SL2680-2023 — Corte Suprema

SL2680-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 169 de 1896Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2007

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «En primer lugar, sobre el acto de afiliación a una AFP, rememora la Sala el alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con relación a que el afiliado cuenta con la facultad de elegir cualquiera de los regímenes pensionales existentes en el ordenamiento legal; decisión que debe ser tomada de manera libre, informada, espontánea y sin presiones, de tal suerte, que esta no pueda originarse de una manifestación simple, toda vez que debe proceder de una ilustración completa, diáfana y comprensible, donde se expliquen de forma amplia y suficiente las consecuencias que pueda acarrear la elección de uno de los regímenes para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «Por lo tanto, las administradoras tienen el deber de brindar esa información, esto con ocasión de su doble calidad de sociedad de servicios financieros y de entidades de la seguridad social, motivo por el cual, el cumplimiento de esta responsabilidad deba desplegarse de forma rigurosa, de modo que su ejercicio supedita claros intereses sociales, como son, la protección a los riesgos de vejez, invalidez y muerte; y que su omisión conlleva la ineficacia del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Respecto del deber de información que le asiste a las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado; no dejando duda de que aquel ha evolucionado, generando mayores exigencias en el cumplimiento de este, dependiendo del periodo en que se realiza el traslado, esto es: (i) desde 1994 hasta 2009; (ii) desde 2009 hasta 2014; y, (iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Ahora, respecto de la primera de las etapas, la carga que se le atribuye a las AFP no abarcaba dar información general y abstracta, sino que la obligación, consistía en brindar datos suficientes y transparentes, que permitieran al afiliado vincularse al régimen que le resultara más beneficioso, lo cual no se satisfacía exclusivamente con el diligenciamiento del formulario de afiliación, lo anterior, tal y como se ha señalado por esta corporación en las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, que precisa lo siguiente: "Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses". Así las cosas, resulta claro que para el momento en que se produjo el traslado de régimen pensional por parte de la actora, la AFP se encontraba en la obligación de asegurar que la afiliación fuera libre y voluntaria; lo anterior, mediante el suministro de información suficiente y transparente que le permitiera a esta elegir, entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Ha de reiterarse, que la responsabilidad de las administradoras de brindar una ilustración clara, cierta, comprensible y oportuna es ajena a las circunstancias señaladas por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de que la demandante sea o no beneficiaria del régimen de transición, o de que tenga o no una expectativa legítima. Así se planteó en la decisión CSJ SL5595-2021: "La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que “el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea” (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Error jurídico del tribunal al desconocer la sentencia CSJ SL5442-2021, con referencia en los artículos 4 de la Ley 169 de 1896, 7 del CGP, 29, 228, 230 y 235 de CP, así como de los pronunciamientos de constitucionalidad sentados en las sentencias CC C836-2001, CC C816-2011 y CC C621-2015, sobre la doctrina probable y el acatamiento del precedente, alrededor del tema de la ineficacia de los traslados entre regímenes Tesis: «En ese orden de ideas, conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales aplicables al caso, surge que el sentenciador de segundo grado incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura; precisamente la Corte en la sentencia CSJ SL5442-2021, con referencia en los artículos 4 de la Ley 169 de 1896, 7 del CGP, 29, 228, 230 y 235 de CP, así como de los pronunciamientos de constitucionalidad sentados en las sentencias CC C836-2001, CC C816-2011 y CC C621-2015, sobre la doctrina probable y el acatamiento del precedente, en asuntos como el discutido, razonó en los siguientes términos: "[…] si bien es cierto, como lo apuntó el Tribunal, es válido distanciarse de las decisiones de esta Corporación, en razón a que estaba comprometida la doctrina probable que alrededor del tema de la ineficacia de los traslados entre regímenes, ha construido la Sala de forma pacífica, profusa y uniforme […] al Juez colegiado no le bastaba con esgrimir argumentaciones plausibles que, desde su particular lectura, mejoraran, presuntamente, la línea jurisprudencial. Por el contrario, además de cumplir con el deber de transparencia, […] debía argumentar las consideraciones de peso que le llevaban a apartarse de forma justificada del mismo, entendiendo que dicho cometido, en perspectiva de los principios de igualdad y seguridad jurídica, solo es constitucionalmente admisible, si hubiere encontrado un cambio normativo; una nueva realidad económica, política o social o una discrepancia en los pronunciamientos de la Sala. Así las cosas, como la sentencia del Juez de la apelación, no fundó su distanciamiento doctrinario en tales motivos, sino en lecturas alternativas de la norma, no es posible concluir que se hubiere apartado válidamente de la línea jurisprudencial de esta Corporación, que ha desarrollado la materia"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «Igualmente debe precisarse, que como el legislador expresamente consagró, de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019), no resulta de recibo el planteamiento realizado por el ad quem, en torno a que el error de derecho no vicia el consentimiento». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al concluir que con la simple suscripción del formulario se encontraba demostrado que la decisión de cambiar de régimen se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones; y en armonía con ello, la representante legal de la AFP, al rendir interrogatorio, solo se limitó en lo concerniente, a manifestar que la actora suscribió dicho documento Tesis: «Ahora, al revisar el contenido del documento visible de folio 232, si bien se advierte que la demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Colfondos SA registrando sus datos personales y laborales y que en el acápite denominado “voluntad de afiliación”, hizo constar que la selección del RAIS fue “libre, espontánea y sin presiones”, ello no evidencia que previamente se le hubiere dado la información necesaria al momento de la decisión (CSJ SL1688-2019). Por tanto, como quiera que no quedó acreditado que a la actora se le comunicó sobre las posibles ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, y específicamente, respecto de su situación particular, para, si era necesario, su migración, es prudente señalar que se tipificó la ineficacia del traslado al RAIS, prevista en el art. 271 de la Ley 100 de 1993. En definitiva, se equivocó el juez plural al concluir que con la simple suscripción del formulario se encontraba demostrado que la decisión de cambiar de régimen se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones; y en armonía con ello, la representante legal de la AFP, al rendir interrogatorio, solo se limitó en lo concerniente, a manifestar que la actora suscribió dicho documento. Tampoco puede encontrarse satisfecho el deber de información suficiente por parte de la AFP, porque la accionante hubiera recibido los extractos pertinentes, pues para que se entienda cumplido tal deber, es menester que se verifique en el momento en que se hace el cambio del régimen, no después, ya que el afiliado requiere, para tomar decisiones, de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. De lo anterior, en definitiva, no podía el juez colegiado inferir que se hubiera suministrado información clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para tomar la decisión de trasladarse de régimen pensional; tal como se exige, para efectos de entender que se ilustró correctamente a la afiliada. En consecuencia, ante la configuración de los yerros jurídicos y fácticos enrostrado por la censora, se presentó una aplicación indebida de los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, por lo que los cargos están llamados a prosperar y se casará la sentencia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información a la afiliada al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Adicional a lo expuesto en casación, en que se abordó todo el tema concerniente al deber de información suficiente ante la decisión de un traslado de régimen pensional, y la consecuencia que acarrea su incumplimiento, debe decir la Sala, que el juez de primer grado declaró ineficaz el traslado efectuado por la demandante del RPM al RAIS, a través de Colfondos SA; en consecuencia, ordenó a la citada AFP, trasladar a Colpensiones los aportes que esta tiene en su cuenta de ahorro individual; decisión que no fue apelada, pero frente a la cual procede el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del CPSS. En virtud de este, debe decirse, que al disponerse el retorno de la actora al RPM, administrado por Colpensiones, es viable ordenar la devolución, entre otros rubros, de los porcentajes de administración. Lo anterior, porque los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado bajo el amparo del art. 271 de la Ley 100 de 1993, consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio de régimen no hubiera ocurrido, lo que apareja que las AFP no solo deben devolver los aportes a pensión existentes en la cuenta de ahorro individual, sino también los bonos pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración y sumas adicionales pagadas a las aseguradoras por seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, tal como lo adoctrinó esta corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, sin que ello implique un enriquecimiento sin causa de Colpensiones, simplemente es la connatural consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad involucradas, por lo dicho, Colfondos SA deberá reintegrar los valores cobrados a título de gastos de administración, comisiones, las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos Tesis: «Por lo dicho, Colfondos SA deberá reintegrar los valores cobrados a título de gastos de administración, comisiones, las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021), pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones. En hilo con lo anterior, se impone adicionar en ese aspecto, el ordinal segundo de la providencia de primer grado. En lo demás, se confirmará». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Aunado a lo anterior, la Corte ha señalado, como lo expone la recurrente, que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, como es el caso, la carga de probar el cumplimiento de la respectiva obligación recae en quien debía satisfacerla, en este caso, la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias como las CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440-2021, se expresó lo siguiente: "3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento". En este sentido, lo que le correspondía al juez colegiado, era determinar si la AFP Colfondos SA, a través de la cual se materializó el traslado de la actora del RPM al RAIS, demostró el cumplimiento del deber de información; circunstancia que pasó por alto, al considerarlo satisfecho con la simple suscripción del formulario de afiliación». PROCEDIMIENTO LABORAL » GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - El grado jurisdiccional de consulta opera por ministerio de la ley, cuando la sentencia de primera instancia es adversa a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación es garante, como ocurre en el presente evento con Colpensiones Tesis: «Al respecto debe memorar la Sala, que de conformidad con el art. 69 del CPTSS, la consulta opera por ministerio de la ley, entre otros eventos, cuando la sentencia de primera instancia es adversa a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación es garante, como ocurre en el presente evento con Colpensiones (CSJ SL3618-2020 y CSJ AL318-2023); siendo desfavorable a esta entidad de seguridad social, en la medida en que en la providencia de primer grado se le condenó aceptar el traslado de la señora Viveros Vigolla, al RPM, lo que en forma indefectible tendrá implicaciones hacia el futuro, al resolver sobre su situación pensional. En consecuencia, no se configura la violación alegada; por lo que el ataque no está llamado a prosperar». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 69 del CPTSS

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2680-2023 Radicación n.° 90114 Acta 039 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARA VIVEROS VIGOLLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de enero de 2020, en el proceso que promovió en contra de COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS SA) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Mara Viveros Vigolla llamó a juicio a Colfondos SA y a Colpensiones, pretendiendo que se declarara la nulidad de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad —en adelante RAIS—, realizada en el mes de octubre de 2001, por el incumplimiento de los deberes legales de Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 2 información por parte de la primera; que se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida —en adelante RPM— administrado por Colpensiones; que es beneficiaria del régimen de transición; y que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de la segunda, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En consecuencia, que se condenara a Colfondos SA a trasladar a Colpensiones la totalidad de su cuenta de ahorro individual, esto es, los aportes efectuados desde su vinculación hasta la fecha, incluidos los rendimientos a que hubiere lugar; y a Colpensiones a activar la afiliación en pensión, así como a reconocer y pagarle la prestación de vejez de conformidad con los arts. 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del 36 de la Ley 100 de 1993, incluidas primas y reajustes legales, a partir de la fecha del cumplimiento del último requisito.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 6 de febrero de 1956; que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; que al 25 de julio de 2005 acreditaba más de 750 semanas sufragadas; que empezó a cotizar a pensiones el 3 septiembre de 1990, a través de la Universidad Externado de Colombia, haciéndolo hasta el 30 de septiembre de 2001, fecha para la cual contaba con 502 semanas al sistema de pensiones; que en el mes de octubre de 2001, Colfondos SA la persuadió para que se afiliara, sin embargo, no le informó las implicaciones de trasladarse de Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 3 régimen, tampoco le puso en conocimiento que con esa decisión perdería los beneficios de pensionarse bajo los parámetros de la prerrogativa transicional; que Colfondos SA conocía sus antecedentes laborales y salariales, y no le informó las desventajas de cambiarse al RAIS, ni la ilustró sobre los diferentes escenarios comparativos de la prestación en cada uno de los regímenes; que tampoco se le puso en conocimiento sobre la posibilidad de devolverse al RPM, o de retractarse de su afiliación. Narró que ha cotizado de forma continua a Colfondos SA desde el mes de octubre de 2001 hasta la fecha; que al arribar a la edad pensional se acercó a la AFP para el reconocimiento de su prestación, informándosele sobre el valor de su mesada pensional, por lo que se enteró de los perjuicios ocasionados por la falta de asesoría; que en razón de lo anterior, el 14 de abril de 2016, le solicitó que declarara la nulidad de su afiliación al RAIS, por cuanto su consentimiento estaba viciado por error de hecho; que el 25 de abril de 2016 le pidió a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, por haber existido vicios en su voluntad al momento de afiliarse al RAIS; que acredita un total de 1250 semanas cotizadas, y hasta la fecha ninguna de las dos entidades ha accedido a su solicitud.

Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, la data en que empezó a cotizar al ISS y aquella hasta la cual lo hizo, la densidad de cotizaciones con que contaba a Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 4 septiembre de 2001, y la solicitud pensional elevada por el actor.

Y expresó que los demás no le constaban. Como excepciones propuso las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y presunción de los actos administrativos. Colfondos SA al contestar el libelo genitor se opuso a las pretensiones. En lo relacionado con los hechos, y concretamente en lo atinente a la afiliación de la actora, expresó que su traslado obedeció a una elección libre y voluntaria de su parte, quien de manera consciente diligenció, y en señal de aceptación firmó el formulario de vinculación, el cual se ajusta a la ley y contiene la información requerida para el efecto; que adicionalmente la demandante no hizo uso del derecho a retractarse de la afiliación al fondo, de conformidad con lo establecido en el art. 3 del Decreto 1161 de 1994; que aquella recibió toda la asesoría sobre las bondades y limitaciones de los regímenes pensionales conformados por el RAIS y el RPM; y que siempre cumplió con el deber de informar, jamás existió omisión al respecto, como tampoco indebida o equivocada asesoría. Y manifestó que los demás no le constaban.

Como medios de defensa formuló los de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al RAIS, compensación y pago, y obligación a cargo exclusivamente de un tercero. Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá a través de sentencia del 19 de noviembre de 2018, resolvió lo siguiente: Primero: Declarar ineficaz, el traslado efectuado por la demandante Mara Viveros Vigolla a la demandada Colfondos SA.

Segundo: Ordenar a la demandada Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones los aportes que la demandante tenga en su cuenta de ahorro individual. Tercero: Ordenar a Colpensiones a aceptar el traslado de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Cuarto: Absolver a la demandada Colpensiones de la pretensión encaminada a reconocer la pensión de vejez de la actora.

Quinto: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. Sexto: Condenar en costas a la demandada Colfondos y en favor de la parte actora. Séptimo: De no ser apelada la presente decisión, consúltese con el superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de providencia del 29 de enero de 2020, al conocer en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó la providencia de primer grado, y en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones del libelo genitor.

Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 6 Partió de que el problema jurídico se orientaba a determinar si había lugar o no a declarar la nulidad del traslado de Mara Viveros Vigolla del RPM al RAIS. Como fundamentos legales relacionó los arts. 13, 61 y 112 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; 5 y 11 del Decreto 692 de 1994.

Así como las sentencias de la Corte «en los procesos identificados con las radicaciones 47125, 56174, 65791, 68838 y 68852, entre otras». Indicó que los medios de prueba permiten concluir, que la demandante estuvo afiliada al ISS en el RPM, y posteriormente se trasladó al RAIS (f.° 232); que era beneficiaria del régimen de transición, porque al 1º de abril de 1994 contaba con 38 años de edad; y que a la entrada en vigencia del AL 01 de 2005 solo tenía 708.2 semanas.

Señaló que se verifica que la actora diligenció el formulario de afiliación a Colfondos SA de manera voluntaria (f.° 232); y como antes del referido traslado venía aportando al ISS, era destinataria del art. 11 del Decreto 692 de 1994. Y que lo anterior permite colegir, que el traslado de régimen cumple con los requisitos señalados en el art. 11 del Decreto 692 de 1994, que son de validez; norma que permitía que la manifestación de voluntad se realizara en formatos preimpresos, aunado a que satisface las normas vigentes para la fecha del traslado —esto es, la manifestación de que la selección la efectuó en forma libre, voluntaria y sin Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 7 presiones adelante RAIS—, como se constata en el formulario; que no existía razón alguna para que el fondo negara el traslado, ya que, de conformidad con los arts. 112 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 692 de 1994, a los fondos les está vedado rechazar una solicitud cuando la persona satisface los presupuestos para tal fin.

Respecto de la falta o deficiente asesoría de la demandante, que es el sustento de la sentencia de primer instancia, recordó que la aplicación del precedente vertical ha sido avalada por la Corte Constitucional, entre otras en la sentencia CC C836-2001; en razón de ello, la alta corporación no solo reconoce la constitucionalidad de la doctrina probable de la Corte Suprema, sino que fortalece su rigurosidad, exigiendo que su apartamiento por los jueces no sea caprichosa, sino que requiere una justificación de acuerdo con la seguridad jurídica, en concordancia con los principios de buena fe e igualdad frente a la ley.

Sostuvo que, en casos de traslado de régimen, la Corte ha emitido sentencias declarando la nulidad en los eventos en los que la persona al momento del traslado tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión en el RPM, esto es, estaba en presencia de un derecho adquirido, o se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la prestación en ese régimen, es decir, tenía una expectativa legítima; supuestos fácticos que no se cumplen en este proceso.

Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 8 Recordó que para la fecha del traslado —24 de agosto de 2001— la actora contaba con 45 años y 511.97 semanas (f.° 120), esto es, le faltaban 10 años para adquirir el derecho a la pensión en el RPM, dado que para el año 2001, data de traslado, se le exigía a la mujer 55 años de edad. Y adicionalmente, como se trata de una persona que no extendió el régimen de transición hasta el año 2014 —ya que a la entrada a la vigencia del AL 01 de 2005 solo contaba con 708.02 semanas—, le es aplicable la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2007, en virtud de la cual, debe cumplir con 57 años y 1300 semanas de cotización para adquirir el derecho.

En relación con la presunta falta de información suficiente al momento del traslado, explicó que no se desconoce la obligación legal de las entidades que administran los recursos pensionales, de asesorar a los afiliados desde la vigencia de la Ley 100 de 1993; tampoco, que todos los aspectos que regulan el tema pensional se encuentran previstos en la ley; y que esta prevé que su ignorancia no sirve de excusa.

Señaló que adicionalmente, al valorarse el acervo probatorio, aplicando los criterios de la sana crítica y el principio de comunidad de la prueba, en el presente caso se desvirtuó que cualquier omisión hubiera afectado el derecho a la seguridad social de la actora, toda vez que al estar sometida al Régimen General de Seguridad Social, se habría podido trasladar al RAIS en las oportunidades legales Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 9 correspondientes; máxime que se demuestra que recibió extractos de la información del RAIS (f.° 44), en los que no solo se consignaba la de los aportes pensionales, sino de otros aspectos relevantes para su conocimiento sobre el régimen seleccionado.

En relación con el hecho de que la afiliada solo se dio cuenta de los perjuicios de permanecer en el RAIS cuando se acercó para el reconocimiento pensional y se le informó sobre su monto, expuso que la mesada en cualquiera de los regímenes se define al momento de exigir la prestación, una vez cumplidos los requisitos, y no en el de la afiliación; por lo que cualquier proyección que se realice en ese momento, es solo una que puede verse afectada por algunas variables.

Y que dicho menoscabo de la mesada pensional por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad de traslado, se hace presente, entre otras razones, por la obligación de permanencia en los regímenes en períodos previos a adquirir el derecho, obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004; pero que no tiene incidencia en la validez de la voluntad de traslado del Sistema General de Pensiones, máxime cuando la misma ley les dio un plazo de gracia a los afiliados para cambiar de régimen, el cual no fue agotado por la actora dentro del período correspondiente.

En ese orden de ideas, dedujo que en el presente caso no se encuentra acreditada la falta de información a la señora Viveros Vigolla, de los parámetros señalados en las normas Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 10 vigentes para la fecha del traslado, por lo que no se está ante un acto inexistente; tampoco se prueba un vicio del consentimiento que genere su nulidad, en la medida en que no se observa la presencia de un objeto o causa ilícita, error de hecho, fuerza o dolo.

Y que, si en gracia a discusión se aceptara que aquella incurrió en un error para la toma de su decisión, este sería de derecho, el cual por expreso mandato del art. 1509 del CC, no tiene la entidad de viciar el consentimiento de quien lo presta. Por lo que, consideró, que no se dan los presupuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la nulidad, ineficacia o inexistencia del acto de traslado del RAIS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censora que se case la sentencia recurrida, y que en sede de instancia se confirme la providencia de primer grado. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación; objeto de réplica por parte de Colpensiones.

De los cuales se resolverán en forma conjunta Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 11 los tres primeros, por acusar similar proposición jurídica, complementarse y perseguir la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia fustigada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] los artículos 1, 3, 4, 5,11, 13, 33, 36, 61, 64, 68, 96, 97, 112, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 5, 11 del Decreto 692 de 1.994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1.993; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 y 1604 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990;

Acto Legislativo 01 de 2.005; 8 de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores y artículo 9 y ss de la ley 797 de 2.003; 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Indica que ello se presentó por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. Considerar en contra de la evidencia que solo en casos especialísimos opera la ineficacia de la afiliación y en esos casos se ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba. 2.

Considerar sin corresponder a la evidencia, que para que proceda la nulidad de una afiliación se deben tener derecho al régimen de transición, una condición especial, poseer una expectativa legítima o un derecho consolidado o próximo a consolidarse. 3. Considerar que a pesar que la demandante tenía régimen de transición, esa situación no activa la inversión de la carga de la prueba y el precedente jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado. 4.

Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa y sin presiones el formulario de traslado. Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 12 5. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 7. Dar por demostrado sin estarlo, que la administradora de pensiones demandada cumplió con el deber de información. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 9. Considerar sin corresponder a la evidencia que, por los extractos recibidos por la demandante, en donde se consignaba información sobre los aportes personales y demás aspectos relevantes del régimen pensional, que queda desvirtuada cualquier omisión de información. 10.

Considerar en contra de la evidencia que el presente proceso no se acredita la falta de información y tampoco el vicio del consentimiento, luego no hay lugar a la nulidad, a la ineficacia y a la inexistencia del acto de traslado. Yerros que, en su sentir, se configuraron por la apreciación indebida del libelo introductorio (f.° 2 a 28) y su respuesta (f.° 108 a 112 y 125 a 169); la historia laboral (f.° 30 a 53 y 118 a 120); los extractos (f.° 44); y el formulario de afiliación (f.° 226).

Y por la falta de valoración del interrogatorio rendido por la representante legal de Colfondos SA celebrado en la audiencia celebrada el 9 de noviembre de 2018 (f.° 205 a 207). Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 13 En su desarrollo relaciona en forma preliminar la sentencia de la Corte CSJ SL1217-2021. Afirma que del interrogatorio absuelto por la representante legal de la AFP, practicado en la audiencia que reposa en el folio 205, aparecen las equivocaciones fácticas en las que incurrió el sentenciador de segundo grado, medio de prueba calificado en casación, que evidencia que Colfondos SA no analizó su situación ni ningún tipo de documento; entonces, aquella no le pudo trasmitir información de ninguna especie para provocar correctamente su traslado, por ende, salta a la vista de que no hizo conocer los beneficios y los efectos que provocaría esa decisión, y para arribar a conclusión basta con leer las respuestas ofrecidas por aquella.

Dice que lo manifestado por ella pone al descubierto que no hubo ningún tipo de análisis o de estudio previo para provocar su traslado del RPM al RAIS, y la falta total de la asesoría que correspondía. Indica que no hay prueba en el proceso de que se le hubieran señalado las ventajas y las desventajas que sufriría en su derecho pensional, y mucho menos se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de régimen pensional, entonces, las tareas exclusivas de la AFP quedaron descuidadas por completo y, desde luego, debe concluirse que no existió la libertad y/o voluntariedad en el acto de traslado.

Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 14 Manifiesta que la representante legal de la AFP, a pesar de no conocer o no constarle la información, aceptó que solo existe como documento el formulario de afiliación, luego como en el informativo no reposa ningún otro medio de convicción escrito que verifique esos necesarios y especiales deberes, salta a la vista que se creyó como suficiente que con aquel se había ofrecido la ilustración pertinente para provocar el traslado.

Y que la falta de análisis de ese medio de convicción, provocó los desaciertos protuberantes denunciados; por consiguiente, fluye de su contenido la evidencia incontrastable de que la AFP incumplió sus más elementales obligaciones, al no trasmitirle información veraz, oportuna y completa en relación con los beneficios y sobre los efectos contrarios que le podía implicar el traslado, de modo que al omitir la explicación correspondiente, fácil es deducir que no hubo suficiente ilustración para que migrara al régimen pensional administrado por esta.

Sostiene que brota del contenido de ese medio de prueba que la única beneficiada con el traslado efectuado, fue la AFP, conclusión que se deriva de la confesión que allí reposa, debido a que esta sí analizó para la fecha de su afiliación, el salario que devengaba y el bono pensional proveniente del ISS, así lo enseña la historia laboral, de allí su mala apreciación. Dice que entonces, la gestión con la que procedió el fondo de pensiones únicamente trabajó en beneficio de sus Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 15 propios intereses, ya que está demostrado, que la única actividad que adelantó, es que solo se encargó de generar o percibir el manejo de un título valor y de captar el ahorro mensual sobre unas cotizaciones periódicas que le generaban una cuota de administración, pero con perjuicio para una persona afiliada al sistema de pensiones.

Argumenta que el Tribunal pese a señalar que conocía las guías jurisprudenciales, procedió en forma contraria a las enseñanzas allí trasmitidas, puesto que no armonizó sus razonamientos con las explicaciones ofrecidas en el interrogatorio de parte; de modo que queda al descubierto que la AFP procedió con total engaño para provocar su traslado; comprometiendo con ello su consentimiento, y faltando a sus deberes de asesoría, procediendo, en su afán de lograr el traslado en contravía de las enseñanzas trasmitidas por la Corte, por ejemplo, en lo indicado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Enfatiza que lo confesado por la representante legal en la diligencia de interrogatorio no puede tomarse como un suceso circunstancial en el proceso, puesto que queda demostrado que la administradora desde un comienzo procedió con franco incumplimiento de los deberes obligados y necesarios para provocar un traslado con el carácter de voluntario, siendo que la administradora tenía pleno conocimiento de las condiciones que presentaba en ese momento.

Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 16 Por consiguiente, concluye que el Tribunal no reparó en verificar, qué información le brindó Colfondos SA frente a las desventajas del traslado. Afirma que las respuestas que se incluyeron en la contestación de la demanda por parte de Colfondos SA, y con las que pretendió desmentir las afirmaciones indefinidas consignadas en el escrito de inicial, en especial las dadas a los hechos 8 al 17, quedaron derruidas con lo confesado por la representante legal, como quiera que allí admitió, que únicamente reposaba en la entidad el formulario de afiliación, y que no existía ningún tipo de documento en el que se relacionaran los datos que tenía que conocer la asegurada; confesión que deja al descubierto que ese elemental deber se incumplió totalmente, ya que no hay prueba de labores de gestión e información debida, es decir, de la ilustración que se le debió trasmitir al momento del traslado, quedando comprobado, por lo tanto, el incumplimiento al deber de brindar información veraz, completa, oportuna, persuasiva y disuasiva, para provocar, en forma libre y voluntaria el cambio al RAIS.

Advierte que la negación indefinida del libelo genitor, en el sentido de haber sido víctima de engaños, que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, las desventajas, los distintos escenarios pensionales, y el retracto, haciéndole creer por el contrario, que le era más conveniente el RAIS, es un soporte que trabaja para indicar que trasmitió automáticamente la carga de la prueba a la AFP demandada, por ende, para despejar esa negativa le correspondía a la Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 17 enjuiciada, verificar que procedió conforme a sus deberes de administración, de gestión, de gerencia, de tutela, entre otras facultades, bien para persuadir, o bien para desaminar; no obstante, como se verificó que Colfondos omitió por completo esos deberes y la necesaria y obligada labor de ilustración, quedan al descubierto las profundas equivocaciones del sentenciador, en consecuencia, que no se siguió la dinámica probatoria, como lo ha enseñado la Corte.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia de violar por la vía de pleno derecho, en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes normas: […] el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. En su demostración expresa, que el Tribunal intentando solucionar la controversia, indicó que las enseñanzas jurisprudenciales se construyeron para las personas que acreditaban requisitos de la transición, o para quienes tuvieran una condición especial o una expectativa legítima o un derecho consolidado, o próximo a ello.

Afirma que, por lo tanto, incurrió el sentenciador de segundo grado en el desatino denunciado, puesto que las Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 18 enseñanzas transmitidas sobre el particular por la Corte, no aplican para las personas que tuviesen una expectativa cercana de acceso a la prestación pensional o para quienes tuviesen cumplidos los requisitos de pensión, ya que esa conclusión no se deriva de las guías judiciales.

Y que, en estas, la Corte hace referencia al deber de obrar conforme a las obligaciones que le son propias a las administradoras de fondos de pensiones, dilucidando, en el sentido de que tales deberes las conminan a notificar toda la información que requiere un afiliado del RPM, cuando se le invita a trasladarse al RAIS, con el propósito de enaltecer que esa decisión tenga la condición de libre y voluntaria, y no como un verdadero salto al vacío, carente de reflexión. VIII.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia fustigada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, las siguientes normas: […] el artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. En su exposición afirma, que el uso indebido de las normas del Código Civil relacionadas en la proposición jurídica, provocó el desatino de juicio planteado, puesto que Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 19 la decisión de traslado de un régimen a otro, debe seguirse conforme a las voces de los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, en forma libre y voluntaria; de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, luego, de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz.

Aduce que si la decisión de traslado, por imperio de la ley debe ejercerse en forma libre y voluntaria, ha debido la AFP cerciorarse —puesto que sus deberes así se lo imponen—, de haber proporcionado toda la información que correspondía a la afiliada para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente ejercida, adoptada por su propia cuenta y riesgo, y, por ende, que no se trató de una compelida, y en todo caso, sin la intención de llevarla a cabo en contra de sus propios intereses.

Y que así las cosas, como no está acreditado que se cumplieron con todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar para no conducirla por un camino equivocado, se establece, por consiguiente, que no se le transmitió la orientación que tenía derecho a conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al RAIS; por ende, se presenta el desatino de juicio, porque aquel no fue un acto libre y voluntario, comoquiera que no existe esa información. Califica de disparatada la consideración del sentenciador de segundo grado, de no haber verificado que el problema puesto a consideración, consistió en el hecho de no Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 20 haber mediado ilustración en la decisión de traslado, por no habérsele suministrado la información detallada, y las consecuencias que acarreaba este; sin que sobre recordar, las enseñanzas trasmitidas por la Corte, en el sentido de la carga dinámica de la prueba, es decir, que las administradoras de pensiones quedan obligadas a verificar la información antes de provocar un traslado, puesto que la simple suscripción de un formato preimpreso, no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado, y por ende, con carácter libre y voluntario.

Y resalta, que el art. 13 de la Ley 100 de 1993 prevé que la opción de traslado de régimen pensional es un acto que debe ser libre y voluntario, esto es, sin error, dolo o fuerza; lo que se satisface con el suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión. IX. RÉPLICA Colpensiones asegura que los cargos en concreto, presentan los siguientes reproches: que no es posible con la suscripción del formulario de afiliación, entenderse o derivar el cumplimiento de los deberes legales de información en cabeza de los fondos de pensiones; que por tal circunstancia, no es la demandante quien debe probar la ausencia de esta, sino que, por el contrario, debe hacerse una inversión de la carga en cabeza del fondo pensional; que no es relevante la fecha de suscripción de la afiliación, y ello en nada afecta la imposibilidad de conocer la conveniencia de la decisión Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 21 adoptada, y por ende, las consecuencias negativas; y que hubo errores en la valoración probatoria, que se deben subsanar en el recurso extraordinario.

Indica que, conforme a lo anterior, resulta claro que las acusaciones vienen enfocadas frente a tres situaciones jurídicas particulares: la primera, la forma en que debe analizarse y aplicarse el deber de información en estos temas pensionales; la segunda, la relacionada con la inversión de la carga en este tipo de litigios; y la tercera, respecto a cuáles medios probatorios pueden ser estudiados en el recurso extraordinario.

Frente a la primera situación, es decir, el deber de información, relaciona el salvamento de voto planteado por la Corte en la sentencia CSJ SL1452-2019; y dice que acorde con este, el supuesto engaño debe ser analizado en conjunto con otros factores externos (sentencia CSJ SL413-2018), tales como, la solicitud de información genérica, la actualización de datos electrónicos, la asignación y cambio de claves en las plataformas del fondo privado, y el traslado entre administradoras de fondos de pensiones.

Aduce que el afiliado en un fondo pensional de forma directa no debe ser considerado indefenso, ni un desigual a comparación de la otra parte; y su desconocimiento sobre temas de seguridad social en pensión, no genera la presunción de la concurrencia de un engaño o una configuración de un elemento que vicia el consentimiento, en tanto, este, como cualquier otro consumidor financiero, debe Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 22 concurrir ilustrado a su escogencia de régimen pensional, como así debe hacerlo en todos los situación personales; al respecto referencia la sentencia CSJ SL1688-2019.

Señala que no es es razonable ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que los principios de legalidad y al debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exigen además, como lo expresa el art. 29 de la CP, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Expresa que, en cuanto a la segunda situación, referente a la carga de la prueba, la regla general es que corresponde a cada parte demostrar el supuesto de hecho que exhibe, y atendiendo a las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir dicha carga, exigiendo demostrar determinado hecho a quien se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias.

Y en tratándose de la tercera situación, expone que debe ratificarse la postura del sentenciador de segundo grado, en tanto debió la censora probar el supuesto alegado, esto es, demostrar de forma clara que sufrió engaño por parte del fondo privado, lo cual no ocurrió; como tampoco, una transgresión al deber de información, y ello básicamente, porque las afirmaciones expuestas en la demanda de Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 23 casación, no tienen la suficiencia para estructurar la falta de una que eventualmente pudiera conllevar a declarar nulo o ineficaz el acto de afiliación, toda vez que las diferencias entre regímenes pensionales, las prestaciones económicas que garantiza el RAIS, las condiciones para acceder a ellas, las modalidades de pensión, y el derecho de retracto, se encuentran señaladas en la ley; por lo que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, al tenor del art. 1509 del CC.

Agrega que la obligación de proyectar posibles montos pensionales surgió con posterioridad al traslado de la actora, con el Decreto Ley 1748 de 2014; además, como estos dependen de los rendimientos financieros, sujetos al comportamiento de la economía, era incierto establecer la eventual cuantía de una mesada pensional, que le permitiera evaluar a la señora Viveros Vigolla, cuál régimen le era a futuro el más favorable.

Y que además, del interrogatorio de parte se descarta que a la afiliada no se le hubiera brindado la asesoría, pues se le informó de aspectos puntuales del RAIS, como que a cualquier edad podía pensionarse, o que de la cuenta individual también haría parte la rentabilidad financiera, lo cual correspondía a la ley, por lo que no puede afirmarse que esta fue engañosa; y si lo que se reclama es que no se le informó sobre los riesgos del traslado, se reitera, que no se logra identificar el posible riesgo o desventaja que le representaba ese acto, pues no estaba inmersa en el régimen de transición, ni por la edad ni por las cotizaciones, ni estaba Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 24 próxima a pensionarse, no teniendo así un derecho causado, ni una expectativa legítima de pensionarse.

X. CONSIDERACIONES Denuncia la recurrente en los tres cargos, a la sentencia fustigada, de ser violatoria de la ley, en el primero por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 13, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, entre otros; y en los dos siguientes, por la senda de pleno derecho en las modalidades de interpretación errónea e infracción directa, respectivamente, invocando las mismas normas.

El Tribunal concluyó que no se dan los presupuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la nulidad, ineficacia o inexistencia del acto de traslado del RAIS. Al respecto señaló, que se verifica que la señora Viveros Vigolla diligenció el formulario de afiliación a Colfondos SA de manera voluntaria (f.° 232); y como antes del referido traslado venía aportando al ISS, era destinataria del art. 11 del Decreto 692 de 1994.

Y que lo anterior permite colegir, que el traslado de régimen cumple con los requisitos previstos en el art. 11 del Decreto 692 de 1994, que son de validez; norma que permitía que la manifestación de voluntad se realizara en formatos preimpresos, aunado a que satisface las normas vigentes para esa fecha —esto es, la manifestación de que la selección Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 25 la efectuó en forma libre, voluntaria y sin presiones—, como se constata en el formulario.

Acotó que, en casos de traslado de régimen, la Corte ha emitido sentencias declarando la nulidad en los eventos en los que la persona al momento del traslado tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión en el RPM, esto es, estaba en presencia de un derecho adquirido, o se encontraba próxima a cumplir los requisitos para obtener la prestación en ese régimen, es decir, tenía una expectativa legítima; supuestos fácticos que no se satisfacen en este proceso.

En cuanto al deber de información a cargo de la AFP, señaló que, al valorarse el acervo probatorio, en el presente asunto se desvirtuó que cualquier omisión hubiera afectado el derecho a la seguridad social de la actora, toda vez que al estar sometida al Régimen General de Seguridad Social, se hubiera podido trasladar al RAIS en las oportunidades legales correspondientes; máxime que se demuestra, que recibió extractos de la información de este (f.° 44), en los que no solo se consignaba la de los aportes pensionales, sino de otros aspectos relevantes para su conocimiento sobre el régimen pensional.

Y en lo concerniente a que la afiliada solo se dio cuenta de los perjuicios de permanecer en el RAIS cuando se acercó para el reconocimiento pensional y se le informó sobre su monto, expuso que la mesada en cualquiera de los regímenes se define al momento de exigir la pensión, una vez cumplidos Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 26 los requisitos, y no en el de la afiliación; por lo que cualquier proyección que se realice en ese momento, es solo una que puede verse afectada por algunas variables.

Por su parte, la censora enfila sus planteamientos en torno a los siguientes aspectos: (i) Que los medios de prueba no conducen a tener como suficiente la precaria información brindada a la demandante frente a la implicación de un traslado, debido a que no puede mediar omisión o duda. (ii) Que las enseñanzas transmitidas por la jurisprudencia de la Corte, no predican solo para las personas que tuviesen una expectativa cercana de acceso a la prestación pensional o para quienes hubieran cumplido los requisitos de pensión, puesto que lo que la Corte ha sentado es el deber de las administradoras de fondos de pensiones, de obrar conforme a las obligaciones propias de este tipo de sociedades, dilucidando en el sentido de que estos las conminan a notificar toda la información que requiere un afiliado del RPM, cuando se traslada al RAIS, con el propósito de enaltecer que esa decisión tenga la condición de libre y voluntaria, y no se trate de un salto al vacío, carente de reflexión. (iii) Y que la negación indefinida con la que se inició el libelo genitor, de que no se le informó sobre las implicaciones del traslado, las desventajas, los distintos escenarios pensionales, y el retracto, haciéndole creer, por el contrario, Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 27 que le era más conveniente el RAIS, hizo que se transmitiera automáticamente la carga de la prueba a la AFP Colfondos SA, correspondiéndole entonces, demostrar que procedió conforme a sus deberes de administración, de gestión, de gerencia, de tutela, entre otras facultades, bien para persuadir, o bien para desaminar.

Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Sala, se orienta a determinar si el juez plural incurrió en los yerros fácticos y jurídicos enrostrados por la censora, al no declarar la ineficacia de su traslado del RPM al RAIS, realizada a través de Colfondos SA. En primer lugar, sobre el acto de afiliación a una AFP, rememora la Sala el alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con relación a que el afiliado cuenta con la facultad de elegir cualquiera de los regímenes pensionales existentes en el ordenamiento legal; decisión que debe ser tomada de manera libre, informada, espontánea y sin presiones, de tal suerte, que esta no pueda originarse de una manifestación simple, toda vez que debe proceder de una ilustración completa, diáfana y comprensible, donde se expliquen de forma amplia y suficiente las consecuencias que pueda acarrear la elección de uno de los regímenes para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017).

Por lo tanto, las administradoras tienen el deber de brindar esa información, esto con ocasión de su doble calidad de sociedad de servicios financieros y de entidades de la seguridad social, motivo por el cual, el cumplimiento de esta Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 28 responsabilidad deba desplegarse de forma rigurosa, de modo que su ejercicio supedita claros intereses sociales, como son, la protección a los riesgos de vejez, invalidez y muerte; y que su omisión conlleva la ineficacia del traslado.

Respecto del deber de información que le asiste a las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado; no dejando duda de que aquel ha evolucionado, generando mayores exigencias en el cumplimiento de este, dependiendo del periodo en que se realiza el traslado, esto es: (i) desde 1994 hasta 2009; (ii) desde 2009 hasta 2014; y, (iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

Ahora, respecto de la primera de las etapas, la carga que se le atribuye a las AFP no abarcaba dar información general y abstracta, sino que la obligación, consistía en brindar datos suficientes y transparentes, que permitieran al afiliado vincularse al régimen que le resultara más beneficioso, lo cual no se satisfacía exclusivamente con el diligenciamiento del formulario de afiliación, lo anterior, tal y como se ha señalado por esta corporación en las sentencias CSJ SL5292- 2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, que precisa lo siguiente: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 29 De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Así las cosas, resulta claro que para el momento en que se produjo el traslado de régimen pensional por parte de la actora, la AFP se encontraba en la obligación de asegurar que la afiliación fuera libre y voluntaria; lo anterior, mediante el suministro de información suficiente y transparente que le permitiera a esta elegir, entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Aunado a lo anterior, la Corte ha señalado, como lo expone la recurrente, que en los eventos en los que se está Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 30 en presencia de una negación indefinida, como es el caso, la carga de probar el cumplimiento de la respectiva obligación recae en quien debía satisfacerla, en este caso, la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias como las CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440- 2021, se expresó lo siguiente: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 31 la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. En este sentido, lo que le correspondía al juez colegiado, era determinar si la AFP Colfondos SA, a través de la cual se materializó el traslado de la actora del RPM al RAIS, demostró el cumplimiento del deber de información; circunstancia que pasó por alto, al considerarlo satisfecho con la simple suscripción del formulario de afiliación. Ha de reiterarse, que la responsabilidad de las administradoras de brindar una ilustración clara, cierta, comprensible y oportuna es ajena a las circunstancias señaladas por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de que la demandante sea o no beneficiaria del régimen de transición, o de que tenga o no una expectativa legítima.

Así se planteó en la decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 32 precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

En ese orden de ideas, conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales aplicables al caso, surge que el sentenciador de segundo grado incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura; precisamente la Corte en la sentencia CSJ SL5442-2021, con referencia en los artículos 4 de la Ley 169 de 1896, 7 del CGP, 29, 228, 230 y 235 de CP, así como de los pronunciamientos de constitucionalidad sentados en las sentencias CC C836- 2001, CC C816-2011 y CC C621-2015, sobre la doctrina probable y el acatamiento del precedente, en asuntos como el discutido, razonó en los siguientes términos: […] si bien es cierto, como lo apuntó el Tribunal, es válido distanciarse de las decisiones de esta Corporación, en razón a que estaba comprometida la doctrina probable que alrededor del tema de la ineficacia de los traslados entre regímenes, ha construido la Sala de forma pacífica, profusa y uniforme […] al Juez colegiado no le bastaba con esgrimir argumentaciones plausibles que, desde su particular lectura, mejoraran, presuntamente, la línea jurisprudencial.

Por el contrario, además de cumplir con el deber de transparencia, […] debía argumentar las consideraciones de peso que le llevaban a apartarse de forma justificada del mismo, entendiendo que dicho cometido, en perspectiva de los principios de igualdad y seguridad jurídica, solo es constitucionalmente admisible, si hubiere encontrado un cambio normativo; una nueva realidad económica, política o social o una discrepancia en los pronunciamientos de la Sala.

Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 33 Así las cosas, como la sentencia del Juez de la apelación, no fundó su distanciamiento doctrinario en tales motivos, sino en lecturas alternativas de la norma, no es posible concluir que se hubiere apartado válidamente de la línea jurisprudencial de esta Corporación, que ha desarrollado la materia. Igualmente debe precisarse, que como el legislador expresamente consagró, de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019), no resulta de recibo el planteamiento realizado por el ad quem, en torno a que el error de derecho no vicia el consentimiento.

Ahora, al revisar el contenido del documento visible de folio 232, si bien se advierte que la demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Colfondos SA registrando sus datos personales y laborales y que en el acápite denominado «voluntad de afiliación», hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones», ello no evidencia que previamente se le hubiere dado la información necesaria al momento de la decisión (CSJ SL1688-2019).

Por tanto, como quiera que no quedó acreditado que a la actora se le comunicó sobre las posibles ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, y específicamente, respecto de su situación particular, para, si era necesario, su migración, es prudente señalar que se tipificó la ineficacia del traslado al RAIS, prevista en el art. 271 de la Ley 100 de 1993.

En definitiva, se equivocó el juez plural al concluir que Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 34 con la simple suscripción del formulario se encontraba demostrado que la decisión de cambiar de régimen se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones; y en armonía con ello, la representante legal de la AFP, al rendir interrogatorio, solo se limitó en lo concerniente, a manifestar que la actora suscribió dicho documento.

Tampoco puede encontrarse satisfecho el deber de información suficiente por parte de la AFP, porque la accionante hubiera recibido los extractos pertinentes, pues para que se entienda cumplido tal deber, es menester que se verifique en el momento en que se hace el cambio del régimen, no después, ya que el afiliado requiere, para tomar decisiones, de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.

De lo anterior, en definitiva, no podía el juez colegiado inferir que se hubiera suministrado información clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para tomar la decisión de trasladarse de régimen pensional; tal como se exige, para efectos de entender que se ilustró correctamente a la afiliada. En consecuencia, ante la configuración de los yerros jurídicos y fácticos enrostrado por la censora, se presentó una aplicación indebida de los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, por lo que los cargos están llamados a prosperar y se casará la sentencia. Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 35 XI.

CARGO CUARTO Denuncia la sentencia impugnada de violar la ley, de la siguiente manera: A través de una infracción de medio, la sentencia impugnada viola por vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 69 (sic). La violación de medio condujo a la aplicación indebida del artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 137 y 138 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores.

En su demostración indica, que el juez colegiado incurrió en violación medio, al usar en forma indebida la consulta establecida en la ley, como quiera que en el proceso brilla por su ausencia una decisión condenatoria propiamente dicha, ya que el a quo en la sentencia solo emitió la orden de reactivar la afiliación que tenía en el RPM, y de recibir los dineros que pudiese tener acreditados en la cuenta pensional; por lo que no existe un pronunciamiento adverso a Colpensiones, del cual se derive una situación que pueda implicar la utilización de recursos públicos, puesto que el régimen financiero de su pensión está dado por los aportes cotizados y el número de semanas.

Y que, por lo tanto, no luce apropiado, so pretexto de la aplicación de esa disposición adjetiva, considerar que la orden de reactivar y de recibir unos dineros, puede llegar a comprometer los recursos que se protegen a través de la Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 36 consulta a favor de la entidad de seguridad social, en donde la Nación es la garante, debido a que está contribuyendo para la formación de su derecho pensional.

Explica que en ese orden de ideas, resultan indebidamente aplicadas las normas sustanciales mencionadas en la proposición jurídica, puesto que en ejercicio de su derecho de opción, bien puede decidir estar afiliada al RPM; entonces, las voces de los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, exigen que un traslado debe ser un acto libre y voluntario y, por ende, reivindica que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, luego, de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz, por ende, cobra validez la afiliación inicial, y se impone su reactivación. XII.

RÉPLICA Frente a lo planteado en el embate, no se hizo pronunciamiento concreto por la opositora. XIII. CONSIDERACIONES Denuncia la recurrente la sentencia del Tribunal, de violar por la vía directa, como violación medio del art. 69 del CPTSS, que condujo a la aplicación indebida de los arts. 13, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, entre otros.

Acusación que sustenta, en que el sentenciador de segundo grado utilizó en forma indebida el grado Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 37 jurisdiccional de consulta establecido en el art. 69 del CPTSS, como quiera que en el proceso brilla por su ausencia una decisión condenatoria propiamente dicha, ya que el a quo en la sentencia solo emitió la orden de reactivar la afiliación que tenía en el RPM, y de recibir los dineros que pudiese tener acreditados en la cuenta pensional; de modo que, no existe un pronunciamiento adverso a Colpensiones, del cual se derive una situación que pueda implicar la utilización de recursos públicos, ya que el régimen financiero de su pensión está dado por los aportes cotizados y el número de semanas.

Al respecto debe memorar la Sala, que de conformidad con el art. 69 del CPTSS, la consulta opera por ministerio de la ley, entre otros eventos, cuando la sentencia de primera instancia es adversa a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación es garante, como ocurre en el presente evento con Colpensiones (CSJ SL3618-2020 y CSJ AL318- 2023); siendo desfavorable a esta entidad de seguridad social, en la medida en que en la providencia de primer grado se le condenó aceptar el traslado de la señora Viveros Vigolla, al RPM, lo que en forma indefectible tendrá implicaciones hacia el futuro, al resolver sobre su situación pensional.

En consecuencia, no se configura la violación alegada; por lo que el ataque no está llamado a prosperar. Sin costas en casación, ante la prosperidad de los tres primeros embates. Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 38 XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicional a lo expuesto en casación, en que se abordó todo el tema concerniente al deber de información suficiente ante la decisión de un traslado de régimen pensional, y la consecuencia que acarrea su incumplimiento, debe decir la Sala, que el juez de primer grado declaró ineficaz el traslado efectuado por la demandante del RPM al RAIS, a través de Colfondos SA; en consecuencia, ordenó a la citada AFP, trasladar a Colpensiones los aportes que esta tiene en su cuenta de ahorro individual; decisión que no fue apelada, pero frente a la cual procede el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del CPSS.

En virtud de este, debe decirse, que al disponerse el retorno de la actora al RPM, administrado por Colpensiones, es viable ordenar la devolución, entre otros rubros, de los porcentajes de administración. Lo anterior, porque los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado bajo el amparo del art. 271 de la Ley 100 de 1993, consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio de régimen no hubiera ocurrido, lo que apareja que las AFP no solo deben devolver los aportes a pensión existentes en la cuenta de ahorro individual, sino también los bonos pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración y sumas adicionales pagadas a las aseguradoras por seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, tal como lo adoctrinó esta corporación, entre Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 39 otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989- 2018, sin que ello implique un enriquecimiento sin causa de Colpensiones, simplemente es la connatural consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado.

Por lo dicho, Colfondos SA deberá reintegrar los valores cobrados a título de gastos de administración, comisiones, las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021), pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones.

En hilo con lo anterior, se impone adicionar en ese aspecto, el ordinal segundo de la providencia de primer grado. En lo demás, se confirmará. Sin costas en segunda instancia. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020), en el proceso promovido por MARA VIVEROS Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 40 VIGOLLA en contra de COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS SA) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas en el recurso, conforme se expresó en la parte motiva. En SEDE DE INSTANCIA se ADICIONA el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de noviembre de 2018, en el sentido de condenar a Colfondos SA, a reintegrar a Colpensiones, los valores cobrados a título de gastos de administración, comisiones, las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

Se CONFIRMA en lo demás. Sin costas en segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 90114 SCLAJPT-10 V.00 41 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ