Cf República de Colombia Cone Suprema de Justicia tila le Cuula Latml Sala de Ileannudim t 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL268-2022 Radicación n.° 85910 Acta 3 Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ARTURO JOSÉ EVARISTO GARCÍA VARGAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 13 de febrero de 2019, en el proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Arturo José Evaristo García Vargas, llamó ajuicio a las mencionadas entidades, con el fin de que se declarara la «nulidad del traslado» del régimen de prima media (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), efectuado el 17 de diciembre de 1998. SCIAIPT-10 V.00 Radicación a.° 86910 Como consecuencia de lo anterior, se declarara la validez de su afiliación a Colpensiones, «se retrotraigan las cosas a su estado anterior [ ] como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático», se condenara por lo que hallare probado extra y ultra petita y las costas.
Como fundamento de sus pretensiones, relató que nació el 20 de abril de 1958; que efectuó cotizaciones al ISS (Colpensiones) y el 17 de diciembre de 1998, se trasladó al fondo privado de pensiones y cesantías Colmena hoy Protección S.A., como se verifica con el formulario n.° 1010428195; que no fue asesorado o informado sobre las desventajas e implicaciones que en su derecho pensional podría tener el cambio de régimen; que la AFP el 18 de agosto de 2017, le realizó «una proyección pensional dentro del plan de vida cotizando el 100%» del tiempo con el valor de una mesada pensional cuando cumpliera 62 años (2020), equivalente a la suma de $955.255 y otra simulación «sin volver a cotizar», en $810.419.
Agregó que «realizando una simulación» en el RPM conforme a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, sobre los últimos diez arios de aportes, con tasa de reemplazo del 60.30%, obtendría una mesada pensional mensual de $4.626.439, monto ostensiblemente superior al calculado en el RAIS. Que tiene un total de semanas cotizadas en el sistema de 949, desde el 3 de junio de 1988 hasta el 30 de junio de 2017, como consta en la historia laboral consolidada emitida por Protección S.A., el 26 de julio del mismo ario y SCLAIPT-10 V.00 2 Radicación n.° 85910 realizada una proyección de las cotizaciones «hasta el 3 de febrero de 2022 arroja un total de 1.317*.
Indicó que el 26 de enero de 2018, solicitó a Colpensiones, la nulidad del traslado de régimen que efectuó a la AFP Protección S.A., sin obtener respuesta (f.°3 a 11). La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al contestar, se opuso a la prosperidad de las declaraciones y pretensiones; aceptó la fecha de nacimiento del actor, su afiliación a la entidad, la fecha y traslado al RAIS, el total de semanas cotizadas en el sistema general de pensiones y las simulaciones realizadas por la AFP privada de acuerdo con las documentales aportadas al expediente y la solicitud de nulidad que presentó el 26 de enero 2018; sobre los demás hechos, expresó que no le constaban.
Formuló las excepciones de mérito de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y la que se hallaren probadas conforme a lo dispuesto en el artículo 306 del entonces vigente CPC (f.° 61 a 66). Protección S.A., también se opuso al éxito de las pretensiones. Admitió el traslado al fondo de pensiones que administra, la fecha de nacimiento del demandante, las simulaciones pensionales realizadas al actor el 18 de agosto de 2017 y la petición de nulidad de traslado elevada a Colpensiones; sobre los restantes hechos, dijo que no eran ciertos.
SCLAIPT-10 100 Radicación n.° 85910 Indicó que el traslado del demandante a la AFP Colmena hoy Protección S.A., el 17 de diciembre de 1998, fue una decisión libre y voluntaria, que la información suministrada a los afiliados al RAIS, se encuentra acorde con las disposiciones legales y bajo la vigilancia y control que sobre ellas ejerce la Superintendencia Financiera; que el actor recibió información detallada, precisa y concisa sobre las ventajas y desventajas del RAIS y que el afiliado no suministró prueba alguna de la existencia de error de hecho o de derecho que vicie el consentimiento y tampoco era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Propuso las excepciones de fondo, de prescripción, posible conflicto de multivinculación y la genérica (L°86 a 90). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo dictado el 29 de octubre de 2018 (f.°CD 98), resolvió:
PRIMERO. DECLARAR la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, realizado por el demandante ARTURO JOSÉ EVARISTO GARCÍA, el día 17 de diciembre de 1998, administrado por COLMENA SA hoy PROTECCIÓN SA, para entender vinculado al demandante en forma válida, al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES, conforme a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. CONDENAR a PROTECCIÓN SA PENSIONES Y CESANTÍAS, a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, todos los valores que recibió con motivo de ese traslado, del demandante por concepto de SCLAJPT-10 v.00 4 Radicación n.° 85910 cotizaciones obligatorias, voluntarias en caso de existir, bonos pensionales y rendimientos financieros e intereses causados, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a aceptar y recibir el traslado de los dineros que efectúe PROTECCIÓN S.A., para que proceda a activar la afiliación del demandante como si nunca se hubiese trasladado al régimen de prima media con prestación definida.
CUARTO. ORDENAR A COLPENSIONES, que una vez ingrese esos valores por cuenta de PROTECCIÓN S.A., actualice la historia laboral de la parte demandante.
QUINTO. DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por las demandadas.
SEXTO. Las costas y agencias en derecho (sic) serán a cargo de Protección SA [ f.
SÉPTIMO. En caso de no ser apelada la presente decisión por la demandada Colpensiones, consúltese con el superior en los términos del articulo 69 Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación interpuesta por Protección S.A. y además, en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, profirió sentencia el 13 de febrero de 2019 (f.° CD 120), mediante la cual revocó la del a quo y en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones del actor sin costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal anunció que en primer lugar revisaría el fallo emitido por el SCLAJPT-10 V.00 Radicación n." 85910 a quo en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por cuanto resultó adverso a esta entidad.
Manifestó que conforme a las pruebas documentales arrimadas al plenario de folios 13, 15, 96, 113 a 116 entre estos, los reportes de las administradoras y la copia del expediente administrativo aportado por Colpensiones, dedujo que el actor, a 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaba con 35 años de edad y 304 semanas de cotización en pensión; que solicitó su traslado a la AFP Colmena hoy Protección S.A., en diciembre de 1998, haciéndose efectivo en febrero de 1999, época para la cual acreditaba 512 semanas en el RPM y más de 40 arios de edad.
Destacó que en el curso del interrogatorio de parte, el demandante «confesó que cuando se afilió solo le hablaron de las bondades del régimen de ahorro individual, indicándole que se pensionaria antes, con una mesada mayor y que era más seguro porque el ISS se iba a acaban. Adujo que aunque el actor alegó en la demanda que no fue asesorado o informado sobre las consecuencias y las diferencias existentes entre los diferentes regímenes pensionales y particularmente sobre las condiciones de cada uno para acceder a la pensión, evidenció que García Vargas, tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera voluntaria y libre de apremios, en tanto «expuso que el asesor sólo le hablo de las bondades del régimen de ahorro individual y confesó que él no leyó y sólo un día, se acercó a pedir SCLAPT-10 V.00 6 7 Radicación n.° 85910 información y fue cuando se dio cuenta que su mesada no iba a ser la que esperaba».
Coligió además que, 1 ] según lo confesado en la demanda, el actor se ocupó de verificar su futuro pensional cuando ya contaba con 55 años de edad, pues la proyección pensional aportada a folios 44 a 47, fue realizada en agosto de 2017, época para la cual se encontraba a menos de 10 años para acceder a la pensión de prima media, y ya no era procedente su traslado de conformidad con la Ley 797 de 2003.
En todo caso advierte la Sala que la solicitud de nulidad se funda únicamente en la diferencia en el monto de la pensión, téngase en cuenta aquí que el monto de dicha pensión en el régimen de ahorro individual es variable y ello obedece a diferentes factores como el capital que se logra acumular, el bono pensional, el saldo de la cuenta de ahorro individual, la edad a la que el afiliado desee pensionarse, los rendimientos del capital y la edad y calidad de los beneficiarios si los hay; en consecuencia, para la época en que el demandante se trasladó era imposible determinar el monto de dicha mesada pensional.
Razonó que el demandante para la época en que solicitó el traslado, no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, ni acreditaba 15 arios o más cotizados para regresar en cualquier tiempo, como lo señaló la sentencia CC SU-062-2010 y SU-132-2013, por lo que era viable colegir fue víctima de engaño o falta de información que le ocasionaran un perjuicio en el reconocimiento de su pensión. Por ultimo reseñó con citación del artículo 1509 del Código Civil y la sentencia CC C-993-2006, que «la ignorancia del derecho no sirve de excusa», que el error de derecho no vicia el consentimiento y por tanto, no daba lugar a la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico, por cuanto la parte que incurrió en error, debe asumir las consecuencias de su celebración; que en este caso, «al SCLOJPT-11) V.00 7 Radicación n.° 85910 tratarse de un error de derecho, pues versa sobre las consecuencias de las normas aplicables al régimen pensional del demandante, no genera nulidad alguna y debe asumir sus implicaciones», además que la obligación legal de suministrar doble asesoría y hacer proyecciones pensionales para trasladarse de régimen, solamente surgió con la aplicación de la Ley 1748 del ario 2014.
Concluyó que debía revocar el fallo de primer grado, para en su lugar, absolver a las accionadas de todas las pretensiones y por substracción de materia, se relevó de estudiar la apelación interpuesta por la AFP Protección S.A. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, [ ] case en su totalidad la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, [ ] toda vez que decidió revocar la sentencia condenatoria de primera instancia y en su lugar dispuso absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas por la parte demandante.
( ] una vez constituida en sede de instancia la Corte confirme íntegramente la decisión del A quo que accedió a las súplicas de la demanda declarando la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad ordenando a Protección S.A., realizar el traslado a Colpensiones de todos valores recibidos con motivo del traslado del señor Arturo José Evaristo García Vargas como si nunca se hubiera trasladado.
(Negrillas del texto original). SCLAWT-3.0 V.00 8 Radicación n.° 85910 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que fueron objeto de réplica y se estudiaran conjuntamente por cuanto la argumentación es complementaria y persiguen un solo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, «del artículo 1509 y 1604 del Código Civil, en relación con los artículos 11, 13, 33, 34, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación así (sic) como los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».
Para su demostración, aduce que el juez colegiado señaló que el demandante no es beneficiario del régimen de transición, toda vez que existió una asesoría inicial «donde se le indicó presuntamente» que podía acceder a una pensión anticipada y a la devolución de saldos, lo «que demuestra que se le explicaron aspectos propios del Régimen de Ahorro Individual de Prima Media con Prestación Definida (sic)»; que en el formulario de afiliación consta que seleccionó el Régimen de Abono Individual (RAIS) de forma libre, voluntaria y sin presiones, que «demostró su voluntad al permanecer tanto tiempo» en dicho régimen, además de que el error de derecho no vicia el consentimiento que genere la anulación de la afiliación. Manifiesta que el ad quem incurrió en un yerro jurídico al aplicar el artículo 1509 del Código Civil, toda vez que para definir la nulidad de traslado existe norma especial que regula la materia, en este caso los artículos 13, 33, 34, 113, 114,271 SCLAT1•-10 V.00 9 Radicación n.° 85910 y 272 de la ley 100 de 1993, estableciendo que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser «libre y voluntaria, lo que demuestra que la información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente» y en caso de incumplimiento de estos requisitos, «la consecuencia es la ineficacia u/o nulidad de la afiliación efectuada bajo premisas inexactas y la imposición de sanciones a cargo de la entidad».
(Negrillas del texto original). Afirma que las demandadas tenían el deber de diligencia en cuanto a la información brindada al afiliado, pues esta debe estar exenta de error, fuerza y dolo, lo que debe ir precedido del suministro de la requerida para conocer las posibles implicaciones de la decisión; en sustento de lo dicho, transcribe un segmento de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad 31989, para destacar que desacertó el juzgador plural al señalar con fundamento en el artículo 1509 del CC, que las «condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley y que la ignorancia de tales normas o su equivocada interpretación respecto de los beneficios de cada régimen o de sus condiciones de acceso o traslado, son errores de derecho que no vician el consentimiento».
Dice que la Ley 100 de 1993 establece de manera general las directrices que orientan el RAIS, por ello una lectura desprevenida de tales disposiciones resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de éste régimen, ya que para determinar el monto de una pensión de vejez se requiere el apoyo de expertos en actuaría que a través de sus operaciones de matemática financiera evalúen las SCLAJIT-10 V.00 10 9 Radicación n.° 85910 circunstancias particulares de cada afiliado a efecto de definir la cuantía de la prestación, toda vez que un afiliado a pesar de ser profesional, no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse experto en esta materia.
Adiciona que el colegiado, [ ] pretende justificar la conducta omisiva de los fondos privados, pues al trasladarle el deber de estos de informar a los afiliados, quienes según el Ad quem, de manera autodidacta tendrían que dedicarse a estudiar las condiciones particulares que los rodean para determinar si el Régimen de Ahorro Individual realmente podría serles más beneficioso en determinado caso, situación que no puede tenerse por satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el afiliado para materializar dicha expectativa; o siquiera para equiparar su mesada pensional con aquella que podría recibir en el régimen público.
Cita las sentencias de esta Corporación, 5L1452-2019 y CSJ SL1421-2019 y argumenta de que el operador judicial está en la obligación de examinar el «cumplimiento serio y real de la diligencia de los fondos privados del deber de informar a sus afiliados antes de disponer su traslado», porque de no estar acreditado este presupuesto para su validez, se debe aplicar la consecuencia de la ineficacia del mismo, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y a la jurisprudencia de esta Sala.
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, [ de los artículos 1, 3, 13 literal e), 33, 34, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 48 y 53 de la SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n. 85910 Constitución Política en relación con los artículos 1604 del Código Civil, artículos 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y artículo 10 del Decreto 720 de 1994.
Arguye que la anterior violación normativa se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Colmena S.A. hoy Protección S.A, faltó al deber de informar al señor Arturo José Evaristo García Vargas sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.
No dar por demostrado estándolo, que AFP Colmena S.A. hoy Protección S.A. incurrió en omisión al deber de informar al demandante al afirmarle que se pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida con una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S entidad que estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición. 6.
Dar por demostrado sin estado, que la carga de la prueba solo puede invertirse si el demandante cumplía con una expectativa legitima de pensionarse. Relaciona como pruebas no apreciadas por el sentenciador colegiado: 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del proceso laboral y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido el demandante.
SCLAJPT-10 V.00 I 2 Radicación n.° 85910 2. La contestación de la demanda, donde se declaraban ciertos y no ciertos como lo que le constaba y no le constaba en referencia a los hechos de la demanda. 3. Interrogatorio de parte de la señora María Patricia Carvajal Pinilla como representante de AFP Colmena S.A. Hoy Protección S.A. Tampoco tuvo en cuenta el Tribunal la prueba del interrogatorio I ] en conjunto con la contestación de la demanda, pues se adujo que efectivamente al demandante no se le había otorgado otro tipo de información diferente al formulario preimpreso ni posteriormente a su vinculación con la AFP [ ] que no se le suministró ninguna otra información acerca de las ventajas y desventajas que implicaba el cambio o traslado de régimen.
Prueba que en cualquier sistema jurídico resultaría suficiente para dar por probada la omisión del fondo de entregar la información clara, completa y suficiente al afiliado. Por lo que a todas luces, se configura un yerro fáctico por falta de apreciación de la prueba analizada. 4. Declaraciones extrajuicio rendidas por los señores Miller Céspedes y Nelson Yecsid (sic) Martínez, las cuales no fueron tachadas de falsas, ni solicitadas su ratificación por la contraparte; así mismo, no incurrieron en contradicciones.
Incurre en la falta de estimación de los medios de convicción aportados al expediente, puesto que el Ad quem al no apreciar y no darle plena validez a dichas declaraciones extrajuicio que dan cuenta lo siguiente: Que los asesores de Colmena S.A. hoy Protección S.A. los convenció con el fin de que se trasladaran al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad aduciendo que podrían pensionarse antes que en el Régimen de Prima Media sin que interfiriera el monto de la mesada pensional.
Que podría pensionarse con la misma mesada pensional sin llegar a cumplir con la edad mínima exigida por la ley, Que el ISS se iba a quebrar generando pánico e incertidumbre respecto del capital que ya había ahorrado pues los asesores les indicaron que podían perder la pensión. Señalaron los declarantes que esto les generó un perjuicio irremediable en su vida y la de su familia, dado que son básicos los ingresos y el simple hecho de que los asesores de Colmena S.A. hoy Protección S.A. no les brindaran la debida información referente a los diferentes regímenes, desmejoraron su futuro afectando su calidad de vida 5.
El estudio pensional efectuado por actuario especializado donde se establece que la mesada pensionar que le correspondía al demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida versus Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Asegura que lo anterior significa que el ad quem, al ignorar las anteriores pruebas, entre esas, las declaraciones SCLAWT-10 V.00 13 Radicación n.° 85910 extrajuicio, por «mala administración de la AFP Colmena S.A. hoy Protección S.A., al no brindar la información pertinente de manera clara, veraz y oportuna, produjo en el demandante una lesión grave a su vida pensional»; que estas son relevantes y de haberlas estimado, su decisión hubiese sido diferente.
En sustento de este argumento, cita la providencia CSJ SL1227-2015, de la que copia un fragmento y sostiene que constituye un precedente incontrovertible en el sub judice, «puesto que habiéndose solicitado y decretado la prueba de las declaraciones extrajuicio rendidas ante notario público sin que se hubiese pedido su ratificación por las demandadas, adquirieron plena validez como declaración emanada de terceros»; que el Tribunal ni siquiera las citó para su decisión, por lo que sin duda no las apreció y en consecuencia cometió el yerro fáctico denunciado.
Dice que se puede evidenciar de los hechos de la demanda y las pruebas documentales aportadas que el juzgador para fundamentar la decisión, no valoró que los asesores de la AFP Colmena S.A. hoy Protección S.A., no le brindaron al actor asesoría sobre las desventajas o ventajas de los regímenes, toda vez que en el libelo introductor, se indicó que la AFP le realizó el 18 de agosto de 2018, una simulación pensional equivalente a una suma de $955.255; tampoco observó la proyección en el RPM conforme a la Ley 797 de 2003, en cuanto a que en los últimos 10 años, obtendría una mesada mensual equivalente a $4.626.439, estudio que se aportó al proceso con la demanda.
SCLAJPT-10 V.00 14 t Radicación n.° 85910 Señala como pruebas erróneamente valoradas: i) el interrogatorio de parte del demandante; y, ii) el formulario de afiliación que suscribió. Manifiesta que el colegiado se equivocó al inferir que el demandante en el interrogatorio, «confesó que cuando se afilió, solo le hablaron de las bondades del régimen de ahorro individual, indicándole que se pensionaría antes con una mesada mayor y era más seguro porque el ISS se iba a acabar», razonamiento que se derivó de la mala apreciación de este medio de convicción, que lo condujo a tener por acreditado el cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP, con el simple formulario de afiliación, pese a que este no da cuenta tal circunstancia. Precisa que no obstante lo anterior, lo cierto es que el accionante no se trasladó de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, pues únicamente manifestó que lo ilustraron sobre algunas ventajas del régimen, pero de ello no puede extraer confesión alguna o que lo hubieren instruido sobre beneficios y consecuencias negativas para sus intereses que el traslado conllevaba.
En cuanto al formulario de afiliación, aduce que para el juzgador plural hallo que con la firma del demandante fue suficiente para determinar su consentimiento al momento del traslado, sin embargo con este documento no se acredita el deber de información del fondo privado, debido a que dicho instrumento presenta una leyenda pre impresa y nada indica acerca de haberle suministrado al afiliado la información requerida, clara y precisa sobre los efectos de su decisión. SCLAIPT-10 V.00 '5 Radicación n.° 85910 Reprocha la censura la tesis adoptada por el Tribunal, en el sentido de que no fueron aportadas pruebas que demuestren el vicio de consentimiento, lo que a su juicio resulta contraevidente a la realidad procesal y probatoria, por cuanto se equivocó en el análisis de algunos aportados e ignoró otros como señaló con antelación. Asevera que el ad quem para fundamentar su decisión, tomó en cuenta el Interrogatorio de parte absuelto por el actor, del cual transcribe un aparte y destaca que este dijo que le indicaron que su mesada pensional sería mejor en ese régimen frente al del ¡SS, que les podrían devolver su dinero si se querían pensionar antes de la edad exigida, y que el régimen de prima media se iba a quebrar, generándole incertidumbre y temor de continuar en el ISS, que la asesoría que le prestaron a un conjunto de personas que no tenían conocimiento en el campo de la economía, finanzas y en el campo legal del sistema pensiona, desvirtúa la apreciación del juez colegiado, pues no existe ninguna afirmación que perjudique al absolvente como erróneamente concluyó. Y si bien tuvo razón cuando advirtió que García Vargas había nació el 20 de abril del año 1958, por lo que a 1 de abril de 1994 contaba con 35 arios de edad y había realizado cotizaciones dentro de las 304 semanas al sistema de seguridad social en pensiones y no era beneficiario del régimen de transición ni estaba próximo a pensionarse, incurre en grave y ostensible error al concluir que estas circunstancias «impiden la declaración de nulidad y/ o ineficacia del traslado», en contravía del criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de SCLOJPT-11) V.G0 16 It Radicación n.° 85910 nuestro órgano de cierre, como lo expuso en la sentencia «STL 6990 del 31 de agosto de 2020», en cuanto a que el deber de información que le compete a los fondos, no está supeditada a si el afiliado se halla cobijado por el régimen de transición o cerca de cumplir la edad para acceder a la pensión del RPM.
Por último, sostiene que se «debe declarar la ineficacia y/ o nulidad de la afiliación del demandante a la AFP Colmena S.A. hoy Protección S.A.», que las cosas deben volver a su estado original, por cuanto el demandante esta legítimamente afiliado al ISS hoy Colpensiones y su pensión de vejez se debe reconocer en su momento, acorde a las normas propias del RPM, como lo peticionó en la demanda.
VIII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, señala que el actor no logró demostrar que existieron errores en su afiliación ni vicio del consentimiento que hagan procedente la «nulidad o ineficacia del traslado» que realizó en el año 1998 y 1999 al RAIS y no puede alegar desconocimiento de la ley y además, «los afiliados deben ser diligentes y prudentes a la hora de velar por su futuro derecho pensiona!».
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., enfatiza que el Tribunal no halló probada la existencia de vicios del consentimiento, por el contrario, el traslado del actor del RPM al RAIS, fue libre, espontáneo y SCLAPT-10 V.00 I 7 Radicación n.° 85910 sin presiones; que la instrucción que dio la AFP, era la que realmente podía entregar porque era imposible que se pudieran conocer cuales serian los salarios futuros, «si estaría trabajando y cotizando» o no; que le faltaban 22 arios para alcanzar la edad de pensión en el RPM y 16 de aportes para alcanzar las semanas de cotización requeridas.
IX. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó la improcedencia de «la nulidad» del traslado del RPM al RAIS deprecada por el demandante, por cuanto no era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1 de abril de 1994, no tenía cumplidos los presupuestos exigidos para tales efectos, como la edad y el tiempo de servicios.
Que el actor en el interrogatorio de parte «confesó» que los asesores de las administradoras del RAIS, le informaron sobre las bondades que tenían los fondos privados, «que él no leyó y sólo un día, se acercó a pedir información y fue cuando se dio cuenta que su mesada no iba a ser la que esperaba». Coligió que la decisión de traslado de régimen fue libre y voluntaria y, que no acreditó la existencia de un vicio del consentimiento, pues un error de derecho no lo vicia y en virtud de ello, no genera la nulidad del negocio jurídico acorde con previsto en el artículo 1509 del CC, que el error aducido en este caso, versa sobre las consecuencias de las normas aplicables al régimen pensional cuyas implicaciones debe asumir el actor, en tanto no genera la nulidad SCLAIPT- 10 V.00 18 /3 Radicación n.° 85910 deprecada; y, el deber de las AFP de doble asesoría, surgió con la Ley 1748 del año 2014.
Por su lado el recurrente sostiene que el juez plural incurrió en los errores enrostrados, por la indebida y falta de valoración de las pruebas aportadas al proceso, en razón a que tuvo por demostrado, sin estarlo, que la decisión del traslado de régimen del demandante fue libre y voluntaria, y por no tener por acreditado, estándolo, que la AFP Protección S.A., omitió el deber de información sobre las ventajas, desventajas y características del régimen que le causaron perjuicios al actor.
De acuerdo con lo expuesto en los cargos, no se discute en esta sede, que el demandante nació el 20 de abril de 1958, que cotizó al ISS 304 semanas de cotización, y no es beneficiario del régimen de transición, dado que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no tenía 40 arios de edad ni 15 de servicios; tampoco, que se trasladó del RPM a la AFP Protección S.A., a partir del 17 de diciembre de 1998, fecha para la cual tenía 512 semanas de cotización en pensión. La Sala debe resolver si el Tribunal incurrió en los yerros endilgados, al considerar que para acceder a la «nulidad» del traslado del RPM al RAIS, es imprescindible ser beneficiario del régimen de transición o acreditar una expectativa pensional concreta.
También, si desacertó al exigir la demostración de un vicio en el consentimiento, con la preterición de examinar la actuación de la AFP al momento del traslado, con fines de verificar si dispensó la asesoría SCLAIPT-10 V.00 19 Radicación n.° 85910 necesaria para que el afiliado tomara una decisión informada. Del formulario de vinculación a la Administradora de Pensiones y Cesantías y Protección S.A. (f.°91) denunciado por la censura como erróneamente apreciado, basta decir, que contrario a lo concluido por el Tribunal, la sola suscripción de estos formatos no resulta suficiente para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración suficiente e informada al trabajador o afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
En el formulario preimpreso (f.°91) en la casilla «VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN», donde aparece la firma de afiliado, se lee: DE ACUERDO CON EL DECRETO 692 DE 1994, ARTICULO 11, HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES, MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A CESANTIAS Y PENSIONES COLMENA, PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS.
Es claro que la intervención del asesor y la firma del mencionado formulario de afiliación, no constituye prueba concreta de la asesoría que el fondo debió suministrar al promotor del juicio (CSJ SL1688-2019). Las expresiones transcritas, no acreditan un consentimiento informado, esto es, el «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 85910 aceptar un ofrecimiento o un servicio la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos u consecuencias de su afiliación al régimen», necesaria en materia de seguridad social (CSJ SL19447-2017).
En cuanto al interrogatorio de parte absuelto por el demandante (f.°CD 98), si bien aceptó que los asesores de la AFP accionada le informaron sobre las bondades sobre el régimen pensional a través de los fondos privados, «que él no leyó y sólo un día, se acercó a pedir información y fue cuando se dio cuenta que su mesada no iba a ser la que esperaba», como lo señaló el ad quem, la Sala precisa, que ello no constituye confesión alguna en los términos del artículo 191 del CGP, pues ello no significa que hubiere quedado suficientemente informado sobre el cambio de régimen pensional y sus implicaciones, puesto que «la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera» (CSJ SL1452-2019).
Importa destacar que el deber de explicar y documentar las implicaciones del cambio de régimen a cargo de las administradoras, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Se han identificado 3 etapas, según las normas que regulan la materia, a saber: desde 1993 hasta 2009, del 2009 a 2014 y de 2014 en adelante, tal como lo ilustró la sentencia CSJ SL1452-2019 en la que hace un recuento sobre la evolución normativa sobre el referido deber: SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 85910 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar Información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el articulo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Conforme la fecha en que el demandante pasó del RPM al RAIS, 17 de diciembre de 1998, la obligación de la AFP Colmena hoy Protección S.A., se enmarca en el primer período. Para esas calendas, el deber consistía en ofrecer al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 10 del articulo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les SCIAPT-1.0 V.00 22 Radicación n.° 85910 permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». 1..1 Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. 1. De todo lo expuesto se colige que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene la ineficacia (CSJ SL782-2021).
De lo dicho, se infieren los desatinos del Tribunal, al considerar que el promotor del litigio no podía alegar el desconocimiento de la SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 85910 ley, que «admitió que no leyó», porque si en gracia de discusión se aceptara que en efecto, así fue, la complejidad, especificidad y especialidad financiera del tema, acá debatido es evidente que no puede ser comprendido por el afiliado con la sola lectura de la información contenida en los formularios de vinculación; además tampoco podía el ad quem para declarar la ineficacia del traslado, considerar que era necesaria la pertenencia del demandante al régimen de transición o, que tuviera alguna expectativa legítima de acceder al derecho prestacional para ser amparado por el ordenamiento jurídico.
Se ha insistido en la jurisprudencia laboral de esta Corte que lo relevante es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional, toda vez que las administradoras de fondos de pensiones se encontraban obligadas a brindarla de manera objetiva, comparada y transparente a sus usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado» (CSJ SL2611-2020).
No es aceptable colegir que con la sola suscripción del formulario de traslado el actor recibió información suficiente, dado que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispone que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, el régimen que más les convenga, expresión que supone conocimiento que debe ser trasmitido de manera clara, veraz y suficiente, que debe incluir las consecuencias que el acto de traslado acarrea, como lo dispone el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que para una SCLO2PT-10 V-00 24 11, Radicación u? 85910 afiliación libre y voluntaria, se debe realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado tenga conocimiento y pueda compararlos.
Advierte la Sala, que el colegiado también incurrió en los errores alegados por la censura al resolver la litis desde la arista de las nulidades sustanciales o, desde la óptica de los vicios del consentimiento que pudieran dar lugar a aquellas, en tanto le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, la debida diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP, conforme a la sentencia CSJ SL2601-2021, en la que se memoró la CSJ SL 1688 -2019.
Y contrario a la línea trazada por esta Corporación, coligió el juzgador erróneamente, que la declaratoria de ineficacia del traslado, estaba supeditada a que al momento del cambio de régimen, el demandante estuviera próximo a pensionarse o, al menos, tuviera una expectativa legítima de acceder al derecho; como ya se observó, el vicio del consentimiento emana de la falta de información de las consecuencias del traslado de régimen (CSJ 2611-2020).
En cuanto a las pruebas ignoradas por el cid quem, entre estas la demanda, la contestación y el interrogatorio de parte que absolvió la representante legal de la AFP Protección S.A. (f.°98), como aduce el recurrente, ciertamente esta entidad admitió que la información suministrada la demandante sobre el régimen, es la SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 85910 contenida en el formulario pre impreso de afiliación, que los cálculos pensionales «tentativos» que realizó el 26 de julio de 2017 debía revisarlos nuevamente en la fecha en que el actor deba acceder a la pensión. Lo anterior corrobora la conclusión de esta Sala, expuesta en líneas precedentes, por lo que la acusación sale avante, la Sala se abstiene de referirse a las restantes pruebas (testimonios) y en consecuencia, se casará la sentencia recurrida.
Sin costas, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo consideró procedente declarar la nulidad del traslado realizado por el actor del RPM al RAIS a través de la AFP Colmena hoy Protección S.A., Cesantías, toda vez que no se acreditó que le hubiere brindado una información veraz, oportuna, objetiva en relación con su situación para cambiarse de régimen pensional administrado por esa entidad.
Protección S.A., en su apelación, adujo en síntesis, que el demandante recibió en sus extractos información y es de conocimiento general que la rentabilidad el aporte de ahorro individual está sujeto a las condiciones y situación financiera del mercado, que los requisitos y características en los dos regímenes para acceder a una prestación económica son diferentes, y por eso la diferencia entre una mesada pensional y otra, teniendo en cuenta la fecha del 5CLAJPT-10 V.00 26 '7 Radicación n.° 85910 traslado 1998, el demandante no contaba con expectativa cierta para pensionarse «y ni siquiera se tenía la certeza de que iba a continuar haciendo aportes, ni tampoco de cuál iba a ser su salario».
Para resolver la apelación de Protección S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, basta reiterar los argumentos planteados en sede de casación, en el sentido de que aquella administradora de pensiones estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar de este a aquél. Así mismo, que sobre ella gravitaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna y veraz al actor.
Inadmisible resulta el planteamiento de la apelante, que le atribuye falta de diligencia al actor, pues si los asesores de las administradoras no manejaron con solvencia la información del sistema de pensiones, menos puede exigirse tal experticia al afiliado. Como se indicó en líneas precedentes, al resolver el recurso extraordinario, la firma del formulario de afiliación no constituye prueba concreta de la asesoría que el fondo privado debió suministrar al afiliado; de su contenido se desprende que el traslado de régimen no estuvo precedido de un consentimiento informado, lo que conduce a su ineficacia, como lo discurrió esta Sala en la sentencia CSJ SL3199- 2021.
SCLAIPT-10 V.00 27 Radicación n.° 85910 Por último, no sobra reiterar que esta Sala de la Corte ha expresado en fallos CSJ SL1421-2019, CSJ 5L1688- 2019 y CSJ SL1689-2019 que la acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional es imprescriptible. En consecuencia, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás. Sin costas en segunda instancia. XI.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 13 de febrero de 2019, en el proceso promovido por ARTURO JOSÉ EVARISTO GARCÍA VARGAS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó el fallo condenatorio proferido por el a quo.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del SCIMFT-10 V.00 28 Radicación n.° 85910 Circuito de Bogotá D.C., el 29 de octubre de 2018 en el sentido de: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, realizado por el demandante ARTURO JOSÉ EVARISTO GARCÍA, el día 17 de diciembre de 1998, administrado por COLMENA SA hoy PROTECCIÓN SA, para declarar la validez del vínculo al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMiNAQQG OY FAJARDO P SÁNCHEZ SCLA1PT-1.0 V.00 29