SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2680-2021 Radicación n.° 78035 Acta 23 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario laboral que promueve ALFONSO RAFAEL SARAVIA SALAS contra la sociedad recurrente y al cual fue vinculado la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES como litisconsorte necesario.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante inició proceso ordinario laboral en contra de la empresa Agrícola El Retiro S.A., a fin de que se declare que a través de un contrato de trabajo prestó sus servicios del 5 de mayo de 1987 al 29 de julio de 2015; y que Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 2 el vínculo finalizó por decisión unilateral de la empleadora.
Solicitó que se condene a la accionada al pago de la indemnización por despido sin justa causa, el «valor actuarial de las cotizaciones para el sistema general de pensiones» y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada desde el 4 de mayo de 1987; que fue afiliado al ISS a partir del 23 de febrero de 1994; que Colpensiones le reconoció la pensión de vejez el 11 de mayo de 2015; que fue despedido el 29 de julio siguiente, argumentando la empleadora el reconocimiento de la prestación; y que no se le brindó la oportunidad de elegir si continuaba laborando por otros cinco años, a efectos de mejorar «los términos económicos de su pensión».
Agrícola El Retiro S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Respecto a los hechos, admitió la existencia como los extremos de la relación laboral, la fecha en la cual el actor fue afiliado al ISS, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones y el motivo aducido para la ruptura del vínculo contractual; y de los restantes dijo que no le constaban o que no eran ciertos.
En su defensa, sostuvo que hubo una imposibilidad para la empleadora de afiliar a los trabajadores a los riesgos de IVM, por la oposición ejercida por la organización sindical y grupos armados al margen de la ley, que le impidieron tal actuación; que tampoco existía obligación legal alguna a cargo de la demandada de efectuar algún tipo de «aprovisionamientos de aportes» mientras el ISS Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 3 comenzara a operar; y que el contrato de trabajo finalizó por justa causa.
Propuso las excepciones de existencia de imposibilidad y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de IVM, inexistencia de la obligación de pagar la indemnización por despido sin justa causa, prescripción, pago y responsabilidad concurrente del Estado y del ISS con los trabajadores, sindicatos y grupos armados.
El juzgado de conocimiento, a través de proveído del 25 de abril de 2006, vinculó al proceso, de oficio, a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones. La referida entidad no se opuso a las pretensiones por cuanto no hay ninguna formulada en su contra, y solicitó que no se le condenara a una eventual condena en costas. Respecto a los hechos aceptó la fecha de afiliación del demandante al ISS y el reconocimiento de la pensión de vejez; de los restantes indicó que no le constaban.
En su defensa expuso que solo es posible tener en cuenta los periodos respecto de los cuales el trabajador alega la falta de afiliación, cuando la empleadora cancele el cálculo actuarial correspondiente. Formuló las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la genérica. Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 4 II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, mediante sentencia calendada 30 de enero de 2017, condenó a la demandada Agrícola El Retiro S.A., a trasladar a Colpensiones, en el término de cuatro meses, el «título pensional por el tiempo laborado sin afiliación por el señor ALFONSO RAFAEL SARAVIA SALAS, entre el 04 de mayo de 1987 al 24 de febrero de 1994»; impuso a la entidad de seguridad social la obligación de reliquidar, una vez recibido el correspondiente «título pensional», la pensión de vejez que disfruta el accionante, modificando la tasa de reemplazo o el ingreso base de liquidación, según fuere el caso.
Condenó en costas a la sociedad accionada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada y el grado jurisdiccional de consulta favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia del 16 de marzo de 2017, confirmó la determinación de primer grado.
No impuso costas en la segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el ad quem adujo que los temas a resolver consistían en definir si era procedente condenar a la sociedad accionada a la cancelación del «título pensional» a pesar de que, según lo aseveró, estuvo imposibilitaba en afiliar al Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 5 trabajador al ISS; si la obligación debió consistir en el pago actualizado de las cotizaciones en pensiones y no el «título pensional» que se impuso en primer grado; y si lo decidido frente a Colpensiones estaba ajustado a derecho.
Frente al primer tópico, el juez colegiado expuso que ante la existencia de una relación laboral regida por un contrato de trabajo, surge para la empleadora la obligación de pagar el «título pensional» por el tiempo que el demandante le sirvió a la sociedad, en tanto a ésta le correspondía afiliar al accionante a efectos de subrogarse en el riesgo de vejez, lo cual no hizo, pues estimar lo contrario sería vulnerar el derecho fundamental a la seguridad social.
Adujo que el ISS, mediante Resolución 2362 del 20 de junio de 1986, llamó a inscripción obligatoria a los patronos en el municipio de Apartadó, y luego entró a regir la Ley 100 de 1993, normativa que exigió la afiliación y cotización a favor de los trabajadores por todo el tiempo del nexo laboral, de modo que cuando el empleador no efectuó los aportes, el trabajador puede pretender, por vía judicial, que se ordene realizarlos ante la administradora a la cual se encuentre afiliado, en la medida que se busca que se contabilicen todas las semanas del vínculo laboral, las que permitieran acceder a las prestaciones del sistema de la seguridad social integral.
Arguyó que cuando inició el vínculo laboral del actor, la empleadora ya había sido llamada a inscripción, por lo que tenía la obligación de afiliar al trabajador al ISS. Resaltó que si bien la empleadora invocó la imposibilidad de afiliarlo por Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 6 la resistencia que ofrecieron los trabajadores, las organizaciones sindicales y hasta los grupos armados ilegales, situaciones que, a juicio de la Sala, pudieron ser ciertas, ello no conlleva que se relevara de sus obligaciones, pues en aplicación del principio de protección del trabajador, sus derechos sociales no podían quedar desamparados y, por tanto, surgía para la demandada la obligación de cancelar los aportes por el tiempo que tuvo al trabajador a sus servicios sin afiliación, para así construir el derecho pensional.
Recalcó que debía tenerse en cuenta el tiempo que el trabajador estuvo vinculado laboralmente, tal como lo ha reiterado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues de este modo se materializan los principios de universalidad, progresividad y eficacia del sistema de seguridad social, así como el derecho a la igualdad frente a los trabajadores que sí tuvieron la oportunidad de afiliarse.
Destacó que también se cumplía el principio de protección de los trabajadores, quienes no pueden cargar con las deficiencias de regulación que para entonces imperaba y aludió a la decisión CSJ SL9856-2014, en la que se expuso que el empleador debía sufragar las cotizaciones frente a los periodos laborados no cubiertos por el ISS, decisión que se reiteró en pronunciamiento CSJ SL8647-2015.
Con fundamento en esas consideraciones coligió que la sociedad demandada no podía excusarse en la imposibilidad de afiliación por fuerza mayor para liberarse de la condena al pago del «título pensional», máxime que el afiliado tenía Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 7 derecho a sumar el tiempo de servicio a fin de acceder a las prestaciones que ofrece el régimen, acumulación de tiempo que está ordenada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 parágrafo primero literal c), por lo que reiteró que la demandada no estaba exenta de sufragar el «título pensional» por el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 1987 y el 24 de febrero de 1994.
Frente al segundo tema objeto de disenso, relativo a que lo pretendido por el demandante fue el pago actualizado de las cotizaciones en pensiones y no del «título pensional»; el Tribunal indicó que tal asunto se relacionaba con el principio de la congruencia que debe existir entre la pretensión invocada en la demanda inicial y lo resuelto en el fallo.
Expuso que, en principio, le asistía razón a la sociedad demandada, en cuanto a que el «título pensional» reconocido por la juez de primera instancia no tenía relación con lo implorado en el libelo introductor. Sin embargo, para el juez de segundo grado el hecho de que el promotor del proceso no hubiese «acertado» en la forma que planteó la pretensión, no conducía necesariamente a su desestimación, por cuanto, ante la prueba el supuesto fáctico que se invoca en los hechos de la demanda y en aplicación del principio iura novit curia, el juez debe acoger la consecuencia jurídica que corresponde, sin que esté limitado por la regla de la congruencia, tal como lo definió la jurisprudencia, entre otras, en decisión CSJ SL12059-2014.
Manifestó que en el sub lite la pretensión se encaminó Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 8 al pago de unos aportes a pensiones, que corresponden a un tiempo de servicio en el cual la sociedad empleadora omitió la afiliación y, a pesar de lo reclamado en la demanda inaugural, lo cierto era que, en estos casos lo que procede es la cancelación del cálculo actuarial y no el valor de los aportes actualizados.
Aludió al parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que prevé que para efectos del cómputo de las semanas se tendrán en cuenta, entre otros, los literales c) y d), casos en los cuales los empleadores deben trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente al fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado al trabajador, el cual estará representado por «un bono o título pensional», siendo entonces esa la norma llamada a regir el tema bajo estudio, junto con los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, que regularon la forma de pago del cálculo actuarial o reserva actuarial que se trasladará al ISS, sin que se contemple la posibilidad de hacer solamente aportes actualizados o indexados como la pretende la censura.
Finalmente, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, adujo que no se advertía error alguno al condenar a Colpensiones, una vez reciba el «título pensional», a reliquidar la pensión, pues aquel representa un incremento en el IBL, como también el número de semanas que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión. Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 9 IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Agrícola El Retiro S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte case la sentencia dictada por el ad quem, para que, en su lugar, actuando en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y la absuelva de la totalidad de las súplicas incoadas en la demanda inaugural.
Con tal propósito formula cuatro cargos que no son replicados, toda vez que Colpensiones adujo dentro del término de traslado que «no es menester de la entidad que represento, entrar a valorar si fue o no acertada la determinación del fallador de segunda instancia en su sentencia, sobre sí debe AGRICOLA EL RETIRO S.A. pagar al actor un cálculo actuarial» y el actor guardó silencio.
Los cuales se estudiarán en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; en relación con las siguientes disposiciones: 11, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 17 del Decreto 3798 de 2003: 1 Acto Legislativo Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 10 01 de 2005; 58 de la CP; 27, 28 y 2356 del CC; 29 de la Ley 6 de 1945; 16 y 19 del CST; 2 y 17 de la Ley 153 de 1887; y 1 de la Ley 95 de 1890 (64 del CC).
Para su demostración, el censor alude a los fundamentos del Tribunal para confirmar la decisión condenatoria de primer grado y sostiene que tales razonamientos son equivocados. Indica que el primer error del ad quem consistió en estimar que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 permite tener en cuenta el tiempo laborado y no cotizado en el sector privado para el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando realmente tal precepto legal se refiere es a periodos servidos en el sector público.
Transcribe el literal f) del artículo 13 ibídem, y dice que allí no se incluyen como semanas computables las trabajadas y no cotizadas con empleadores privados, lo cual es reiterado en el artículo 36 de la misma normativa. Sostiene que ello no obedece a una omisión o vacío legal, en la medida que tiene una explicación, la cual consiste en mantener la fórmula que regía desde la Ley 71 de 1988 de respetar los derechos adquiridos, para así darle cumplimiento a lo previsto en los artículos 11 de la Ley 100 de 1993, 16 del CST, 58 de la CP y el AL 01 de 2005.
Expone que los empleadores del sector público eran los que tenían a su cargo la obligación de contribuir a la pensión, Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 11 en forma proporcional al tiempo de servicios, en tanto «el Estado se ha considerado como un solo empleador en el que se acumula el tiempo de servicios», mientras que en el sector privado existen múltiples empleadores y la pensión se adquiere por el «servicio prestado a uno solo de ellos».
Arguye que otra equivocación del juez colegiado consistió en que no «entendió en debida forma que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exigía como requisito indispensable para que fuera posible incluir como semanas cotizadas al riesgo de vejez las de servicios prestados antes de su vigencia», que el trabajador seleccionara el régimen de prima media a partir del 1 de abril de 1994.
Señala que el último inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 restringe su campo de aplicación al «trabajador que se afilie», de modo que esa disposición no regula a los trabajadores que ya estaban vinculados al ISS, a quienes el régimen aplicable, tratándose de la pensión de vejez, solo tiene en cuenta el tiempo efectivamente cotizado y el servido en el sector público.
Afirma que otro yerro del ad quem se desprende de la interpretación errónea del aludido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues este refiere a que el tiempo computable es únicamente el prestado a los empleadores que, a la entrada en vigencia de la citada ley, tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de cualquiera de las pensiones de jubilación regladas por el Código Sustantivo del Trabajo; y que dicha circunstancia no podía predicarse al sublite, ya que Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 12 el demandante se encontraba afiliado al ISS.
De otro lado, la censura indica que si bien la Ley 797 de 2003 permite la contabilización del tiempo de servicios con los empleadores en los cuales no medió afiliación, ello solo es posible si se trata de una «omisión» del obligado, de allí que si el Tribunal en su decisión admitió que Agrícola El Retiro S.A., por fuerza mayor, no pudo afiliar al actor en el riesgo de vejez del ISS hasta febrero de 1994, consistente en la «oposición irresistible que las facciones armadas en ese entorno geográfico ejercieron frente a los empleadores y los mismos trabajadores», debió eximir a la sociedad de esa responsabilidad.
En dicho sentido, indica el impugnante, que pese a tener por aceptada tal circunstancia, el ad quem no le dio aplicación a los efectos de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, pues le impuso la obligación de entregar una reserva actuarial con base en un período durante el cual subsistieron los impedimentos para la afiliación. Narra que el juez colegiado no se ocupó de analizar los efectos de esa fuerza mayor, que le habría permitido encontrar con apoyo en el artículo 2356 del CC, que cuando el daño no pueda imputarse a malicia o negligencia de una persona, no puede ser condenada a repararlo, salvo que exista una norma que «diga con toda claridad lo contrario».
Manifiesta que si el Tribunal hubiera «consultando la doctrina y la jurisprudencia para buscar los principios Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 13 generales del derecho», habría concluido que «esa fuerza mayor» exoneraba de responsabilidad a Agrícola El Retiro S.A., por no haber cumplido con la afiliación mientras duró la imposibilidad para hacerla, por cuanto nadie está obligado a lo imposible.
La censura cita a un tratadista e indica, con apoyo en el artículo 1604 del CC y en «un sinnúmero de normas», que el deudor se exime de responsabilidad «de una obligación cuando no puede cumplirla por fuerza mayor o caso fortuito», de modo que la falta de afiliación del demandante al ISS no podía atribuírsele a una conducta omisiva de la sociedad empleadora.
Añade que tampoco es dable considerar, con apoyo en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que los empleadores estaban obligados a entregar una reserva actuarial correspondiente al tiempo servido con anterioridad a la afiliación. VII. CONSIDERACIONES El impugnante en este cargo busca determinar que al compás de lo establecido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no le asiste derecho al accionante a obtener la contabilización, a través de un cálculo actuarial de las semanas que no fueron cotizadas al ISS por falta de afiliación, en tanto, afirma que tal normatividad solo permite la sumatoria de tiempos laborados en el sector público; aunado a que la referida disposición solo es aplicable a los Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 14 trabajadores que para el momento en que entró en vigencia el sistema general tenían la opción de afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, condición que no ostentaba el actor, en razón a que éste, con antelación al 1 de abril de 1994, estaba vinculado al ISS y, por tanto, no podía «seleccionar» tal régimen.
También señala que la sociedad demandada no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión; y que pese a que se tuvo por acreditado que existieron circunstancias de fuerza mayor que impidieron la afiliación del trabajador, no exoneró a la sociedad demandada de responsabilidad frente a la prestación pretendida. Para dilucidar los anteriores cuestionamientos, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio.
Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los empleados que «(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 15 reconocimiento directo de la pensión(…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales.
De ahí que, en principio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al subordinado las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.
Paralelamente, en providencia CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por las contingencias de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.
No obstante, la Corte en decisión mayoritaria CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, varió su posición y estimó que Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 16 cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.
Sin embargo, a través de la determinación CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala volvió a reexaminar el tema, reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».
Mediante CSJ SL9856-2014, rad. 41745, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a su Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 17 personal, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos.
En este punto resulta importante memorar lo dicho en la providencia CS SL17300-2014, en la que se dijo: Sin embargo. a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.
En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 18 época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empresario para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la ausencia de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia de éste de no encontrarse regido Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 19 por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».
Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio actual de la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer algún yerro jurídico, pues, se itera, a partir de la decisión CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, esta corporación adoptó la postura de que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, como también al margen que tuvieran o no su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, frente los puntuales cuestionamientos planteados en el cargo, se tiene lo siguiente: Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 20 - ¿La procedencia del pago del cálculo actuarial solo es viable tratándose de tiempos públicos? Como quedó visto, el entendimiento que propone la censura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta alejado de lo previsto en esa disposición, la cual no limita o restringe a los tiempos servidos en el sector público, por lo que quedan comprendidos los empleadores privados (CSJ SL5790-2014).
Incluso el literal d) de la aludida disposición tiene como finalidad incluir también los periodos laborados en el sector privado, pues expresamente señala que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador», de modo que, en este punto, no le asiste razón a la censura en el reproche elevado. - ¿Las disposiciones denunciadas son aplicables solo a los trabajadores que para el momento en que entró en vigencia el sistema general tenían la opción de afiliarse al régimen de prima media con prestación definida? Al efecto, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su aparte pertinente dice: […] En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora.
(Subraya fuera de texto). Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 21 Por su parte el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone en la parte pertinente: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
(Subraya fuera de texto). Para la Sala la hermenéutica propuesta por la censura es totalmente restrictiva y parte de una lectura aislada y descontextualizada de las normas, alejada del verdadero sentido y espíritu de las disposiciones legales, respecto de las cuales la Corte ha precisado que la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, opera sin talanqueras que impidan la contabilización de periodos que efectivamente fueron laborados y frente a los cuales el empleador no afilió al trabajador, ello con el fin de garantizar los postulados de la seguridad social.
En ese orden de ideas, si el objetivo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue el de posibilitar la convalidación de unos tiempos de servicios a efectos que se traduzcan en semanas de cotización, respecto de aquellos trabajadores o afiliados que efectivamente prestaron esos servicios subordinados, pero que por omisión no fueron asegurados o ello se hizo tardíamente, resultaría totalmente discriminatorio, carente de razón y alejado del principio de universalidad entender que solo era viable para las personas Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 22 que no fueron afiliadas al ISS con antelación a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, máxime que, como se dijo en decisión CSJ SL3284-2019: […] el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. - ¿La sociedad demandada no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión? En este punto en particular si bien, como lo dice el censor, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c).
El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley»; de allí que en correspondencia con tal disposición, el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 señaló lo siguiente: Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 23 relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
(Subraya fuera de texto) Lo cierto es que sobre el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno rememorar lo expuesto el pronunciamiento CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.
Al efecto, se indicó lo siguiente: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar Aunado a lo anterior, la limitante a que alude el censor también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».
Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 24 Conforme a lo expuesto, tal marco legal amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 ni tampoco que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.
Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación ésta que incluso guarda correspondencia con lo previsto que en el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, el cual dispuso que «En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo».
A lo anterior se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 25 diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley (CSJ SL2731-2015).
Aquí es oportuno traer a colación la decisión CSJ SL2138-2016, en la cual se indicó: […] 3. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión. En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.
Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales.
Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador.
Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 26 - ¿Fuerza mayor como eximente de responsabilidad? Siguiendo la anterior línea jurisprudencial a que ha hecho referencia la Sala, en pronunciamiento CSJ SL4072- 2017, que atañe a un caso de similares contornos al que aquí se estudia, en donde el Tribunal tuvo por acreditada la imposibilidad del empleador de afiliar a sus trabajadores al ISS, expuso lo siguiente: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.
En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
La anterior postura fue reiterada en providencia CSJ Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 27 SL19556-2017, que corresponde a un proceso seguido contra la sociedad aquí recurrente. En ese orden de ideas, es claro que la fuerza mayor no puede invocarse como eximente de responsabilidad en el caso en que la sociedad no afilió a su trabajador al Instituto de Seguros Sociales, pues tal situación, ya sea por falta de cobertura del ISS o por impedimentos en la afiliación por situaciones derivadas de actuaciones de terceros, no implica, de modo alguno, que dicho empleado pierda las semanas laboradas para efectos pensionales, toda vez que la empleadora conserva las responsabilidades pensionales derivadas del vínculo de trabajo; por tanto, el sentenciador de alzada no infringió las normas a que aludió el censor en la proposición jurídica.
Lo anterior permite concluir entonces, que no le asiste razón al recurrente, toda vez que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados por la censura, pues le dio un correcto entendimiento y alcance a los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 1887 de 1994 y 9 de la Ley 797 de 2003. En consecuencia, no prospera el cargo.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual llevó a aplicar los artículos 1 y 2 del Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 28 Decreto 1887 de 1994, «sin ser pertinentes», y dejó de aplicar las siguientes disposiciones 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. En la demostración del ataque, el censor aduce que no discute los aspectos fácticos que tuvo por acreditado el Tribunal, en particular, que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Pasa a transcribir un aparte de la citada normativa y sostiene que en ninguno de los pasajes de esa disposición el legislador consagró que para calcular el monto de la pensión de vejez a cargo del ISS, se tendría en cuenta el tiempo de servicios con empleadores del sector privado anteriores a la afiliación al sistema de seguridad social. Expone que conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, solo es posible contabilizar o tener en cuenta las semanas cotizadas, con las cuales se calcula el monto de la prestación, en los términos de los artículos 20 y 21 ibidem, sin que exista «otra fuente de recursos para calcular el monto de las pensiones de vejez».
Finalmente, después de citar un pasaje de la CSJ SL16104-2014, la cual considera sirve de soporte para lo esgrimido en el cargo, manifiesta que si el ad quem: […] hubiera entendido adecuadamente que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización y la conformación del monto de la pensión de vejez del actor eran enteramente los del régimen anterior a la Ley 100, se habría ocupado de estudiar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 29 Acuerdo del ISS 049 de 1990 (Dto. 758/90), y al encontrar que en ninguno de ellos tenía cabida la reserva actuarial de la que hablan el artículo 33 de la Ley 100 y los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994 como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez bajo análisis, habría revocado las decisiones que condenaron a Agrícola El Retiro S. A. IX.
CONSIDERACIONES En el presente asunto la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó en la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al razonar que bajo el régimen de transición que allí se establece, es posible contabilizar los tiempos en los que la sociedad empleadora no efectuó las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a efectos de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pese a que esta última normativa, a juicio del censor, solo permite computar las semanas que efectivamente fueron cotizadas, condición que no cumplen los tiempos que se convalidan en virtud del pago de un cálculo actuarial.
El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que es posible acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, que se cancelan a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, pues no existe motivo alguno para excluir tales tiempos respecto de aquellas pensiones que se otorgan en virtud de los beneficios contemplados en el referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al efecto, resulta Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 30 oportuno rememorar lo expuesto en providencia CSJ SL2912-2019, en la cual se aludió a lo dicho por la Sala en decisión CSJ SL051-2018, y en la cual se manifestó lo siguiente: […] no existe ninguna razón para entender que las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, únicamente resultan aplicables tratándose de pensiones contempladas por esa misma disposición. Lo anterior teniendo en cuenta que: (i) la garantía del régimen de transición es un beneficio que permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto de regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993;
(ii) con la admisión del cálculo actuarial previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 respecto de una pensión regulada por el Acuerdo 049 de 1990, no se desconoce la filosofía de este, ya que no se alteran las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación; (iii) reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores y, (iv) no es dable hacer diferenciaciones contrarias al principio de igualdad entre los afiliados, de lo cual no es admisible concebir que la convalidación de tiempos por periodos cuya afiliación fue omitida, solo frente a quienes se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no frente a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Para ello la Sala explicó: A lo anterior cabe añadir que para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.
Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 31 obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.
Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.
De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.
En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 32 contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015).
Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema.
Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. En ese sentido, como el actor reunía los requisitos para obtener la pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo omitido por el empleador, se confirmará la condena por pensión de vejez en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, contenida en el numeral primero de la decisión apelada.
Por lo mismo, ante el hecho incontrovertible de que la Sociedad de Fabricación de Automotores – Sofasa S.A. – incumplió con la afiliación del actor al sistema de pensiones entre el 21 de septiembre de 1982 y el 31 de mayo de 1983, se revocará el numeral segundo de la sentencia apelada, que había absuelto a la referida sociedad de las pretensiones de la demanda, para en su lugar condenarla a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar.
(Subrayado fuera del texto original). Siguiendo lo anterior, no se presentó desatino alguno por parte del juez colegiado al ordenarle al empleador, Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 33 respecto de tiempos laborados por el trabajador en los cuales no medió afiliación, el traslado del título pensional a través de un cálculo actuarial con destino a la entidad de seguridad social, para que se tengan como efectivamente cotizados para el mejoramiento de su derecho pensional, pues ello resulta posible bajo diferentes normativas y, específicamente, para el caso que nos ocupa, se aplica frente al Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. Finalmente, las enseñanzas o directrices esbozadas en el pronunciamiento CSJ SL16104-2014 no resultan aplicables al caso objeto de análisis, por las siguientes razones, en primer lugar, el criterio allí expuesto, en el que se adujo que no era posible sumar los tiempos públicos no aportados al Instituto de Seguros Sociales con las cotizaciones efectivamente efectuados al régimen de prima media administrado hoy por Colpensiones, a efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, fue reevaluado por Sala en pronunciamiento CSJ SL1947-2020, en el cual, a través de un nuevo estudio, se fijó la actual postura jurisprudencial que permite computar tiempos públicos con lo cotizado al ISS, para efectos de establecer la causación del derecho pensional con base en el artículo 12 del citado Acuerdo 049 de 1990.
A lo anterior se suma, que ni siquiera lo discurrido en la mentada providencia CSJ SL16104-2014 encaja dentro de los presupuestos del asunto que ahora se somete a consideración de la Sala, por cuanto, se itera, en esa Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 34 providencia se discutía era la posibilidad de acumular a las semanas cotizadas al ISS, tiempos que fueron laborados en el sector oficial.
En ese orden de ideas, lo allí acaecido tampoco puede asimilarse al presente asunto por tratarse de una situación totalmente disímil, pues aquí se trata es la inclusión de un periodo trabajado en el sector privado que no fue aportado a la entidad de seguridad social, bajo la figura del pago de un título pensional, mediante un cálculo actuarial, el cual, hecho efectivo, se toma ese lapso como si se hubiera cotizado.
En consecuencia, el Tribunal no cometió el error jurídico que se le endilga y, por ende, el cargo no prospera. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 5 del Decreto 813 de 1994; en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1556 y 1558 del CC.
En la demostración del ataque aduce que solo discute la potestad que se arrogó el ad quem para escoger directamente, frente a una obligación alternativa, «la entrega de la reserva actuarial cuando la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere seguir asumiendo la parte de la pensión que le corresponda cuando haya diferencia entre la de jubilación y la de vejez» a cargo de la entidad de seguridad social.
Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 35 Sobre el particular, manifiesta que los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión o parte de ella cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, podían liberarse de esa carga trasladándole al ISS una reserva actuarial liquidada por esa misma entidad o «no entregar la reserva y seguir con sus cargas», es decir, se está en presencia de obligaciones alternativas, en donde el deudor puede elegir cuál asumir.
Reproduce un aparte del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y colige que dicha disposición no le impone a los empleadores la obligación de trasladar la reserva o emitir un «título pensional», en razón a que pueden no hacerlo y, en este último caso, «el empleador sigue asumiendo la parte deficitaria de la prestación que le sea atribuible por no haber entregado la reserva».
Transcribe el inciso tercero del literal a) del artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y afirma que si el ad quem hubiera tenido en cuenta los artículos 1556 y 1558 del CC habría encontrado que no existía sustento suficiente para imponerle a la empleadora la obligación de entregar la reserva actuarial, pues es la demandada quien tiene la potestad de elegir tal pago o cancelar la parte de la pensión que le corresponda.
XI. CONSIDERACIONES El censor en el presente cargo indica que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de las disposiciones que Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 36 enlista en la proposición jurídica, por cuanto, a su juicio, el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 le otorga al empleador la posibilidad de elegir entre dos obligaciones a saber, la primera, asumir el valor del «reserva actuarial» o, en su defecto, el pago de la «parte de la pensión que le corresponda»; potestad desconocida por el ad quem, quien, motu propio, le impuso a la sociedad empleadora la carga de cancelar el «título pensional».
El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que el citado artículo 5 del Decreto 813 de 1994 no consagra esa obligación alternativa a que alude el demandante en casación, en la medida que lo que allí se dispone «es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado» (CSJ SL3937-2018).
En decisión CSJ SL5535-2018 se manifestó lo siguiente: […] En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1.° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2.°, 3.° y 4.° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.
Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 37 tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994.
Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez.
Siguiendo las directrices anteriores, no se presentó desatino alguno por parte del juez colegiado al imponerle a la demandada la obligación de cancelar el título pensional, máxime que la Sala ha considerado como respuesta más adecuada a los intereses de los trabajadores es que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, y el empleador pague el respectivo cálculo actuarial, por los periodos omitidos; pues de esta manera se reconoce el trabajo y a la vez no se afecta la estabilidad económica del sistema.
En providencia CSJ SL14388-2015 la Corte señaló: […] Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 38 actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
(Subrayado fuera del texto). Por lo expuesto, el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, el cargo no prospera. Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 39 XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, en relación con los artículos 36 de la Ley 90 de 1946, 6 del Decreto 1887 de 1994 y 17 del Decreto 1474 de 1997.
El recurrente aduce que, respecto a la excepción de prescripción propuesta por la accionada, el Tribunal, sin consideración alguna, resolvió ignorar la existencia de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, pese a que era procedente su aplicación. Indica que, si bien la «altas Cortes» han dicho que las obligaciones que están relacionadas con pensiones son imprescriptibles, considera que tal postura es desacertada.
Al efecto aduce que no es cierto que en virtud de los dispuesto por el artículo 48 de la CP, los aportes al sistema general de pensiones son imprescriptibles, pues allí no se alude al tema de la prescripción, de modo que se está confundiendo la irrenunciabilidad con la imprescriptibilidad, que son conceptos diferentes. Añade que los derechos irrenunciables pueden perderse por prescripción extintiva; y que el mismo artículo 53 de la CP habla de derechos irrenunciables, pero no consagra que sean imprescriptibles.
Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 40 Explica que frente al traslado de la reserva actuarial debe tenerse en cuenta que según el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, los empleadores «tenían la necesidad jurídica de entregarla o asegurarla antes de 31 de diciembre de 1998»; de allí que ese derecho se hizo exigible a partir del 1 de enero de 1999, pese a lo anterior la demanda inaugural para su obtención solo se presentó en el año 2015, esto es, cuando habían transcurrido más de 16 años desde dicha data, superando ampliamente los tres años a que aluden los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.
Resalta que en el evento de considerar que Colpensiones debe reconocer la pensión de vejez, es viable imponerle tal obligación con independencia de que pueda repetir o reclamar una «reserva actuarial» o el «título pensional» al empleador. Manifiesta que una es la obligación de la administradora respecto del pensionado y otra la que tiene el empleador en relación con la AFP, por lo que la falta de diligencia en el cobro por parte de estas entidades no puede afectar al pensionado.
XIII. CONSIDERACIONES La temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar si, tratándose de obligaciones derivadas del pago de «reservas actuariales», el término de la prescripción comienza a correr a partir del 1 de enero de 1999, pues «según el artículo 17 del Decreto 1474 de Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 41 1997, los empleadores obligados al traslado de la reserva tenían la necesidad jurídica de entregarla o asegurarla antes del 31 de diciembre de 1998», además, la censura se duele de que el Tribunal está confundiendo la irrenunciabilidad con la imprescriptibilidad, que son conceptos diferentes, pues los derechos irrenunciables pueden perderse por prescripción extintiva.
El tema que expone el ata que, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral, en distintas oportunidades en las que se dejó sentado que, en razón a que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, por ende, se pueden reclamar en cualquier tiempo.
Así se dejó claramente definido en la decisión CSJ SL738-2018 en la que indicó: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 42 pensionales.
En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.
Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.
A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].
(Resaltado es del texto original y lo subrayado de la Sala). Lo anterior permite a la Sala concluir que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, sin que se presentara desconocimiento a lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, en tanto dicha disposición establece la prescripción de la acción, pero tres años a partir del momento en que la obligación se hace exigible, condición que tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional, no Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 43 tiene cabida tal fenómeno extintivo, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible y, por tanto, se puede invocar en cualquier tiempo.
Así las cosas, el Tribunal en momento alguno confundió la irrenunciabilidad de derechos con la imprescriptibilidad que en este caso se pregona respecto de los aportes o cotizaciones que sirven para estructurar un derecho pensional. En consecuencia, por todo lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas en casación por cuanto no hubo réplica.
XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de marzo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALFONSO RAFAEL SARAVIA SALAS contra AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., al cual fue vinculado la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES como litisconsorte necesario.
Sin costas en casación. Radicación n.° 78035 SCLAJPT-10 V.00 44 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.