CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. N° 43415 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL2681- 2014 Radicación No. 43415 Acta No. 07 Bogotá D.C., cinco (05) de marzo de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA MIRYAM GUARÍN DE BOLÍVAR contra la sentencia de 1° de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso seguido por la recurrente contra el DEPARTAMENTO DE RISARALDA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, y donde actuó como interviniente Ad excludendum ROMELIA HERRERA ARISTIZÁBAL.

I-.

ANTECEDENTES. - 1.- En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, basta señalar que MARÍA MIRYAM GUARÍN DE BOLÍVAR solicitó pensión de sobrevivientes como esposa del pensionado fallecido Mario Bolívar Cardona, quien murió el 8 de septiembre de 2007. En apoyo de su pedimento señaló que el causante era pensionado del Departamento de Risaralda, a través del Fondo Territorial de Pensiones; contrajeron matrimonio católico el 27 de junio de 1970 y convivieron hasta el momento del fallecimiento, sin que hubiesen adelantado proceso de divorcio o de disolución de la sociedad conyugal.

El Fondo Territorial de Pensiones después de haber adelantado una investigación administrativa le negó la prestación, mediante Resolución N° 0428 de 1° de abril de 2008, con el argumento de no haber demostrado convivencia con el pensionado. A reclamar la pensión se presentó también Romelia Herrera Aristizábal, quien adujo la calidad de compañera permanente. 2.- El Departamento respondió el libelo; admitió la fecha del fallecimiento, la del matrimonio y que el causante era pensionado; así como las reclamaciones efectuadas tanto por la cónyuge como por la compañera permanente, y que la prestación les había sido denegada a ambas.

En cuanto a la convivencia de la pareja, dijo no constarle y la necesidad de ser probada. Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que las reclamantes presentaron pruebas similares, sin que la entidad haya podido establecer la convivencia de alguna de ellas con el causante. Propuso la excepción de buena fe. El Juzgado a petición del Departamento demandado vinculó como interviniente Ad excludendum a Romelia Herrera Aristizábal (fl. 87).

La última de las mencionadas, reclamó a su turno pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente de Mario Bolívar Cardona, más los intereses moratorios del artículo141 de la Ley 100 de 1993, y en subsidio de éstos, la indexación de las condenas. Precisó que desde 1999 tuvo vida marital permanente y exclusiva con el de cujus, compartiendo techo, lecho y mesa.

Asumieron comportamientos externos demostrativos del ánimus marital, sin que se hubieran separado, manteniendo la relación hasta el momento mismo del fallecimiento del pensionado. Su compañero velaba por todas sus necesidades económicas y la tenía inscrita como beneficiaria en la E.P.S. de CAFESALUD. Durante el tiempo que convivieron, el pensionado no tuvo relación marital simultánea con otra u otras personas. 3.- Mediante fallo de 15 de mayo de 2009, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, absolvió al Departamento de Risaralda de todos los cargos elevados en su contra.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta tanto por la demandante como por la interviniente Ad excludendum, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que mediante sentencia de 1° de octubre de 2009, revocó la del Juzgado y en su lugar declaró que Romelia Herrera Aristizábal, en su condición de compañera permanente era la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada con el deceso de Mario Bolívar Cardona.

En consecuencia, condenó al Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Risaralda a reconocer y pagar a dicha señora, la prestación de supervivencia desde el 8 de septiembre de 2007, en cuantía del 100%. Impuso los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a favor de la señora Herrera Aristizábal, “si al cabo de un mes de ejecutoriada esta providencia, no se han pagado las sumas adeudadas”.

En lo que incumbe a los efectos del recurso, sostuvo el Juzgador Ad quem lo siguiente: “De entrada debe decirse que contrariamente a lo afirmado por la dispensadora de justicia, de algunos de los medios de convicción que se trajeron al plenario se puede extraer, de manera diáfana y clara la convivencia con la señora Romelia Herrera Aristizabal.

En efecto, se desprende de los testimonios de Teresa Campuzano (fl. 122), Aura Bolívar de Patino (fls. 123 y ss) y Orlando de Jesús Osorio (fls. 125 y ss), que la señora Romelia Herrera Aristizabal fue quien acompañó sentimentalmente al señor Mario Bolívar hasta sus últimos momentos de vida, pues existió una convivencia que se expresó ante todo el mundo, de una manera desprevenida y totalmente armónica y constante, pues como afirman los versionantes, Mario presentaba a la señora Romelia como su nueva pareja.

Además de lo anterior, los testigos también hablan de la exclusividad que regía al interior de la relación, pues el causante para las calendas que sostenía la relación sentimental con la señora Romelia, ya no tenía ningún vínculo sentimental con la señora María Miryam Guarín, es decir existía una separación de hecho entre la pareja, versión esta que es ratificada por el declarante Jhon Jairo Taborda Bolívar, sobrino del óbito, quien refiere que cuando él tenía 15 años de edad, recuerda la separación de su tío con la señora Guarín de Bolívar.

Así las cosas, de este conjunto de testimonios, se extractan con certeza absoluta, las siguientes conclusiones: (i) entre Romelia Herrera y Mario Bolívar existió una relación que se extendió aproximadamente por los nueve años anteriores al deceso de éste y (ii) que antes de iniciar esta relación, el señor Mario Bolívar se había separado de hecho de la señora María Miryam Guarín de Bolívar, por lo tanto no es predicable la existencia de una convivencia simultánea del óbito con las dos pretendientes a la sustitución pensional”.

En cuanto al derecho de la cónyuge, el Juzgador Ad quem, luego de referirse al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, estimó: “Se evidencia en la norma en comento, que la prestación de sobreviviencia (sic) se basa en un elemento estructural fundamental: la convivencia efectiva y real. Y es que ello debe ser así, pues no hay duda que la finalidad de esta institución pensional no es otra que la de amparar económicamente a las personas que se encontraban en estrecha convivencia con el causante y que dependían de él, … (…) Por ello es que, considera esta Corporación que en el asunto que se somete a su consideración, la vocación para acceder al derecho pensional de sobrevivencia, lo ostente única y exclusivamente la señora Romelia Herrera Aristizabal, pues fue quien demostró haber convivido con el causante durante los últimos años de su vida -8 o 9 años de conformidad con los testigos-, lo que configura con claridad la hipótesis contenida en el literal a) de la norma en comento, excluyendo de todo derecho a la señora María Miryam Guarín de Bolívar, pues entre ella y el señor Mario Bolívar Cardona no existió convivencia durante la última parte de la vida de éste”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por el apoderado de la demandante, María Miryam Guarín de Bolívar, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica. Pretende el impugnante en forma principal, que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto declaró que la señora Romelia Herrera Aristizábal en condición de compañera permanente, era la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso del señor Mario Bolívar Cardona y condenó al Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Risaralda a reconocer y pagar a su favor la prestación. En sede de instancia, pide se revoque la sentencia del Juzgado en cuanto absolvió al Departamento de Risaralda –Fondo Territorial de Pensiones- del pago de la pensión a favor de la cónyuge María Miryam Guarín de Bolívar y en su lugar se disponga el reconocimiento y pago en su favor del 75.81% en concurrencia con el 24,19% que le corresponde a la señora Herrera Aristizábal quien demostró haber convivido con el causante los últimos 9 años.

En subsidio, solicita a la Corte la casación total de la sentencia en cuanto declaró que la compañera permanente es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, y en sede de instancia, se distribuya la prestación en un 50% para cada una de las reclamantes. Con tal fin formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa, por infracción directa de los incisos 2° y 3° literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Artículos 2, 3, y 12 de la Ley 153 de 1887.

En el desarrollo sostiene el censor que el Tribunal aplica el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pero lo hace de manera incompleta por cuanto no hace estudio de la previsión que consagra el derecho a favor de la cónyuge supérstite que está separada de hecho, respecto de la cual existe sociedad conyugal vigente. Después de transcribir los apartes pertinentes de la norma acusada, dice el censor que conforme a su texto, el cónyuge tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en proporción al tiempo vivido con el pensionado aun cuando para la fecha del deceso no conviviera con el causante por mediar separación de hecho.

Agrega que: No existe pues justificación alguna para dejar de aplicarse la norma de manera completa y de hecho negar el derecho que tiene la señora María Miryam Guarín de Bolívar, cónyuge del fallecido con sociedad conyugal vigente, reconocido en la misma norma para recibir una cuota parte de la pensión, exigiéndole un requisito adicional que el legislador no previó como es la convivencia durante por lo menos los últimos cinco (5) años.

La aplicación restrictiva que hace el tribunal del literal a) artículo 13 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, fue la que en principio consagró esta última norma en su forma original donde en efecto no contempló el derecho a favor de la cónyuge del pensionado fallecido que al momento de su muerte no hubiere convivido con el causante.

Pero resulta que con la adición que hace el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la o el cónyuge que no ha liquidado la sociedad conyugal, es decir, que esta se halla vigente, tiene derecho, por disposición normativa, a percibir la pensión en concurrencia con la compañera de su esposo a prorrata del tiempo convivido; ya no existe pérdida del derecho como en principio lo consagraba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por hallarse separada o separado de hecho porque esta situación fue contemplada de manera inequívoca por el legislador.

El cargo segundo es similar al anterior aunque encaminado por la modalidad de interpretación errónea. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Sala procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal en atención a que se orientan por la vía de puro derecho, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998. 1.- Dado el sendero de ataque seleccionado, se admiten las conclusiones fácticas establecidas en el proceso en el sentido de que el de cujus Mario Bolívar Cardona contrajo matrimonio con la demandante María Miryam Guarín de Bolívar el 27 de junio de 1970; que procrearon dos hijos, uno ya fallecido y otra hija mayor de edad a la muerte del padre, ocurrida el 8 de septiembre de 2007; que el vínculo matrimonial permaneció hasta el deceso sin que se hubiese dado la liquidación de la sociedad conyugal; que la pareja no convivía al momento de la ocurrencia del fallecimiento ni en los cinco años anteriores a éste; y que el causante en ese periodo de tiempo convivió con la compañera permanente Romelia Herrera Aristizábal a quien el Tribunal le concedió la prestación objeto de controversia en un 100%.

De conformidad con lo anterior, la discusión jurídica en el sub lite gira en torno a determinar si a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cónyuge separado de hecho que ha mantenido vigente el vínculo matrimonial tiene la condición de beneficiario y puede aspirar cuando exista compañero (a) con derecho, a una parte proporcional de la pensión de sobrevivientes así no demuestre convivencia al momento de la muerte, ni en los 5 años inmediatamente anteriores a su ocurrencia. Al respecto se ha de precisar que la jurisprudencia de esta Sala venía exigiendo tanto al cónyuge como al compañero (a) permanente demostrar convivencia al momento de la muerte, y en los dos años anteriores a ésta en vigencia del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993 (salvo cuando en ese lapso hubieren procreado hijos comunes), y en los cinco años precedentes al fallecimiento cuando el deceso hubiere ocurrido estando en vigor el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el anterior, y sin que se hiciera diferencia de si se trataba de la muerte de un afiliado o de un pensionado.

(Sentencia de 20 de mayo de 2008, rad. N° 32393). Sin embargo, la anterior postura fue variada en relación con el (la) cónyuge a partir de la sentencia de 20 de noviembre de 2011 rad. N° 40055, donde en un nuevo examen del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, aplicable al sub lite, esta Corporación precisó que dicho requisito no podía exigirse en casos de convivencia no simultánea entre el afiliado o pensionado con un cónyuge supérstite del que estaba separado de hecho, y un compañero (a) permanente, pues el inciso tercero del artículo 13 en comento, le confirió también “la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus”, siempre y cuando demuestre que hubo convivencia mínimo por un término de cinco (5) años en cualquier tiempo.

Más tarde, en la sentencia de 24 de enero de 2012, rad. N° 41637, la Sala amplió la interpretación de ese mismo inciso tercero del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y estimó que para efectos de que la cónyuge separada de hecho pudiera acceder como beneficiaria a la pensión de sobrevivientes, no era menester la presencia de una compañera permanente con convivencia no simultánea, pues dicha exigencia no resultaba proporcional ni justificada de cara a los principios y objetivos de la seguridad social, y no realizaba la protección al vínculo matrimonial que el legislador incorporó en dicha reforma, por lo que en esos eventos la esposa podía reclamar la prestación a condición de demostrar que hizo vida marital con el de cujus durante un término no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo.

Esa hermenéutica en palabras de la Corte, hace efectiva la finalidad de la norma que: “equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social”.

Por último, en fallo de 13 de marzo de 2012, rad. N° 45038, se estableció por parte de esta Corporación, siempre en interpretación del inciso tercero del artículo 13 objeto de estudio, que la prestación de supervivencia no podía ser negada al (a la) cónyuge con vínculo matrimonial indemne, por la circunstancia de no tener sociedad conyugal vigente, porque la voluntad del legislador fue proteger la “unión conyugal” y el artículo 42 de la Constitución Política señala que “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”.

La protección debe otorgarse eso sí, mientras se demuestre vida en común entre los esposos por un lapso no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo. En esta última providencia dijo la Corte textualmente: “El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la “unión conyugal” y la restante con la de la “sociedad conyugal vigente”.

Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.

Esa distinción, en eventos como el aquí se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil que dispone que “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida”, y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado”.

Del anterior panorama jurisprudencial emerge con meridiana claridad, que se equivocó el Tribunal en la hermenéutica impartida al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al estimar que de conformidad con ese precepto se exigía a la cónyuge supérstite separada de hecho, para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes convivencia con el pensionado fallecido en el momento de la muerte y no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a ella.

Así las cosas, los cargos se encuentran fundados. Sin embargo, no hay lugar al quebrantamiento de la sentencia, acusada, porque en instancia la decisión de la Corte no sería distinta de la del Tribunal aunque por otras razones. 2.- En efecto, tal como arriba se precisó, la jurisprudencia de la Corte se ha orientado a brindarle a la cónyuge separada de hecho y así no haya disuelto sociedad conyugal, pero eso sí, con unión matrimonial vigente, la protección de la seguridad social pero sin desmedro del requisito de convivencia, como criterio material que define la pertenencia al grupo familiar y da vocación para acceder a las prestaciones por muerte.

Deviene de lo anterior, que con arreglo al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cónyuge si bien es cierto ya no está compelido a demostrar convivencia al momento de la muerte del causante, también lo es que debe probar vida en común con el afiliado o pensionado, durante un término no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo. Y es la comprobación de esa exigencia temporal de vida en común que se echaría de menos en instancia, porque los esfuerzos probatorios de la demandante fueron encaminados a demostrar que la convivencia de los esposos nunca se rompió habiendo perdurado hasta el fallecimiento, lo cual fue desvirtuado de manera fehaciente por los medios de convicción integrantes del plenario, tal como lo dejó plasmado el Tribunal, en una conclusión fáctica que no fue controvertida en el recurso.

Para el Juzgador Ad quem, resultó claro que «entre Romelia Herrera y Mario Bolívar existió una relación que se extendió aproximadamente por los nueve años anteriores al deceso de éste» y que «antes de iniciar esta relación, el señor Mario Bolívar se había separado de hecho de la señora María Miryam Guarín de Bolívar”. Sin embargo, los elementos de juicio allegados no permiten esclarecer con certeza, cuánto tiempo antes de iniciada la relación del causante con la compañera se había roto la convivencia con la cónyuge.

No se trató de un hecho sucedáneo. De la declaración de Jhon Jairo Taborda Bolívar, sobrino del difunto, no puede inferirse que la pareja de esposos Bolívar - Guarín, convivió por espacio de mínimo cinco años. Este fue su dicho: «La señora María Myriam estuvo casado (sic) con Mario Bolívar mucho tiempo desde que yo tenía 10 años, cuando yo tenía 15 años me di cuenta que se separaron, después de que se separó de Maria Myriam el tuvo otra persona, que se llamaba Romelia, con ella no convivió porque el vivía en una pieza, el sostuvo esa relación con Romelia más o menos 5 o 6 años».

(Fl. 120). La hermana del causante Aura Bolívar de Patiño, manifestó que « Mi hermano Mario Bolívar, siempre le gustó su traguito y todo, por hay unos 25 años estaban separados ellos, ellos se trataban como amigos, se separaron porque mi hermano era toma trago y, no se mas por que en la vida íntima de ellos, no se como vivirían (sic) ». (Fl. 123).

Otro hermano del difunto, Orlando de Jesús Osorio, preguntado sobre la fecha en que se habían separado los esposos indicó: «ellos llevaban un promedio de 20 años de separados, ya Miryam tenía un restaurante en la 15 con 5ª, ya mi hermano iba allá a visitar los hijos». (Fl. 126). Como puede observarse esas declaraciones son imprecisas y acusan vaguedad, respecto del tiempo que duró la vida en común de los esposos Bolívar – Guarín, por lo que no está demostrado el requisito de convivencia mínimo en los términos exigidos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y no puede olvidarse que la parte demandante tiene la carga adjetiva de probar los hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones según la regla procesal onus probandi incumbit actori.

Las acusaciones son fundadas, pero no prósperas. Sin costas en el recurso extraordinario por no haberse causado y por hallarse fundados los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de primero (1°) de octubre de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso seguido por MARÍA MIRYAM GUARÍN DE BOLÍVAR contra el DEPARTAMENTO DE RISARALDA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, y donde actuó como interviniente Ad excludendum ROMELIA HERRERA ARISTIZÁBAL.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 17