fondo los argumentos planteados» en la apelación, con lo que desconoce que las normas procesales no fueron creadas como «un medio de culto al rigorismo o a la ritualidad, sino como un instrumento para hacer efectivos los derechos sustanciales».

Para concluir la demostración del cargo señala: […] al considerar el Tribunal que se había omitido pedir en las pretensiones el reconocimiento del derecho pensional de la demandante desde el año 2004, debió proceder a establecer si se cumplían los presupuestos para el reconocimiento de tales derechos bajo las condiciones establecidas en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; al no hacerlo, no solo desconoce la obligación legal que le impone dicho artículo, sino que además aplica indebidamente los artículos 12 y 13 del decreto 758 de 1990 los cuales establecen los requisitos para acceder a un derecho cierto e irrenunciable como lo es la pensión de vejez en el régimen de prima media para los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993”.

RÉPLICA Colpensiones, indica que independientemente de cual haya sido la motivación de la decisión, no hay «disonancia» alguna entre las providencias proferidas por los jueces de instancia, pues es indiscutible el hecho de existir «relación de igualdad o conformidad» entre lo resuelto por el juzgado que absolvió a la entidad demandada y, lo resuelto por el Tribunal al decidir la apelación, sin que hubiere existido vulneración alguna al principio de consonancia como lo aduce la recurrente.

CONSIDERACIONES De la lectura del cargo, encuentra la Sala que la censura pone a consideración de la Corte, la consonancia de la sentencia de alzada con los aspectos que le merecieron inconformidad al apelante, con la decisión del juzgador de primera instancia y que plasmó en el recurso de apelación, lo que llevó al ad quem a dejar de lado el real desacuerdo con la decisión impugnada.

Así las cosas, para resolver el asunto puesto en consideración, se hace necesario revisar el alcance del recurso de apelación, en orden a determinar si con la decisión adoptada por el juez de segunda instancia se vulneró el principio de consonancia que sirve de soporte al cargo. En el citado medio de impugnación, la demandante encaminó su inconformidad al reconocimiento del retroactivo pensional reclamado desde el libelo inicial, al encontrar que el juzgado centró sus consideraciones en si existía o no terminación del contrato de trabajo de la demandante al 30 de septiembre de 2004, pasando por alto que: […] un afiliado que haya cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez puede desafiliarse del sistema y continuar trabajando con su mismo empleador o con otros empleadores y mantener su afiliación al sistema de seguridad social en salud mientras se tramita su correspondiente pensión; porque precisamente lo que ha sucedido es que la persona ya ha cumplido los requisitos para acceder a pensión de vejez, la ha solicitado al Seguro Social y el Seguro Social no la ha reconocido y en ese sentido considera el afiliado que no tiene sentido que continúe cotizando y la ley le permite reportar la novedad de retiro, desafiliarse del sistema y en ese sentido cumplir con el requisito que exige el artículo 13 del Decreto 758 de 1990.

Si se observa el reporte de cotizaciones de la demandante al Instituto de Seguros Sociales que obra a folios 343 a 350, se puede observar con toda claridad que no existe ningún aporte en pensiones con posterioridad al año 2004 y, en ese sentido, resulta clara la intención confirmada después con el reporte retroactivo de novedad de retiro que no existía intención de la demandante de continuar cotizando al sistema de seguridad social y de retirarse del mismo por cuanto ya había cumplido los requisitos necesarios para el efecto y había solicitado el reconocimiento de pensión al Seguro Social Por su parte el juzgador de segunda instancia al resolver el recurso, encontró que a pesar que a la demandante se le había reconocido la prestación pensional de vejez a partir del 31 de diciembre de 2006: […] al introducir la demanda y singularizar las pretensiones, la accionante en momento alguno solicitó que la jurisdicción pronunciara declaración solicitando que la pensión fuese reconocida a partir del 1 de octubre de 2004, con el fin de variar la fecha de reconocimiento plasmado en las resoluciones antedichas, sino, que directamente se enfocó a pedir el reconocimiento del retroactivo.

De conformidad con lo expuesto, se hace necesario por la Sala abordar la revisión del concepto y desarrollo del principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del CPTSS modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 y declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-968-2003, que en lo pertinente reza: «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación».

Del precepto legal en cita, ha de tenerse en cuenta que el principio de consonancia no le permite al juez de segunda instancia apartarse en su estudio de las materias propuestas por el recurrente, pues de hacerlo, desborda los límites que la norma le fija. De otra parte, esta Corte en sentencia CSJ SL 11478-2017 señaló, que la consonancia que debe existir entre la decisión de segundo grado y las inconformidades objeto del recurso de apelación, «puede ser desconocida por exceso o por defecto.

La primera forma se presenta cuando se resuelve sobre aspectos no planteados en el recurso de apelación; y la segunda, cuando no se decide sobre temas que fueron efectivamente impugnados en el recurso vertical». En el sub lite, la censura plantea el desconocimiento del referido principio por defecto, pues discute que el Tribunal desatendió el objeto del recurso de apelación, el que, a pesar de la solicitud de adición de la sentencia, no fue estudiado por esa Corporación. El principio de consonancia se constituye en una manifestación del derecho constitucional al debido proceso, pues a partir de aquel, las partes tienen la certeza de que el juzgador de segundo grado abordará el estudio de las inconformidades que le son planteadas al sustentar el recurso de apelación y que, es respecto a ellas y no a otros aspectos a las que se referirá el fallador.

De acuerdo con lo expuesto en los párrafos precedentes, el juez de alzada si bien, en principio, podría pensarse que profirió su decisión acorde con lo planteado por la parte actora en el recurso de apelación, cuando indicó que no resultaba posible realizar pronunciamiento alguno en relación con el retroactivo pensional peticionado, dado que no se elevó pretensión declarativa en la que se solicitara variar la fecha inicial de reconocimiento pensional, también lo es que con tal decisión desbordó su competencia al analizar y resolver sobre un aspecto no apelado, desconociendo el mandato constitucional y legal que faculta a los jueces para interpretar la demanda, amén que a pesar que no se solicitó expresamente la modificación de la fecha inicial del reconocimiento pensional, tal pretensión se encuentra implícita en la elevada por la accionante como pretensión segunda en la que reclama «Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS a pagar a mi representada el valor correspondiente al retroactivo pensional al que tiene derecho, por el período comprendido entre el 1 de octubre de 2004 al 30 de diciembre de 2006», pedimento del que se extrae, sin asomo de duda, que lo pretendido corresponde al otorgamiento de la pensión desde aquella calenda.

No hay que olvidar, que de antaño ha señalado esta Corporación que «la desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda a las súplicas, no tiene por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte» (CSJ SC, 7 may. 1979, CLIC-120) y, en el presente asunto, resulta claro, no solo a partir de los pedimentos del libelo inicial sino de los hechos en los que se soportan, que lo pretendido por la actora del juicio fue el reconocimiento de la prestación pensional desde el 1 de octubre de 2004, calenda a partir de la cual considera debe hacerse el pago de la prestación atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales, así como a su retiro del sistema, por lo que, en la decisión de segundo grado se advierte el error que hoy le achaca la censura.

Bajo los anteriores presupuestos, le asiste razón al recurrente al endilgarle al Tribunal una transgresión al principio de consonancia, habida cuenta que desbordó en su estudio el objeto de la apelación, y exhibió un excesivo rigorismo formal sobre el derecho sustancial acreditado, lo que además conllevó el desconocimiento de los derechos mínimos e irrenunciables que emergen de las pretensiones y de los hechos planteados y probados en el proceso por los sujetos procesales, dentro de los que se encuentran los derechos pensionales, pues con su otorgamiento y pago oportuno (art. 53 de la CN) se materializa el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social (art. 48 CN).

En conclusión, en este asunto advierte la Sala que el ad quem desconoció el límite que le imponía el principio de consonancia, pues sin hacer mayor esfuerzo se observa que no resolvió las inconformidades esgrimidas en el recurso de apelación, omitió lo que realmente le fue pedido en la demanda y en el recurso de apelación, que no es otra cosa que el reconocimiento del retroactivo pensional que, como ya se indicara líneas atrás, lleva implícita la modificación de la fecha inicial de reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que, al haber quedado pendiente de respuesta por parte del fallador de segunda instancia la aspiración de quien acudió a obtener el reconocimiento de un derecho y que además, planteó su inconformidad con fundamento en el análisis que respecto del retroactivo pensional pretendido había resuelto el a quo, la razón está de lado de la censura, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia, situación que releva del estudio del cargo segundo. Ante la prosperidad del recurso extraordinario, no habrá lugar a costas.

SENTENCIA DE INSTANCIA Indicó la parte demandante en su recurso de apelación: Me permito estando dentro del término correspondiente interponer recurso de apelación en contra del fallo que acaba de proferir el despacho en relación con el proceso que aquí nos convoca. Básicamente el recurso lo sustento en el hecho de que el juzgado centró sus consideraciones en si existía o no terminación del contrato de trabajo de la demandante al 30 de septiembre del 2004 y la discusión va más allá de eso, teniendo en cuenta que el artículo 13 del Decreto 758 de 1990 que el despacho cita dentro de sus consideraciones, lo que exige es la desafiliación o el retiro del sistema no la terminación del contrato y qué quiere decir eso, que un afiliado que haya cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez puede desafiliarse del sistema y continuar trabajando con su mismo empleador o con otros empleadores y mantener su afiliación al sistema de seguridad social en salud mientras se tramita su correspondiente pensión; porque precisamente lo que ha sucedido es que la persona ya ha cumplido los requisitos para acceder a pensión de vejez, la ha solicitado al Seguro Social y el Seguro Social no la ha reconocido y en ese sentido considera el afiliado que no tiene sentido que continúe cotizando y la ley le permite reportar la novedad de retiro, desafiliarse del sistema y en ese sentido cumplir con el requisito que exige el artículo 13 del Decreto 758 de 1990.

Si se observa el reporte de cotizaciones de la demandante al Instituto de Seguros Sociales que obra a folios 343 a 350, se puede observar con toda claridad que no existe ningún aporte en pensiones con posterioridad al año 2004 y, en ese sentido, resulta clara la intención confirmada después con el reporte retroactivo de novedad de retiro que no existía intención de la demandante de continuar cotizando al sistema de seguridad social y de retirarse del mismo por cuanto ya había cumplido los requisitos necesarios para el efecto y había solicitado el reconocimiento de pensión al Seguro Social, lo que sucede es que como se observa dentro del expediente el Seguro Social se demoró casi dos años en reconocer la pensión, alegando su propia negligencia en su favor en la medida en que demora el reconocimiento de una pensión por casi dos años y, después pretende no reconocerle absolutamente nada al afiliado quién pacientemente ha esperado a que se le reconozca su pensión después de haber cumplido los requisitos y de haberse desafiliado el sistema.

En ese sentido se pregunta uno, si el Seguro social consideraba que la demandante continuaba afiliada en pensiones por qué razón durante ese casi año y medio durante el cual no se recibieron aportes en pensiones y que después se terminó recibiendo el reporte retroactivo de novedad de retiro, porque el Seguro Social no cobró los aportes que supuestamente se le adeudaban si no se había reportado la novedad de retiro, sólo después cuando podía alegar su propio error en su favor, el Seguro Social vino a decir que era que consideraba que la demandante continuaba afiliada al Seguro Social y que por tanto no había o no se había cumplido con el reporte de la novedad de retiro.

Lo cierto es, entonces, que la ley permite realizar el reporte retroactivo de novedad de retiro, está contemplado dentro de los mismos reglamentos del Seguro Social procedimiento con el que mi representada cumplió en el sentido de reportar, posteriormente, mediante la correspondiente planilla de autoliquidación de aportes de manera retroactiva que la demandante se había retirado del servicio desde el mes de septiembre de 2009 (sic) y ni siquiera que se había retirado el servicio que se retiraba del sistema por cuanto cumplidos los requisitos para efectos de acceder a la pensión de vejez al afiliado le está permitido retirarse del sistema de seguridad social en pensiones mientras se tramita su pensión, en ese sentido no tiene razón de ser entrar en la discusión sí efectivamente continuaba o no vigente el contrato de trabajo, la discusión debe centrarse en si existió reporte de novedad de retiro de la demandante para el período de septiembre del año 2009, reporte que efectivamente se dio mediante autoliquidación qué obra dentro del expediente a folio 31 en el que se reporta novedad de retiro de la demandante del sistema de pensiones para el período de 2004-09 con fecha 30, es decir el 30 de septiembre del 2004, fecha desde la cual se está solicitando el retroactivo de la demandante y, en ese sentido, resulta claro que incluso si no hubiera terminado el contrato de trabajo resultaba válida al haber cumplido la demandante con el requisito o con los requisitos para acceder a pensión, realizar o retirarse del sistema de seguridad social en pensiones y eventualmente continuar afiliada al sistema de seguridad social en salud siendo éste obligatorio incluso para los afiliados; en ese sentido no existe nada de raro ni nada extraño en qué reportada la novedad de retiro para el mes de septiembre del año 2004, la demandante después hubiera realizado cotizaciones adicionales frente al sistema de seguridad social en salud porque es obligatorio continuar realizando esos aportes incluso para los pensionados, pero es viable y es válido que quién ha cumplido los requisitos para acceder a pensión se retire del sistema mientras el seguro resuelve acerca del reconocimiento de la pensión solicitada, sin que esté obligado el afiliado a continuar realizando unos aportes que ningún beneficio le van a generar por cuanto repito ya cumplió los requisitos para pensión y de nada le sirve continuar realizando los aportes mientras el Seguro Social se toma todo el tiempo que le parece para efectos de resolver sobre esa solicitud de reconocimiento de pensión presentada Ahora bien, si eventualmente existiera una nueva vinculación posterior de la demandante, con posterioridad a septiembre de 2004, resultaba completamente válido que dentro de esa nueva vinculación no se reportará o no se afiliara la demandante al sistema de seguridad social en pensiones por cuanto ya había cumplido los requisitos para pensión y resultaba completamente válido que no se afiliara en vinculaciones posteriores a ese sistema por cuanto ya se le iba a reconocer pensión sin que sea obligatorio o sin que haya lugar a que una persona a quien se le ha reconocido pensión o está en vías de reconocérsele una pensión no pueda tener una vinculación o no pueda tener unos ingresos ya sea como independiente o como trabajador.

En ese sentido en la medida en que las mismas normas del seguro social permiten que en los casos de reporte retroactivo de novedades dicho reporte sea completamente válido y sea efectuado por el empleador resulta claro que en este caso mi representada cumplió con los requisitos establecidos por el propio Seguro Social para efectos de realizar reportes retroactivos de novedades, en este caso de retiro y en ese sentido al resultar acreditado conforme lo he manifestado anteriormente con la documental que se encuentra allegada en el expediente que se reportó de manera retroactiva la novedad de retiro de la demandante del sistema de seguridad en pensiones desde el mes de septiembre de 2004, resulta necesario entonces proceder a revocar el fallo aquí proferido y conceder la liquidación y pago retroactivo de mesadas pensionales de la demandante partir del mes de septiembre de 2004.

Es importante anotar que incluso resulta completamente válido y así lo ha anotado la jurisprudencia realizar el reporte de novedad de retiro sin que finalice la relación laboral, es decir, que continúe la persona afiliada, reporte su novedad de retiro al sistema de seguridad social en pensiones y continúe ejecutando su mismo contrato de trabajo de manera normal, sin que eso suponga o eso le impida acceder al pago del retroactivo de sus mesadas pensionales por parte del Seguro Social una vez se pide la correspondiente resolución por parte de dicha entidad.

En ese sentido me permito sustentar el recurso de apelación reservándome teniendo en cuenta que nos encontramos o que este proceso y en vigencia de la ley 712 de 2001, la posibilidad de ampliar el recurso de apelación dentro del término de tres días que contempla la ley para el efecto. La inconformidad de la actora del juicio llama a verificar únicamente, si le corresponde el reconocimiento de la prestación pensional de vejez a partir del 1º de octubre de 2004, teniendo en cuenta que su desafiliación al sistema general de pensiones se dio el 30 de septiembre de esa anualidad, fecha en la que realizó su última cotización y se reportó por su empleador Textiles Swantex S.A. la novedad correspondiente ante la entidad pensional.

Obra a folios 12 a 15 del informativo Resolución n.° 048600 de 22 de noviembre de 2006 por medio de la cual el ISS, le reconoce a la señora Ordoñez Rueda, la pensión de vejez a partir del 31 de diciembre de 2006 en cuantía inicial de $408.000.oo, prestación que le fue reliquidada a través de la Resolución n.° 015834 de 17 de abril de 2008, a partir del 1 de enero de 2007 en cuantía de $2.518.790.oo (f.° 16-18 cuaderno principal).

En cuanto al retroactivo pensional pretendido, adujo el Instituto demandado que no había lugar al reconocimiento de la pensión a partir del 1 de octubre de 2004, pues a pesar que el último pago de aportes realizado al sistema general de pensiones por el empleador Textiles Swantex S.A. a favor de la asegurada lo fue el 30 de septiembre de 2004, no reportó la novedad de retiro, por lo que la misma se reconoció a corte de nómina «esto es a partir del 31 de octubre de 2006».

El a quo por su parte en el fallo cuestionado refirió que: De toda la documental obrante en el proceso y anteriormente reseñada por este juzgado, encuentra que la señora María Teresa Ordóñez Rueda no logró demostrar que efectivamente se hubiera retirado del servicio de la empresa Textiles Swantex S.A. el 30 de septiembre de 2004, por el contrario, encontró esta instancia suficiente documental que corrobora que la aquí demandante siguió laborando para su empleador.

Es pertinente en esta parte de los considerandos recordar lo que indica la norma respecto el disfrute y causación de la pensión y para ello se trae a colación la norma pertinente y se cita, Decreto 758 de 1990, “Artículo 13 causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo”. Así las cosas para que el Seguro Social proceda a pagar la pensión es necesaria la desafiliación del sistema general del seguro social en pensiones y en el presente caso se encuentra, por parte de este operador judicial, que no le asiste razón a la hoy demandante señora María Teresa Ordóñez Rueda en el sentido de solicitar que el Instituto de Seguros Sociales reconozca y pague el retroactivo pensional a partir del 1 de octubre 2004, pues de las pruebas válidamente recaudadas se observa que el retiro fue posterior a dicha fecha.

Del expediente administrativo de la demandante, allegado al proceso por el ISS a folios 47-366 del cuaderno principal se observa, entre otras documentales, que en la hoja de liquidación de la pensión de vejez la última cotización que realizó la patronal Textiles Swantex S.A. lo fue por el ciclo 2004-09 (f.° 79-80 cuaderno principal), situación que se ratifica con la historia laboral de aportes de folios 329-332 del cuaderno principal y con el formulario de autoliquidación mensual de aportes en el que se reportó la novedad de retiro de la accionante (f.° 31 cuaderno principal); no obstante, también es cierto, como lo encontró acreditado el juez de primera instancia, que la demandante a pesar de haber cesado en el pago de las cotizaciones a pensión en aquella calenda y de haberse reportado la novedad correspondiente, continuó realizándolas bajo la misma patronal al sistema de seguridad social en salud, pues no otra cosa se desprende de la certificación expedida por Textiles Swantex S.A. de folio 242 del cuaderno principal y de la certificación de pago de aportes realizados por la misma patronal a la EPS Sanitas (f.° 360-363 cuaderno principal).

Sin embargo, como lo advierte la recurrente, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, dispone que la pensión debe reconocerse desde el momento en que confluyan los requisitos mínimos señalados en la ley, pero es necesaria la desafiliación del régimen para poder entrar a disfrutarla; así mismo, el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, señala que la obligación de cotizar al sistema general de pensiones cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando este se pensione por invalidez o anticipadamente, pero no dispone ninguna limitante respecto al vínculo laboral que exista para ese momento y tampoco impide que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez, aunque se mantenga vigente la relación de trabajo, a partir del momento en que cesan los aportes, así lo señaló esta Corte en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, en la que sobre tal aspecto indicó: Es pertinente anotar, respecto de la primera disposición que cita la censura como interpretada erróneamente, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que ésta distingue dos conceptos, el de causación de la pensión de vejez y el disfrute de la misma; el primero se refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas y el segundo, apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento, de allí que no tenga sustento en esta preceptiva, la condición que sostiene la acusación, de que debe darse la desvinculación del trabajador para que pueda comenzar a disfrutar la pensión. Basta remitirnos al contenido textual de la norma aludida, que es el siguiente, para verificar que en ella no se hace ninguna mención a la obligatoriedad de la desvinculación laboral que pregona la entidad se seguridad social vinculada al proceso: “Artículo 13.

Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez, se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo.” En sentido concordante con el precepto antes visto, se encuentra que el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, dispone que la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando este se pensione por invalidez o anticipadamente, pero no dispone ninguna limitante respecto al vínculo laboral que exista para ese momento y, tampoco, impide que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez, aunque se mantenga vigente la relación de trabajo, a partir del momento en que cesan los aportes.

Así, las cosas, habrá de revocarse la decisión proferida por el juez de primera instancia para en su lugar, condenar a la entidad demandada Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante, María Teresa Ordóñez Rueda, el retroactivo pensional causado entre el 1 de octubre de 2004 y el 30 de diciembre de 2006, teniendo en cuenta, como se refirió con antelación, que su desafiliación al sistema lo fue el 30 de septiembre de 2004 y al habérsele reconocido la prestación pensional de vejez a partir del 31 del mismo mes y año, como da cuenta la Resolución n.° 048600 de 22 de noviembre de 2006 (f.° 12-15 cuaderno principal), retroactivo que asciende a la suma de $74.658.442.55, como se advierte de la liquidación que sigue: En lo atinente al reconocimiento de los intereses moratorios, si bien es cierto los mismos fueron peticionados en el libelo inicial, no fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación, por lo que, como se dejó sentado en la decisión de casación, en aplicación del principio de consonancia al que se hizo alusión en aquella, no es posible en esta instancia realizar pronunciamiento alguno sobre estos.

No hay lugar a declarar probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, incluida la de prescripción, en razón a que el agotamiento de la reclamación administrativa se surtió el 6 de julio de 2009 con la notificación de la resolución n.° 002459 de 13 de mayo de 2009 con la que se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la decisión del ISS de no reconocerle el retroactivo pensional (f.°48-51 cuaderno principal) y, la demanda se presentó el 27 de mayo de 2010 como da cuenta el acta de reparto del folio 35 del cuaderno principal, esto es, dentro del término trienal a que aluden los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Las costas de las dos instancias estarán a cargo de la parte demandada, las que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, de conformidad con lo previsto en el artículo artículo 366 del C.G.P. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 15 de diciembre de 2011, dentro del proceso que promovió MARÍA TERESA ORDÓÑEZ RUEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011, proferida por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., y, en su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a pagar a la demandante MARÍA TERESA ORDOÑEZ RUEDA¸ el retroactivo pensional de vejez causado entre el 1 de octubre de 2004 y el 30 de diciembre de 2006, por valor de $74.658.442.55.

SEGUNDO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra por la demandante MARÍA TERESA ORDÓÑEZ RUEDA.

TERCERO: COSTAS. Las costas de las dos instancias estarán a cargo de la parte demandada, las que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, de conformidad con lo previsto en el artículo artículo 366 del C.G.P. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 23 SCLAJPT-10 V.00