CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2679-2022 Radicación n.° 89129 Acta 24 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATRICIA CASAS FERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Patricia Casas Fernández llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 2 Porvenir S. A., a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de su traslado del régimen de prima media con prestación definida -RPMPD- al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, teniendo por válida y vigente la efectuada al extinto ISS.

En consecuencia, pretendió que la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones la recibiera como cotizante y, que las otras convocadas, devolvieran todos los valores recibidos con motivo de su afiliación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó para la Universidad Autónoma de Bucaramanga desde el 4 de febrero de 1986; que desde entonces se vinculó al ISS; que en julio de 2000 los asesores comerciales de Porvenir S. A., visitaron su lugar de trabajo ofreciendo servicios de pensiones en el RAIS; que le ofrecieron pensionarse a menor edad que en el RPMPD, con una mayor mesada, que el ISS estaba próximo a desaparecer, añadiendo que, si no tenía beneficiarios, perdería la pensión en caso de su fallecimiento, mientras que, en su régimen la prestación pensional pasaría a sus herederos hasta el quinto grado de consanguinidad; que solicitó afiliarse al RAIS sin que su consentimiento hubiera estado precedido de la suficiente información, pues, ni siquiera, se le realizó una comparación pensional, como tampoco, del límite temporal con el que contaba para regresar al régimen de prima media con prestación definida.

Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que, en enero de 2004 se trasladó a la AFP ING, hoy Protección S. A., donde permaneció hasta agosto de 2007; que para la presentación de la demanda se encontraba afiliada a Porvenir S. A., donde acumulaba en su cuenta individual $250.243.474; que para el 9 de enero de 2018 contaba con 1524 semanas de cotización; que para la misma anualidad se le proyectó una mesada pensional de $1.185.400, a partir de los 60 años de edad, mientras que, en el RPMPD, se hubiera adquirido el derecho a los 57 años, con una cuantía inicial de $4.153.000 (f.° 5 a 44 del cuaderno digital del Juzgado, tomo 1).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, rechazó las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación realizada en 1986; la solicitud de vinculación a Porvenir en 1994 y la negativa de su entidad frente a la solicitud de traslado. Afirmando que su traslado al RAIS, materializado en septiembre del 2000, tenía plena validez.

Presentó como excepciones perentorias las de inexistencia de la obligación demandada y la de prescripción (f.° 153 a 158 del mismo cuaderno). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., igualmente se opuso a las pretensiones, destacando que la promotora del juicio no fue víctima de la omisión en la información, dado que no se trataba de una persona perteneciente a un régimen de Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 4 transición, además que, no pudo hacérsele incurrir en error sobre el objeto de la contratación en lo relativo a sus derechos prestacionales, características y condiciones del régimen que acogía. Excepcionó de fondo, la innominada; prescripción; buena fe; compensación; exoneración de condena en costas; inexistencia de la obligación; falta de causa para pedir; inexistencia de la fuente de la obligación; de la oportunidad; ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de la entidad llamada a juicio; y, la afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado (f.° 212 a 241, ibidem).

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. negándose a las pretensiones, expresó que la vinculación de la demandante fue conforme a la ley y, el acto de afiliación fue válido en cuanto se efectuó de manera libre, espontánea y sin presiones, luego de recibir asesoría, tal como daba cuenta el formulario respectivo, sin que existieran vicios en el consentimiento, que, si se hubieran presentado, quedaron saneados por el paso del tiempo y los posteriores traslados dentro del RAIS.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, validez de la afiliación a Porvenir S. A. e inexistencia de vicios en el consentimiento; saneamiento de la supuesta nulidad relativa; prescripción; buena fe; y, la innominada (f.° 9 a 28 del cuaderno digital del Juzgado, tomo 2). Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 11 de abril de 2019 (f.° 117 a 119 y archivo de audio del cuaderno digital del Juzgado, tomo 2), decidió:

PRIMERO: DECLARAR Plenamente eficaz y válida la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que efectuó la señora PATRICIA CASAS FERNANDEZ, el 30 de agosto de 2000 ante la administradora PORVENIR, como quedó explicado precedentemente.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones contenidas en la demanda, de conformidad con la anterior declaración.

TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito que fueron planteadas por PORVENIR y que denominó; “Validez de la afiliación a PORVENIR e Inexistencia de vicios en el consentimiento”, las propuestas por PROTECCION denominadas “Inexistencia de la obligación”, “Falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada” y la planteada por COLPENSIONES denominada “Inexistencia de la obligación demandada”.

CUARTO: CONDENAR en costas procesales a la parte demandante en favor de la demandada, como se explicó precedentemente. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante providencia del 26 de febrero de 2020 (f.° 23 a 24 y archivo de audio del cuaderno digital del Tribunal), resolvió:

PRIMERO. REVOCAR los ordinales primero y tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 6 el 11 de abril de 2019, para en su lugar ABSOLVER a las AFPs PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, de todas y cada una de las pretensiones incoadas con la presente demanda.

SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida.

TERCERO. CONDENAR en costas en esta sede a la parte actora en un 100%. En lo que interesa al recurso extraordinario, analizó en primer término lo relacionado a la jurisprudencia, la obligación de los jueces de seguirla y la autorización y forma de apartarse de la doctrina probable, citando las sentencias de la Corte Constitucional CC C836-2001, CC C621-2015 y CC T-459-2017.

Analizó la postura actual de esta Corporación en torno al tema de la nulidad o ineficacia de los traslados entre regímenes pensionales, señalando las sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, que dan cuenta de los siguientes razonamientos: i) En esta clase de acciones no se trataba de la nulidad del acto jurídico del traslado, sino de la ineficacia del mismo, con base en los artículos 13, literal b; 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se violó por parte de la AFP el deber de información para obtener el traslado de quien estaba afiliado al RPMPD.

De allí que, tratándose de un tema de ineficacia y no de nulidad, no podía aplicarse la prescripción prevista en el artículo 1750 del Código Civil. ii) El deber de información a cargo de las AFP les era exigible desde la creación de estas entidades, básicamente porque se ubican en una posición de preeminencia respecto de sus usuarios. El nivel de información requerida se elevó con la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, en la medida que implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.

Luego, se llegó a la exigencia de la doble asesoría, Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 7 prevista en la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016. iii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación era insuficiente para darle eficacia al acto del traslado, en tanto este no dio cuenta de que haya sido un consentimiento informado. iv) La carga de la prueba de que sí se brindó la información que correspondía, estaba a cargo de la AFP, en tanto se trata de un supuesto negativo que no podía demostrarse por quien lo invocaba. v) Acreditada la falta de consentimiento informado, correspondía declarar la ineficacia del traslado y como consecuencia de ello se debía imponer la obligación a la AFP de trasladar a Colpensiones el valor de los valores cotizados, rendimientos financieros y gastos de administración, para que sea ésta quien proceda a reconocer la pensión. Afirmó que, de conformidad con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección de cualquiera de los regímenes que conforman el sistema general de pensiones era libre y voluntaria.

Por ese motivo, si un empleador o alguna persona natural o jurídica desconocía ese derecho, operaban las sanciones previstas en el inciso 1º del artículo 271 de la misma norma. Sostuvo que, esta Corporación obvió la regla de interpretación prevista en el artículo 31 del Código Civil, que determina que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. Esbozó que, toda la línea argumentativa de la actual posición de esta Sala partía del hecho de considerar que las AFP incurrieron en las conductas generantes de la sanción prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sin Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 8 percatarse que, desde el título, la norma precisó que se trataba de sanciones al empleador o a cualquier persona afín con esa denominación, que pretendía atentar contra la libre escogencia de régimen y administradora de pensiones por parte de los trabajadores.

Refirió que la norma no contemplaba la regulación de las actividades de las AFP, ni mucho menos las sanciones a que se podían ver enfrentadas por el indebido ejercicio de esas actividades de promoción y afiliación al RAIS, pues para tales efectos había legislación específica. Apoyó sus conclusiones en el hecho de que el sistema implementado por la Ley 100 de 1993 implicaba la libre competencia entre los dos regímenes.

De allí que no guardó coherencia ubicar a las administradoras como destinatarias de lo previsto en los artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993. Recalcó que, como la norma citada contenía dos verbos rectores impedir o atentar, resultaba evidente que cuando las AFP promocionaban y se ofrecían para administrar los recursos que permitían acceder a una pensión, no cabía considerar que incurrían en esas conductas.

Indicó que las AFP buscaron que los participantes del sistema las eligieran para administrar sus recursos. Ahora, si para lograr tal cometido dieron información equivocada u omitieron dar la que correspondía, no eran los artículos 13 Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 9 y 271 de la Ley 100 de 1993 los que determinaban las consecuencias de tal proceder, sino el Decreto 720 de 1994.

Adicionó que, según se desprendió de la construcción normativa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la sanción correspondiente era la multa. Esta, una vez impuesta, trajo como consecuencia que la afiliación realizada irregularmente quedara sin efecto y dejara al interesado en la posibilidad de afiliarse nuevamente. Las expuestas son, entonces, las condiciones para que operara la ineficacia. Señaló entonces, tres situaciones que pusieron de relieve que la solución jurídica dada a los supuestos fácticos, no era la que correspondía legalmente, siendo estas, las siguientes: a) Que la competencia para determinar si se incurrió en la conducta que amerita multa era de los Ministerios del Trabajo y de Salud. b) Que la ineficacia solo ocurrió como consecuencia de la afiliación irregular, sin que hubiera sido prevista para los cambios de regímenes, por cuanto ellos no implicaban una nueva afiliación. c) Que existió una acción diferente y precisa para los hechos que se narran en esta clase de demandas.

Aseveró que, las declaraciones de ineficacia de traslados desdibujaron nuestro sistema jurídico de responsabilidad al imponer la carga de resarcir un daño a quien no lo produjo, en este caso Colpensiones y, de paso, a la Nación como su garante. Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 10 Reflexionando sobre la razón de ser de la limitación de traslado cuando a los afiliados les faltaren menos de 10 años con apoyo en la sentencia CC C1024-2004, refirió que, analizando la constitucionalidad de los periodos de carencia, la Corte Constitucional fue clara en explicar que para garantizar la sostenibilidad financiera del RPMPD, era necesario que los aportes de los afiliados estuvieran a disposición del sistema, de manera tal que la administradora hiciese las inversiones necesarias para obtener altas tasas de rentabilidad.

Añadió, que permitir la declaración de ineficacia de traslados de personas que han estado en el RAIS y, «a última hora», perciben que gracias a los subsidios del RPMPD, su pensión podría ser superior a la que obtendrían en el régimen privado, desconocía que la coexistencia de regímenes implica que ninguno de los dos era mejor o peor que el otro, sino también cohonestar con que algunas personas obtengan beneficios que no les correspondía y que se derivan de esfuerzos en los que no participaron; entonces, otorgarles estos beneficios, dada esa circunstancia, podía llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional para los actuales y futuros pensionados.

Rechazó que la ineficacia de la afiliación fuera ilimitada, apuntando que, bajo la égida de la ineficacia del traslado, quien disfrutó de los beneficios del RAIS, tales como la pensión mínima con menor cantidad de semanas, devolución de saldos, aportes voluntarios, etc., pasó a reclamar una pensión mayor en el RPMPD. Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 11 Aclaró que, el hecho de que no procedía la declaración de ineficacia, no quería decir que quien sintiera que no se le había dado la información necesaria o que la dada había sido errónea, no tenga a su disposición los medios jurídicos para que se le resarciera el perjuicio causado.

Aun así, no es dable que quien no causó el daño, deba resarcirlo, como ocurre al declarar las ineficacias. Detalló que, las consecuencias patrimoniales de la ineficacia a cargo de Colpensiones, evidencian que la declaración de la misma en estos eventos trasgredía no solo los artículos 2341 y 2343 del Código Civil, que determinaron que quien debía indemnizar el daño era quien lo causaba, sino también el artículo 90 constitucional que dispone que «el Estado únicamente responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas».

Destacó que el Decreto 720 de 1994 ordenó que, si las AFP incurrieron en engaños o malas asesorías para lograr la afiliación de personas que estaban en el RPMPD, eran ellas las que debían asumir las consecuencias económicas y la indemnización. Mencionó el artículo 10 del decreto en comento, para concluir que, si se probaba en el proceso el engaño o la responsabilidad de la AFP en el traslado del afiliado y, como consecuencia de ello, la causación de un menoscabo a ese Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 12 usuario, este contaba con la acción adecuada para pedir la indemnización de ese perjuicio, a cargo de quien se lo causó. Esto es, la administradora que propició el traslado, no Colpensiones.

Planteó que, en el caso en concreto, según la teleología de la Ley 100 de 1993, la AFP Porvenir S. A. tenía dentro de su razón de ser, buscar la afiliación de personas al RAIS. Así, no resultó coherente sostener que, en desarrollo de esa actividad, haya atentado o impedido la libre afiliación de la demandante en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, máxime cuando la sanción de ineficacia que allí se establece, que no era aplicable por analogía, era para los empleadores que incurrieron en esa conducta, mas no para las administradoras del sistema.

Sostuvo que, de acceder a las pretensiones, se violaría la restricción de traslado entre regímenes dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión de vejez, prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, causando con ello grave detrimento patrimonial a Colpensiones, quien no tuvo ninguna injerencia en el traslado que se quiere anular.

Manifestó que correspondía negar la totalidad de las pretensiones de la demanda, como hizo el a quo, pero por las razones expuestas. Recordó que, como el Decreto 120 de 1994 tenía prevista una indemnización a cargo de la AFP que haya Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 13 incurrido en malas prácticas que perjudicaran a las personas vinculadas, la actora no carecía de acción para solicitarla, mas no era debatible en sede de apelación, pues no se conoció de él en primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El acápite denominado «Petición», delimita así el alcance de la impugnación: […] solicito a la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, CASAR la sentencia acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira (Risaralda) y actuando como Tribunal de Instancia REVOQUE la sentencia de Primera Instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Porvenir S. A. y Colpensiones (cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, de trasgredir la ley sustancial, […] por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, literal B) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, aplicación indebida de los artículos 63, Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 14 1502, 1508, 1603, 1604 del Código Civil, interpretación errónea de los artículos 1°, 2°, 3°, 11, 12 y 13 del Decreto 656 de 1994, Decreto 663 de 1993.

Asevera, que el ad quem, aplicó erróneamente los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, puesto que la disposición especial que regula la materia es la Ley 100 de 1993, en sus artículos 13, literal b) y 271. Cita la sentencia CSJ SL12136-2014, en cuanto a la libertad que tienen los afiliados para elegir régimen pensional. Explica, que la afiliación libre y voluntaria supone una información completa, veraz y oportuna que, de no llegarse a dar, comporta la imposición de una multa y la ineficacia de la afiliación. Reproduce las sentencias de casación CSJ SL4964- 2018, SL1452-2019 y la SL4360-2019, en las que la Sala hizo alusión a la información necesaria a la que hace referencia el Decreto 663 de 1993.

Señala al juez plural de haber errado, pues indagar si la AFP cumplió de forma completa, clara, oportuna, concreta y suficiente su deber de información; pues asegura que correspondía a la AFP probarlo sin que tal exigencia anule la presunción constitucional de buena fe como equivocadamente lo entendió el ad quem y trascribe la sentencia de casación CSJ SL12136-2014.

Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 15 Advierte, que éste no se percató de las obligaciones que el Decreto 656 de 1994, en sus artículos 4º, 14 y 15, les impuso a los fondos de pensiones. Anota, que el deber de información no acaba con una proyección de datos, pues debe incorporar una verdadera asesoría que permita al potencial afiliado tener claridad sobre las condiciones y diferencia de abandonar el RPMPD en favor del RAIS.

Discurre, que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearla, en consonancia con el Código Civil y la jurisprudencia, en específico la providencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083. Observa, que existe doctrina probable respecto a la ineficacia de los traslados de régimen, para lo que enumera las sentencias «SL 31989 DEL 09 de septiembre de 2008, SL 33083 del 22 de nov.

De 2011, SL 12136 de 2014, SL 19447 DE 2017, SL 4964 de 2018 y CSJ SL 4989-2018, SL 1421 DE 2019, SL 452 DE 2019, SL 1688-2019 Y SL 1689-2019» en las que, expone, operó la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado y procedió la ineficacia del traslado, determinando el alcance del deber de información en cabeza de las AFP. Contradice lo razonado por el Tribunal respecto a que el resarcimiento de los perjuicios lo asume Colpensiones y no la AFP, lo que, arguye, va en contra de lo dicho por esta Corporación. Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 16 Cita una providencia sin identificar su radicación, así como la sentencia de casación CSJ SL2256-2019, que determinaron que las relaciones entre el afiliado y el fondo no se rigen estrictamente por las normas civiles y comerciales, habida cuenta de la desigualdad de las partes y la naturaleza de servicio público de la seguridad social.

Precisa, que la alternativa propuesta por el Tribunal, de reclamar los perjuicios causados a la AFP, la ubica en una situación de inferioridad procesal, por situar en su cabeza la carga de la prueba. Considera, que ese litigio debería posponerse hasta la fecha en que cumpla los requisitos para pensionarse en el RPMPD y, por tanto, se concreten los perjuicios.

Objeta, que la acción de ineficacia puede solicitarse en cualquier tiempo, como estableció la sentencia CSJ SL1688-2019. Manifiesta, que el sustento último de la decisión de alzada fue que el literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no incluyeron en su redacción a las AFP. Razona que, si lo que se pretendía era que las AFP respondieran por los perjuicios, sin afectar al RPMPD, debía entonces modificarse la sentencia de primera instancia para condenar al fondo a asumir los perjuicios, sin denegar las pretensiones.

Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 17 Indica, que la sentencia CSJ STL4759-2020, da por equivocado el análisis de estos asuntos a la luz del resarcimiento de perjuicios, cuando debe tomarse bajo el prisma de la ineficacia del traslado (cuaderno digital de la Corte). VII. RÉPLICA Porvenir S. A. se opone al cargo, aduciendo defectos de técnica, pues la censura no señaló qué debería hacer la Corte con la sentencia del a quo, una vez revocada.

Afirma, que la demandante tuvo la oportunidad de retornar al RPMPD hasta antes de cumplir 47 años, pero que verificó varios traslados dentro del RAIS, sin solicitar alguno al RPMPD. Invoca el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, en el que confesó la información recibida y dio cuenta de que había sido enterada sobre características específicas del RAIS.

Considera, que no son aplicables las sentencias que citó al caso concreto, ya que los fondos no debían dejar constancia de la información dada, ni realizar proyecciones. Sostiene, que la carga dinámica de la prueba es apenas una posibilidad para el Juez, por lo que quien afirme que fue engañado, está en obligación de probar ese supuesto. Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 18 Colige, que el diligenciamiento del formulario y la firma estampada por la afiliada, constituyen prueba de la selección hecha en forma libre, voluntaria y sin presiones.

Coadyuva lo indicado por el Tribunal, atinente a que la actora debía orientar la acción hacia el resarcimiento de perjuicios de la AFP. Acompaña los razonamientos del Tribunal, la oposición de Colpensiones relacionados con la inaplicabilidad del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 al caso sub examine. Rechaza las imputaciones de la recurrente, tocantes a la falta de asesoría al momento de la afiliación, explicando que el deber de información ha trascurrido diversas etapas, por lo que no sería razonable imponerle al fondo obligaciones no previstas en la norma vigente del momento, siendo que, al fondo privado, no les es exigible una prueba distinta al formulario de afiliación. VIII.

CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que, aunque la oposición de Porvenir S. A. es acertada frente a la existencia de algunas falencias técnicas en la demanda extraordinaria, principalmente en el alcance a la impugnación, estas no impiden la estimación del cargo, porque se entiende que lo pretendido por la recurrente es que, una vez infirmada la Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 19 decisión del Tribunal, esta Corporación, haciendo sus veces, revoque la del juzgado y acceda a las súplicas de la demanda.

Claro lo anterior, importa memorar que el sentenciador fundó su decisión en que la AFP no es destinataria del supuesto de hecho descrito por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues allí se consagra la ineficacia cuando la infracción es cometida por el empleador o cualquier persona afín a dicha calidad, pero no cuando proviene del fondo de pensiones y que, por lo tanto, en este caso lo correcto era adelantar la acción de resarcimiento de perjuicios regulada en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

En consecuencia, corresponde a la Sala establecer si las AFP son destinatarias de la conducta sancionatoria descrita en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por trasgredir el deber de información consagrado en el artículo 13 ibidem y, en caso afirmativo, determinar si se cumplieron o no los supuestos para declarar la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen pensional, conforme a la normatividad aquí indicada.

En un caso de similares características a las que aquí se analiza, esta Corporación en la sentencia de casación CSJ SL1637-2022 tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre las regulaciones propias del deber de suministro de información que sirven de fundamento para la declaratoria de ineficacia. Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 20 Allí, se advirtió que la transgresión al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 se establece por determinar que la misma trata de sanciones al empleador o a cualquier persona afín con esa denominación, que pretenda atentar contra la libre escogencia de régimen y administradora de pensiones por parte de los trabajadores y que, no incluía a las AFP, pues en sí la norma no contempla la regulación de las actividades de la AFP ni las sanciones a que deben verse avocadas por el indebido ejercicio de sus actividades de promoción y afiliación al RAIS.

Todo aquello, sin atender, que el precepto se extiende a todo aquel que atente contra el derecho a la libre elección por parte del afiliado, cuya infracción sanciona la propia normativa al disponer que la afiliación respectiva quedará sin efecto. También se dijo, que se desconoce que, cuando el precepto señala que el empleador, «y en general cualquier persona natural o jurídica» que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral, debe entenderse que la prohibición contemplada en la norma puede ser el resultante del actuar de la AFP, máxime por ser estas entidades quienes tienen a su cargo adelantar el proceso de afiliación cuando el afiliado selecciona el organismo y el régimen pensional.

En consecuencia, trasladando las consideraciones jurídicas de la sentencia CSJ SL1637-2002 al presente Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 21 caso, concluye la Sala que no le asistía razón al Tribunal para desestimar el estudio de la ineficacia y, en su lugar, ubicar la discusión en los términos del artículo 10 del Decreto 720 de 1994, porque la situación jurídica que allí se reglamenta es la responsabilidad de las sociedades administradoras por los errores u omisiones de los promotores que impliquen perjuicios a los afiliados.

Al respecto, la norma en cuestión señala: Artículo 10. Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.

Por tanto, el Juez plural confundió las regulaciones propias del deber de suministro de información, que sirven de fundamento para la declaratoria de ineficacia con base en los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, con aquella que se ocupa de la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las AFP mismas en el sistema general de pensiones que, a no dudarlo, también permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, pero que en todo caso son temáticas diferentes.

Ahora bien, dado que el ad quem justificó su disenso de la doctrina probable de la Corte, es necesario abordar la Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 22 senda jurisprudencial de esta Sala en materia de ineficacia de traslado del régimen pensional, cuando el fundamento versa sobre la falta de suministro de información que llevara a una toma de decisión acertada a sus intereses, y si de acuerdo con ello resulta suficiente mantener la doble presunción de legalidad y acierto de que se halla revestida toda sentencia que es objeto de impugnación en esta sede extraordinaria.

En esa línea, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado en centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Sobre el deber de información, la sentencia CSJ SL1688-2019 anoto: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Implica el análisis previo, calificado y global de los Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 23 asesoría y buen consejo Decreto 2241 de 2010 antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En estas condiciones, y teniendo en cuenta las repercusiones que puede llegar a tener en la vida de un trabajador la decisión tomada, la Corte ha sostenido que el deber de información debe gozar de la calidad de calificada y, que para estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado. Al respecto, en sentencia CSJ SL1637-2022 se explicó: El enfoque de la Corte para abordar el problema, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, y que por lo mismo no resulta ser un defecto subsanable, como lo podría ser la nulidad relativa.

Se sigue de lo anterior, y tal como se ha memorado en las sentencias CSJ SL1741-2021, CSJ SL1421-2019, CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL19447-2017, por ejemplo, que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia, como equivocadamente lo entendió el Colegiado de instancia. Para la Corte resulta claro con lo hasta aquí dicho, que el supuesto de hecho que el Tribunal echa de menos está en las Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 24 normas que regulan el caso y debieron aplicarse, y que de la lectura de los pluricitados artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere que sólo el empleador o quien funja como tal es el único que puede desconocer el derecho de libre elección de régimen pensional por parte del afiliado, pues la falta de información de la AFP puede afectarlo, como se ha sostenido jurisprudencialmente y se ha explicado a lo largo de este proveído (sentencia CSJ SL4803-2021).

Así, la hipótesis contemplada en el numeral (iv) de la sentencia CSJ SL4803-2021, que sería la aplicable al caso, es decir, una divergencia hermenéutica del Tribunal en relación con los mentados preceptos de la Ley 100 de 1993, no pareciera configurarse, pues el sentido que el Juez colectivo le da a los preceptos, no precisamente permitiría «un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales», al contrario, las restringiría en desmedro de los afiliados, que verían imposibilitada la declaratoria de vinculación al régimen pensional al cual creen válidamente tener derecho.

Igualmente, la decisión CSJ SL3537-2021 de esta Corporación, respecto a cuál es la normativa aplicable a los asuntos en que se discute la falta al deber de información por parte de las AFP al momento del traslado de régimen pensional y a quién le corresponde probar el cumplimiento de tal deber, se dijo: Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la «nulidad» de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad – y la consecuente migración, de Protección S.A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos causados-, con fundamento en una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S.A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 25 si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto.

Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo «de acción» que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por «infracción, error u omisión» de las AFP, tal como lo establece el artículo 10.° del Decreto 720 de 1994.

Precisamente, por tal circunstancia, el recurrente acierta en el cuestionamiento que propone contra la decisión confutada, pues la Corte Suprema de Justicia es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en tanto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Ahora, si esto es claro, igualmente resultada equivocado sostener que tal normativa está dirigida únicamente a los empleadores, como lo entiende el Tribunal, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado (CSJ SL1688- 2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL4360-2019).

En esos términos se reitera, el Tribunal erró al desconocer que el cambio de régimen pensional sin el cumplimiento del deber de información acarrea como consecuencia la ineficacia del acto, aunado a que tampoco acertó al apartarse del precedente judicial sobre un tema específico –ineficacia del traslado- sin analizar los elementos estructurales del mismo e inclinando su argumentación sobre una cuestión distinta a la propuesta como objeto de análisis –indemnización de perjuicios-.

Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 26 En el mismo modo, importa resaltar que una interpretación integral de esa normativa que regula la materia, en el contexto propio de la Ley 100 de 1993, pero además, teniendo en cuenta los principios constitucionales y legales que gobiernan el derecho laboral y la seguridad social, es la que ha llevado a la construcción de la línea jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional, que resulta ser ya pacífica, en particular cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de la misma por parte de la AFP, quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de ese deber, tal como se ha explicado.

En esa línea, la sentencia CSJ SL5630-2019, entre otras, determinó en qué casos existirá ineficacia de la afiliación, precisando que tal figura operará cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Comentario aparte merece la afirmación del Tribunal, en el sentido de que sobre Colpensiones se ha impuesto una responsabilidad patrimonial «resarcitoria de perjuicios», Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 27 derivada de la declaratoria de ineficacia de los traslados del régimen de prima media al de ahorro individual, lo cual generaría violación del artículo 90 de la CN y de los artículos 2341 y 2343 del Código Civil, en tanto dicha entidad cuenta con garantía de la Nación para el pago de las prestaciones económicas que reconozca.

Importa resaltar que la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.

Finalmente, se recuerda lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 28 De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 29 Así, la selección de la norma para resolver el caso que hizo el Tribunal no resultó afortunada, con lo cual, en efecto, hubo una trasgresión del artículo 10 del Decreto 720 de 1994 que condujo a los desatinos denunciados por la censura, en cuanto a la infracción de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Conforme a los precedentes en cita, el Tribunal, en relación con la accionante Casas Fernández se equivocó en su forma de abordar y resolver el problema planteado, al considerar que no se habían cumplido los presupuestos sustanciales de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional y, en coherencia con lo discurrido, el cargo prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede al estudio del recurso de apelación que interpuso la demandante. Como complemento a lo dicho en casación, el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que propende por la competencia entre las diferentes entidades Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 30 administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993-.

Por tanto, para el afiliado, la permanencia en el régimen que escoja libremente se convertirá en la causa directa de los recursos disponibles con que cuente en el futuro para afrontar el retiro laboral y las consecuencias económicas de las necesidades que acompañan a la vejez, proceso en el que es parte fundamental su administradora de pensiones.

Así las cosas, no es válido el argumento en cuanto que se cumplió con el deber de información con la sola suscripción del formulario de afiliación, por considerar que así operaba para la época del traslado, omitiendo la AFP demostrar cual fue la información suministrada que permita esclarecer si la decisión fue libre y voluntaria, porque nada al respecto indica la leyenda preimpresa en los formatos de vinculación, que solo cumple la formalidad dispuesta por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

De igual manera, la Corte ha definido que para que proceda la ineficacia del traslado, no es necesario que el afiliado pertenezca al régimen de transición, para lo cual basta observar lo señalado en sentencia CSJ SL4426-2019, al memorar toda una línea jurisprudencial sobre la materia: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 31 recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3463-2019). Por consiguiente, el derecho de información es de carácter universal para todos los afiliados al momento de la selección del régimen pensional, sin que se encuentre restringido únicamente para quienes son beneficiarios del régimen de transición o hayan cumplido alguno de los requisitos para acceder al derecho pensional en el régimen de prima media con prestación definida, pues se insiste, este deber brota del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 y no del artículo 36 ibidem.

Como la carga de la prueba correspondía a la AFP Porvenir S. A, es claro que en el plenario no obra ningún medio de convicción diferente al formulario de afiliación del folio 29 del cuaderno digital del Juzgado, tomo 2, que acredite el cumplimiento del deber que se echa de menos y, en el mismo sentido, efectuado el estudio del acervo probatorio los elementos arrojan como resultado que la AFP no demostró su actuar diligente respecto de esa exigencia legal o del cual se derive que efectuó un análisis circunscrito a la situación particular de la accionante y, en Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 32 esa medida, están dados los presupuestos para concluir que la vinculación del demandante al RAIS es ineficaz.

Con relación a los efectos de la ineficacia del traslado, es evidente que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora de pensiones tiene que asumir los deterioros al bien administrado, como los gastos de administración, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuenta de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley».

Por tal razón, tal declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 33 por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

Ahora bien, respecto de la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, Protección S. A y Porvenir S. A., es reiterado el criterio jurisprudencial que informa que en este caso no opera el término general trienal, dado el carácter declarativo de la pretensión de nulidad o ineficacia, que se expresa con la reactivación de la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL1421-2019: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.

Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 34 obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663- 2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos fácticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. (subrayas fuera del texto). Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas implícitamente. Las costas en las instancias estarán a cargo de Protección S. A y Porvenir S. A., que deberán incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el veintiséis (26) de Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 35 febrero de dos mil veinte (2020), dentro del proceso ordinario laboral seguido por PATRICIA CASAS FERNÁNDEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, el once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019), para en su lugar, DECLARAR la ineficacia de la afiliación realizada por PATRICIA CASAS FERNÁNDEZ a la AFP Porvenir S.A. y a Protección S. A., por los motivos expuestos.

SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales que la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida, conforme a las consideraciones vertidas en la presente providencia.

TERCERO: Condenar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y los bonos pensionales. Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 36 CUARTO: Los valores cobrados por los fondos privados, PORVENIR S. A. y PROTECCIÓN S. A., por concepto de gastos de administración, aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencias, deberán ser devueltos a COLPENSIONES, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse estas dos últimas órdenes, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.

SEXTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89129 SCLAJPT-10 V.00 37 EN PERMISO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA