CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2676-2020 Radicación n.° 65350 Acta 27 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la demandante CLAUDIA XIMENA VARGAS RUGELES y por la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL – INSTITUTO DE CARDIOLOGÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de marzo de 2013 y la sentencia complementaria del 31 de mayo de 2013, en el proceso que instauró la primera en contra de la Fundación recurrente, y de ECOCARDIOGRAFÍAS GARCÍA Y RODEROS LTDA. e INTERCONSULTANTES ASOCIADOS SAS.

Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Claudia Ximena Vargas Rugeles promovió demanda ordinaria laboral, que posteriormente fue reformada, para que se declare que entre la actora y la Fundación Cardio Infantil-Instituto de Cardiología (en adelante la Fundación) existió un contrato de trabajo vigente entre el 15 de agosto de 1990 y el 5 de marzo de 2010, el cual terminó por renuncia motivada de la demandante; y que Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. e Interconsultantes Asociados SAS fueron simples intermediarios de la Fundación accionada, para el pago de salarios, en los términos del artículo 35 del CST.

En consecuencia, solicitó condenar a la Fundación referida a reconocer y pagar el auxilio de cesantías con retroactividad dada la fecha en que inició la vinculación laboral, además, los intereses a las cesantías, primas de servicios, salarios insolutos por los años 2009 y 2010, vacaciones, aportes parafiscales, indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, indemnización por despido sin justa causa, la pensión sanción establecida en el artículo 267 del CST, la indexación y las costas del proceso.

Como pretensiones subsidiarias pidió declarar que entre las entidades demandadas existieron «sendos contratos de prestación de servicios médicos» con el objeto de suministrar personal médico; que la beneficiaria de tales contratos fue la Fundación accionada y que de conformidad con el artículo 34 del CST, todas las accionadas son Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 3 solidariamente responsables de las obligaciones laborales derivadas del contrato de trabajo que la referida Fundación sostuvo con ella.

Solicitó además las mismas condenas reclamadas de manera principal, salvo la pensión sanción y en su lugar, el pago del cálculo actuarial correspondiente a los aportes al sistema general de seguridad social integral. Para sustentar sus peticiones, la actora indicó que su contrato de trabajo con la Fundación inició el 15 de agosto de 1990 para desempeñar el cargo de médico cardiólogo especialista en electrofisiología pediátrica.

Que el último salario promedio devengado fue de $6.758.061, siempre tuvo que portar carné que la identificaban como empleada de la Fundación, quien que le suministró un consultorio en sus instalaciones y una secretaria para ejecutar sus funciones. Solamente entre el 23 de agosto de 1990 y el 1 de agosto de 1991, estuvo afiliada y se le pagaron las cotizaciones al sistema de seguridad social integral.

Explicó que, a finales del año 1991, la Fundación decidió modificar los esquemas de contratación con el personal médico, por lo que le exigió que entregara su carta de renuncia y que constituyera, con otros médicos, una persona jurídica independiente a través de la cual se realizarían los pagos por el cargo desempeñado. Indicó que se negó a tal determinación, por lo que la entidad le exigió que, para continuar trabajando, por lo menos presentara una cuenta de cobro mensual a través de la sociedad Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 4 Ecocardiografías García y Ronderos Ltda., para de esta forma cancelarle su salario.

Aclaró que nunca ha tenido relación comercial, laboral, contractual, civil ni ha sido socia de la mencionada empresa ni de Interconsultantes Asociados SAS. Estas sociedades simplemente actuaron como intermediarias para el pago de la remuneración, pero la beneficiaria de los servicios siempre fue la Fundación Cardio Infantil, entidad que programaba los turnos de trabajo que debía cumplir diariamente y captaba el costo de cada uno de los procedimientos médicos realizados; además, le suministró los equipos médicos, las salas de cirugía e instrumental de su propiedad, y requirió su total disposición de tiempo para laborar.

Agregó que durante la vigencia de la relación intentó discutir las condiciones de vinculación con la Fundación y solicitar que no se desconocieran sus derechos laborales, pero no obtuvo respuesta positiva. Indicó que en 1993, la demandada le concedió una licencia y/o comisión de estudios en el exterior y solicitó a la agencia Aviatur que le donara un tiquete aéreo como contribución. Refirió que en desarrollo de su contrato laboral, debía brindar atención médica a los pacientes de la Fundación, acudir a jornadas médicas especiales para las cuales le suministraban para gastos de viaje y viáticos y recibía órdenes puntuales sobre asistencia a entrenamientos programados por la demandada.

Manifestó que a partir del año 2008, la Fundación decidió, sin razón alguna, no volver a pagarle salarios, pese Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 5 a lo cual, continuó prestando sus servicios durante todo el año 2009 y hasta marzo de 2010, fecha en que decidió renunciar al cargo ante la falta de pago y demás «atropellos» de los que era víctima.

Resaltó que, en los años 2007 y 2008, Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. expidió dos certificaciones laborales en papelería de la Fundación. Aparentemente, en octubre de 2009 los socios de Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. crearon una nueva sociedad denominada Interconsultantes Asociados SAS, a través de la cual se pretendió seguir desdibujando la realidad laboral y continuar con la prestación del servicio mediante el «suministro de médicos».

Al dar respuesta a la demanda, Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos afirmó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa aclaró que desde 1998 esta sociedad celebró varios contratos de prestación de servicios con la Fundación Cardio Infantil – Instituto de Cardiología, para prestar servicios médicos asistenciales que se cumplían de manera autogestionaria.

Así, explicó que en virtud de tales convenios, en algunas oportunidades la actora laboró de manera independiente para la contratista y le fueron cancelados oportunamente los honorarios causados. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin justa causa, compensación, pago y buena fe.

Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 6 Interconsultantes SAS igualmente contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos coincidió con la actora en que entre ellas jamás hubo una relación de índole laboral y negó los restantes. Afirmó que no existe razón para vincularla al proceso, pues se constituyó en el año 2009, por lo que no tuvo relación con los hechos alegados en la demanda.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido y enriquecimiento sin justa causa. La Fundación Cardio Infantil – Instituto de Cardiología, dio contestación con oposición a las pretensiones. En relación con los hechos indicó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa explicó que la vinculación laboral entre las partes solamente estuvo vigente entre el 15 de agosto de 1990 y el 31 de diciembre de 1991, tiempo durante el cual le canceló a la actora todas las acreencias causadas.

Luego de ésta última fecha, no ha existido ninguna vinculación entre las partes. Aclaró que desde 1998 celebró varios contratos de prestación de servicios con Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. para que ésta última le prestara servicios médicos independientes en el área de cardiología pediátrica. En cumplimiento de dichos contratos, la referida sociedad asignó las funciones que desempeñó la actora, sin que existiera interferencia de la Fundación, quien simplemente supervisó el correcto cumplimiento de las obligaciones pactadas, sin que ello suponga subordinación laboral.

Señaló que, en todo caso, la labor de la actora no fue continua, pues Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 7 por varios periodos la contratista no la asignó para prestar los servicios convenidos. Propuso las excepciones previas de falta de legitimación en la causa y falta de jurisdicción y competencia, y los medios exceptivos de mérito de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin justa causa, compensación, pago y buena fe.

En audiencia celebrada el 25 de mayo de 2011, el a quo declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y probada la de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de las pretensiones relativas al pago de parafiscales, con fundamento en que no es la trabajadora sino las entidades del sistema, las legitimadas para efectuar el cobro de tales aportes.

En esta misma audiencia el juez aceptó el desistimiento que presentó la parte actora respecto de todas las pretensiones de la demanda en contra de la accionada Interconsultantes SAS. (f.° 110 a 121 cuad. 3). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 25 de julio de 2011, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante Claudia Ximena Rugeles […] y la Fundación Cardio Infantil Instituto de Cardiología, existió una relación laboral desde el 15 de agosto de 1990 hasta el 5 de marzo de 2010.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se dispone condenar a la Fundación Cardio Infantil Instituto de Cardiología, Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 8 a pagar a la demandante dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de este fallo, los siguientes valores y conceptos debidamente indexados: 1. Por salarios insolutos $71.856.323. 2.

Por auxilio de cesantías $14.0755.386 3. Por intereses de cesantías $4.687.103 4. Por Prima de servicios $14.075.386 5. Por vacaciones $7.037.936 TERCERO: INDEXACIÓN. Las sumas adeudadas deben ser indexadas desde el 6 de marzo de 2010 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

CUARTO: ABSOLVER a ECOCARDIOGRAFÍAS GARCÍA Y RONDEROS LTDA. de todas las pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: ABSOLVER a la Fundación Cardio Infantil Instituto de Cardiología de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción.

SEPTIMO: CONDENAR a la parte demandada Fundación Cardio Infantil Instituto de Cardiología a pagar las costas procesales. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al conocer el recurso de apelación presentado por la demandante y por la Fundación Cardio Infantil, mediante sentencia proferida el 18 de marzo de 2013 y decisión complementaria del 31 de mayo del mismo año, resolvió: PRIMERO.- MODIFICAR y ADICIONAR el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Laboral de Circuito de Bogotá D.C, el día 25 de julio de 2001, el cual quedará así: “… Como consecuencia de lo anterior se dispone ordenar a la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL INSTITUTO DE CARDIOLOGÍA, a pagar a la demandante dentro de los (5) días siguientes a la Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 9 ejecución del presente fallo, los valores y conceptos siguientes, de conformidad con la parte motiva, así: - Por Auxilio de Cesantías, la suma de $16.650.000 - Por Intereses a la Cesantías, la suma de $1.998.000. - Por Prima de Servicios la suma de $16.650.000. - Por compensación de vacaciones no disfrutadas, la suma de $8.325.000.

Suma ésta que deberá ser indexada, desde el 6 de marzo de 2010 hasta la fecha de su pago conforme a lo expuesto en la parte resolutiva. - Por Salarios Insolutos, la suma de $79.000.000. - Por indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa, la suma de $157.600.000, suma ésta que deberá ser indexada, desde el 6 de marzo de 2010 hasta la fecha de su pago, conforme a lo expuesto en la parte resolutiva. - Por Indemnización Moratoria, la suma diaria de $200.000 a partir del 6 de marzo de 2010 y hasta el 6 de marzo de 2012, fecha a partir de la cual comenzaran a causarse los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la superintendencia financiera y hasta cuando se haga efectivo el pago de las acreencias laborales …”.

SEGUNDO. -CONDENAR a la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL INSTITUTO DE CARDIOLOGÍA, a realizar al Instituto de los Seguros, o quien lo sustituya, el pago del cálculo actuarial en favor de la actora CLAUDIA XIMENA VARGAS RUGELES, conforme a las pautas señaladas en la parte motiva del presente proveído, teniendo como base salarial para tal cálculo los siguientes valores: 1992 $250.000; 1993 $81.510; 1994 $98.700; 1995 $118.170; 1996 $142.125; 1997 $172.005; 1998 $203.825; 1999 $236.438; 2000 $260.100; 2001 $286.000; 2002 $309.000; 2003 $2.897.407; 2004 $3.956.887; 2005 $3.501.372,33; 2005 $4.175.720 y 20007 y 2008 $6.000.000.

TERCERO. -REVOCAR el numeral 3° de la sentencia de primera instancia, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. CUARTO.-CONFIRMAR, en todo lo demás, la decisión de primera instancia. QUINTO.- Sin costas en esta instancia. Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 10 En la sentencia impugnada, el Tribunal fijó como problema jurídico determinar si entre la demandante y la Fundación Cardio Infantil-Instituto de Cardiología existió un verdadero contrato de trabajo y si la intervención de Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. fue como un simple intermediario.

En caso afirmativo, adujo que también debían definirse los extremos de la relación de trabajo, el salario, la liquidación de las cesantías bajo el régimen de retroactividad, la indemnización moratoria, los aportes pensionales, y la condena solidaria contra Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. Aspectos frente a los cuales se pronunció así: Naturaleza de la vinculación: En primer lugar consideró necesario establecer si estaban demostrados los elementos propios de un contrato de trabajo y luego de recordar el contenido de los artículos 23 y 24 del CST, y la carga probatoria que le incumbe a las partes cuando se discute la naturaleza de la relación, señaló que estaba acreditado que la prestación del servicio por parte de la demandante a la Fundación accionada, lo fue de manera personal.

Precisó que así se derivaba de los testimonios, el carné de trabajo que demuestra que la actora era médica cardióloga de la referida institución, la certificación expedida por el Director General de la Fundación en la que presenta a la doctora Vargas Rugeles como cardióloga pediatra de la entidad (f.° 47), los contratos de prestación de servicios suscritos entre la Fundación y Ecocardiografías García y Ronderos Ltda., con el objeto de prestar servicios de medicina cardiológica pediátrica (f.° 40 a 119) y el memorando de la Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 11 Dirección General de la Fundación, a través del cual se solicitó a la actora allegar los documentos de la hoja de vida para atender la visita de la Secretaría de Salud.

Así mismo, con la certificación laboral de folio 52 del expediente, que da cuenta que la promotora se encontraba vinculada a la entidad demandada como médica cardióloga especialista en Electrofisiología y con la invitación realizada por la Fundación para brindar capacitaciones a la demandante. Adujo que, según los testimonios de José Domingo Rincón, Alberto Enrique García, Claudia Straper Ortega, Álvaro Enrique Arenas Auli, Diana Patricia Ramírez Murillo, Carlos Vicente Arteta Molina, los servicios médicos de la actora fueron prestados dentro de las instalaciones de la Fundación y con sus propios equipos.

Resaltó que según el testigo José Domingo Rincón, el servicio se prestaba según las guías y protocolos de la institución. El colegiado encontró que la Fundación benefició a la accionante con comisiones de estudios en el exterior y le reconoció vacaciones (f.° 52 y 60), aspectos propios de una relación laboral y no de una de prestación de servicios.

Por lo anterior, concluyó que entre las partes existió un verdadero contrato de trabajo y no de prestación de servicios, sin consideración a la denominación que se le hubiera dado, sino a la manera como fueron prestados los servicios. Resaltó que de la certificación expedida por el representante legal de Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. (f.°60), se advierte que en realidad la actora estuvo subordinada a la Fundación Cardio Infantil y que dicha sociedad simplemente actuó como Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 12 intermediaria para pagarle la contraprestación por sus servicios, pues no se encuentra que hubiese ejercido subordinación respecto de la demandante, no se benefició por su labor, y ni siquiera cuenta con los equipos necesarios para ejecutar su objeto social de manera autónoma e independiente.

Aclaró que contrario a lo señalado por la Fundación, no podía declararse la solidaridad prevista en el numeral tercero del artículo 34 del CST, dado que Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. solamente actuó como interpuesta persona en la relación laboral entre las partes, pero sin la intención de celebrar un verdadero contrato de trabajo con la actora, sino de simular fraudulentamente la condición de contratista independiente.

Además, destacó que el objeto de esta sociedad era prestar servicios de cardiología exclusivamente para la Fundación accionada, y que incluso utilizó la papelería de ésta sin objeción alguna. Extremos temporales de la relación laboral: con base en el análisis de las certificaciones obrantes a folios 46, 47, y 52 dijo que se podía inferir que la interrupción en la prestación personal del servicio que, la Fundación alega existió entre 1993 y 1995, ocurrió porque la entidad demandada la comisionó para la realización de estudios en el exterior, sin que ello hubiese generado la terminación del vínculo, ya que la misma entidad precisó que a su regreso, estaría a cargo de la Unidad de Electrofisiología y Arritmias en esa institución. Así, resaltó que fue voluntad de la Fundación mantener vigente la relación laboral sin solución de continuidad.

Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 13 Señaló que la certificación laboral de fecha 29 de noviembre de 2007 (f.° 60), da cuenta de la continuidad en la labor, pues en ella se indicó que la actora prestó sus servicios desde el año 1987, y aunque en el interrogatorio de parte de la actora admitió que lo fue desde el año 1990, lo cierto es que el documento demuestra que la relación laboral no tuvo solución de continuidad hasta el 29 de noviembre de 2007.

Hizo énfasis en la validez de las certificaciones laborales y el deber del juez laboral de tener como ciertos los hechos allí señalados, salvo que la demandada logre desvirtuarlo, tal como se indicó en sentencia CSJ SL 8 mar.1996, rad.8360, pero, en este caso, eso no ocurrió. En relación con el extremo final de la relación laboral, adujo que de los documentos de folios 73 a 83 se acredita que la actora prestó sus servicios con posterioridad a diciembre de 2008, ya que realizó valoraciones médicas en la Fundación Cardio Infantil; además, la testigo Rosa Cecilia Barrera Montes indicó que por lo menos para el 7 de septiembre de 2009, la demandante continuaba laborando.

Por tanto, concluyó que la accionante siguió prestando sus servicios durante los años 2009 y 2010, y que el vínculo solo finalizó el 5 de marzo de éste último año. Salario: el Tribunal consideró que con las certificaciones laborales de folios 60 y 61, se establecía que para los años 2007 y 2008 la actora devengó $6.000.000 mensuales. Suma que se tendría como salario para 2009 y 2010, pues se demostró que siguió prestando sus servicios, Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 14 pero como no recibió remuneración alguna en estos años, se debe tener en cuenta la última demostrada.

En esa medida, dispuso la liquidación de las cesantías causadas entre el 27 de mayo de 2007 y el 5 de marzo de 2010, con base en el salario mensual de $6.000.000, pues aclaró que no era objeto de reparo la prescripción declarada por el a quo respecto de las acreencias anteriores al 27 de mayo de 2007. Adujo que no era posible acoger el régimen de retroactividad de cesantías, dado que la accionante renunció voluntariamente el 31 de diciembre de 1991 (f.° 19 y 20), por lo que las acreencias como las cesantías, fueron liquidadas según la normatividad vigente para esa época, como se admitió en el interrogatorio de parte.

Aunque se probó que la actora continuó prestando sus servicios a través de un intermediario, el nuevo convenio de trabajo surgió luego de la vigencia de la Ley 50 de 1990, razón por la cual se entiende que no le es aplicable el régimen tradicional de cesantías, pues con la renuncia presentada, también renunció a este. Indemnización por despido injusto: consideró que era procedente debido a que se demostraron los motivos de la renuncia de la actora, en la que expresó su inconformidad por la modalidad de contratación y sus implicaciones en cuanto al no pago de prestaciones sociales y los aportes a seguridad social.

Por tanto, teniendo en cuenta que laboró sin solución de continuidad desde el 15 de agosto de 1990 hasta el 5 de marzo de 2010, debía condenarse según la tabla indemnizatoria prevista en el literal b) del artículo 6 de la Ley Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 15 50 de 1990, tal como lo dispone el parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 789 de 2002.

Indemnización moratoria: luego de explicar que esta sanción no es automática pues el juzgador tiene el deber de analizar la conducta del empleador, refirió que, en este caso, las pruebas permitían evidenciar que la Fundación no actuó de buena fe. Adujo que de los testimonios y documentos como los allegados a folios 46, 47, 50, 52, 60 y 73, quedaba en evidencia la permanente subordinación de la actora respecto de la institución demandada, por lo que no es posible considerar que la entidad hubiera actuado de buena fe bajo la creencia de que el vínculo entre las partes estaba regido por un contrato diferente al de trabajo, por el contrario, lo que evidencia es que la entidad desnaturalizó las mandatos propios de una relación laboral.

Cálculo actuarial por aportes pensionales adeudados: Explicó que esta obligación no se afecta por la prescripción declarada por el a quo, pues los aportes son consustanciales al derecho pensional que es imprescriptible. En esa medida, como la entidad demandada no cumplió con la obligación de efectuar las cotizaciones para pensión, consideró procedente ordenar el pago del cálculo actuarial respectivo por el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1992 y el 30 de julio de 2008, teniendo en cuenta como base salarial la remuneración probada en el proceso y el salario mínimo legal mensual vigente para las anualidades en que no existe certeza del salario devengado.

Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 16 En relación con los ciclos de diciembre de 2008 al 5 de marzo de 2010, dispuso que la accionada debía asumir un cálculo actuarial «por los periodos en que no se reporta pago por la demandante, así como también deberá asumir la diferencia de los aportes realizados por la actora» teniendo en cuenta como salario la suma de $6.000.000.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Los recursos fueron interpuestos por la demandada Fundación Cardio Infantil – Instituto de Cardiología y por la actora Claudia Ximena Vargas Rugeles, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, por lo que se procede a resolverlos. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO PRESENTADO POR LA FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL – INSTITUTO DE CARDIOLOGÍA La recurrente pretende que la Corte case «parcialmente» la sentencia impugnada y en sede de instancia, revoque la decisión del a quo, y en su lugar, absuelva a la entidad de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán estudiados de manera conjunta dado que denuncian las mismas pruebas y coinciden en la argumentación planteada respecto a la indemnización moratoria. Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 17 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […] 23, 24, 37, 45, 46, 51, 64, 65, 127, 140, 186, 228, 248, 249, 306 del CST; 1° de la Ley 52 de 1975; 2, 3, 4, 14 de la Ley 50 de 1990; 28, 29 de la Ley 789 de 2002; 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 16 de la Ley 446 de 1998 en relación con los artículos 60 y 61 del CPTSS; 177 del CPC; 167 del CGP; 1494, 1495, 1496 del CC; 8 de la Ley 153 de 1887 y 53 de la Constitución Política.

Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que la prestación personal del servicio de la demandante con la Fundación Cardio Infantil Instituto de Cardiología, se desarrolló bajo una relación laboral subordinada o dependiente. b) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante prestó servicios interrumpidos a mi representada, de manera independiente y autónoma, a través de las empresas Sociedad Damial Begaro Ltda. y Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. c) Dar por demostrado, sin estarlo, que la Fundación Cardio Infantil – Instituto de Cardiología- envió al exterior en comisión de estudios a la demandante. d) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante se desplazó al exterior del país a realizar estudios, por su propia cuenta y riesgo. e) Dar por demostrado, sin estarlo, que la Fundación Cardio Infantil- Instituto de Cardiología-, le otorgaba y reconocía vacaciones a la demandante. f) No dar por demostrado, estándolo, que la persona jurídica que reconocía vacaciones a la demandante era la sociedad Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. g) No dar por demostrado, estándolo, que quien le pagaba los “salarios” a la demandante era la sociedad Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 18 h) No dar por demostrado, estándolo, que entre la demandante y la Fundación Cardio Infantil –Instituto de Cardiología- sólo existió contrato de trabajo hasta el 31 de diciembre de 1991. i) Dar por demostrado, sin estarlo, que la Sociedad Ecocardiografías García y Ronderos Ltda, sirvió como simple intermediaria para cancelar a la actora la contraprestación del servicio. j) No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. fue la verdadera contratante y empleadora de los servicios de la demandante. k) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no prestó servicios durante los años 1993 a 1995 porque la Fundación Cardio Infantil- Instituto de Cardiología – la comisionó para realizar estudios en Madrid (España). l) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante no prestó servicios durante parte de los años 1993 a 1995, por haber viajado por su cuenta y riesgo a realizar estudios en el exterior. m) No dar por demostrado, estándolo, que el señor Alberto Enrique García Torres era el esposo o cónyuge de la demandante y además representante legal de las empresas Damial Begaro Ltda. y Sociedad Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. n) No dar por demostrado, estándolo que el esposo o cónyuge de la demandante, en calidad de representante legal de la sociedad Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. expidió certificaciones laborales a Claudia Ximena Vargas Rugeles, su cónyuge aquí demandante, a fin de ayudarle o favorecerla en los trámites de las visas a Estados Unidos, España, y para tratar de configurar una relación laboral con la Fundación Cardio infantil-Instituto de Cardiología-. o) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante prestó servicios a la Fundación Cardio Infantil-Instituto de Cardiología-, de manera independiente y autónoma y a través de la empresa Sociedad Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. que era su verdadero empleador. p) No dar por demostrado, estándolo, que el verdadero empleador de la demandante a partir de 1991, cuando renunció a la Fundación Cardio Infantil, era la Sociedad Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 19 Manifiesta que las siguientes pruebas fueron erróneamente apreciadas: 1.

Comunicación expedida en Bogotá el 22 de enero de 1993 (folio 46 del cuaderno 1). 2. Carta de presentación de 29 de enero de 1993 (folio 47 del cuaderno 1) 3. Certificación de 4 de enero de 1996 (folio 52 del cuad. 1) 4. Memorando de 20 de enero de 1996 dirigido a la demandante ( folio 53 cuaderno 1) 5. Certificación expedida por el representante legal de Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. (fl.60 cd.1). 6.

Certificación expedida por el representante legal de Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. (fl.61cd.1). 7. Documento de febrero 12 de 2009 (fl.73 cd.1). 8. Documentos de folios 74 y 75. 9. Cuenta de cobro a Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. (fl.50 cd.1). 10. Comunicación del 5 de marzo de 2010 enviada a la Fundación demandada, por la actora (fl.78 a 81 cd.1) 11.

Comunicación de marzo 9 de 2010 enviada a la demandante por Administración Inmobiliaria (fl. 82 cd.1). 12. Resolución de la DIAN (fl. 83 cd 1). 13. Comunicación del 12 de abril de 2010, dirigida a la demandante por la Fundación demandada (fl. 84 cd.1). 14. Comunicación de 29 de abril dirigida a la demandante por el Representante Legal de Ecocardiografías Ronderos y García. 15.

Confesión judicial de la demandante (fls. 142 a 146 cd.3). 16. Contratos de prestación de servicios celebrados entre la Fundación Cardio Infantil y la empresa y Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. (fls. 40 a 119 cd 2). 17. Carné (fl. 45 cd 1). 18. Testimonios de Rosa Cecilia Barrera M. (fl. 147 a 149); José Domingo Rincón; Alberto (fl. 150 a 153);

Enrique García Torres; (fl 155 a 159); Claudia Straper Ortega (fl 160 a 162); Álvaro Enrique Arenas Auli (fl. 163 a 164); Diana Patricia Ramírez Murillo (fl.165 a 167); Carlos Vicente Arteta Molina; (fls. 171 a 176 todos del cd 3). 19. Documentos de la Fundación Cardio Infantil denominados relación de cheques girados y cuentas de cobro – facturas de venta- presentadas por la empresa Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. a la Fundación Cardio Infantil, por servicios médicos prestados (fls.126 a 393 cd 2).

En la demostración del cargo, indicó que el Tribunal se equivocó al considerar que la actora sostuvo una relación de trabajo subordinada con la recurrente y que Ecocardiografías Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 20 García y Ronderos Ltda. únicamente fungió como intermediaria en los términos del artículo 34 del CST. Equivocación que surge de la indebida apreciación de las pruebas denunciadas, pues en verdad no dan cuenta de las conclusiones a las que arribó el Tribunal.

Así, explicó que el documento visible a folio 47, no corresponde a una certificación como lo indicó el Tribunal, sino que se trata simplemente de una presentación de la demandante para viajar al exterior para un entrenamiento. Esta prueba no evidencia una prestación personal del servicio de carácter subordinado, pues no hace referencia a que la actora estuviese vinculada a la recurrente mediante un contrato de trabajo.

Es un documento informativo que menciona un viaje de la accionante fuera del país y que presuntamente a su regreso estaría a cargo de un servicio de la demandada, Electrofisiología y Arritmias, nada más. Agrega que tal documento tampoco permite evidenciar los extremos temporales de la vinculación, ya que únicamente se indica que la actora era Cardióloga Pediatra de la institución, pero debe tenerse en cuenta que lo fue a través de contratos de prestación de servicios.

Afirma que el Tribunal simplemente mencionó los contratos de prestación de servicios celebrados por la recurrente con Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. (fls.40 a 119 del cd 2), sin indicar qué deducción derivaba de ellos. Estos convenios, celebrados entre el 1 de marzo de 1998 y el 28 de febrero de 2010, acreditan el acuerdo de prestación de servicios de medicina cardiológica pediátrica, Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 21 por parte de la sociedad contratista a la Fundación demandada, sin que pueda derivarse de ellos la existencia de un vínculo laboral entre ésta última y la demandante.

Resalta, además, que en estos contratos se condicionó el envío de personal a la previa aprobación de la Fundación, por lo que, sin ella, ninguna persona podría prestar los servicios acordados. Esto explica la razón por la cual la demandante podía laborar en las instalaciones de la Fundación, pero lo hacía a través de Ecocardiografías y Ronderos Ltda. Indica que no es cierto que en el documento obrante a folio 60, la recurrente reconociera vacaciones a la accionante, como lo indicó el colegiado, pues quien certifica tal periodo de descanso es el representante de la referida sociedad limitada no la Fundación. Agrega que no es posible establecer que el memorando visto a folio 53 del cuaderno uno provenga de la recurrente, pues allí tan solo se indica «DE: Dirección General», sin poder establecer de qué entidad.

Destaca que la comunicación del 12 de febrero de 2009 solamente contiene una invitación para una jornada de capacitación, sin que se advierta alguna sanción disciplinaria en caso de que la actora no asistiese (f.° 73 cuad. uno). Además, el Tribunal no tuvo en cuenta que en el interrogatorio de parte, la demandante admitió que luego de su renuncia presentada el 31 de diciembre de 1991, se afilió al sistema de seguridad social integral; de ahí que, el juzgador se equivocó al concluir que tal afiliación solo tuvo Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 22 lugar entre diciembre de 2008 y marzo de 2010, pues en verdad existió desde 1991.

Si se hubiese tenido en cuenta tal confesión, no se habría condenado al pago del cálculo actuarial por todo el tiempo, sino únicamente a las diferencias con el salario base de cotización de $6.000.000. Refiere que los folios 46 y 52 que tuvo en cuenta el Tribunal, no dan cuenta de la relación de trabajo subordinada entre las partes ni de su vigencia, ya que el primero es una simple solicitud de donación de un tiquete aéreo para la actora, y el segundo no menciona tal tipo de vínculo.

Respecto de los documentos de folios 74, 75, 76 y 77 alega que carecen de alguna anotación que permita concluir la vinculación laboral entre las partes y mucho menos su vigencia; de ahí que resulta desacertado colegir que tales pruebas permitían evidenciar la prestación personal del servicio mediante contrato de trabajo para los años 2009 y 2010, más cuando los folios 74 y 75 carecen de firma de la Fundación recurrente.

Indica que, en la comunicación de marzo 5 de 2010, mediante la cual la accionante renuncia a su cargo solamente consigna sus apreciaciones subjetivas, pero sin acreditar su dicho. Además, frente a tal escrito la Fundación no guardó silencio, pues mediante documento de folio 84 rechazó los argumentos de la demandante, precisamente porque no existía relación de trabajo entre ellas.

Si el Tribunal hubiese valorado este último documento, habría advertido la inexistencia del contrato laboral entre las partes, así como sus extremos. Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 23 Manifiesta que el colegiado también se equivocó al derivar el salario base de liquidación de la certificación de folio 61, pues esta no fue expedida por la Fundación sino por Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. Expresa que los documentos de folios 46, 47, 50 y 52, no permitían concluir la procedencia de la indemnización moratoria como lo afirmó el Tribunal.

Esto, como quiera que el folio 47, no corresponde a una certificación que estructure una verdadera vinculación laboral, además, en ella no se confiesa la existencia de tal vínculo; el carné de folio 45 no refleja una relación subordinada entre las partes, no indica extremos, funciones, cargo, salario u otro elemento de una relación de trabajo; la cuenta de cobro de folio 50 es presentada por la actora ante Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. no a la Fundación; el folio 52 no precisa la existencia de la relación laboral subordinada y permanente entre las partes y la certificación de folio 60 no la expidió la demandada.

Refiere que en la sentencia impugnada no se tuvo en cuenta que quien suscribió las diferentes certificaciones era el esposo de la actora y representante legal de Ecocardiografías García y Ronderos Ltda., (f.° 38 y 207) y así lo admitió la demandante en el interrogatorio de parte. Así las cosas, dice que, si el Tribunal hubiese apreciado correctamente las pruebas denunciadas, habría concluido que la prestación personal de los servicios como Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 24 Electrofisióloga, se ejecutó por la demandante a través de la referida sociedad limitada, la cual le cancelaba sus honorarios médicos.

Concluye que el juez plural incurrió en error al establecer la relación laboral permanente y subordinada, la terminación, el salario y la procedencia de la indemnización moratoria. Finalmente señaló que los testimonios de José Domingo Rincón, Claudia Maritza Stamper Ortega, Álvaro Enrique Arenas Auli, Diana Patricia Ramírez Murillo se basaron en supuestos y fueron de oídas, no presenciales, y resaltó que el testigo Alberto García Torres, dijo que era el esposo de la accionante y socio de Ecocardiografías García y Ronderos Ltda., empresa que coordinaba de manera autónoma e independiente los horarios de los médicos, dentro de los cuales se encontraba la accionante.

VII. RÉPLICA La parte actora presenta oposición al cargo, porque asegura que el análisis probatorio del Tribunal fue acertado, ya que en verdad, las pruebas que tuvo en cuenta y que denuncia la censura dan cuenta de la prestación personal del servicio subordinada. Asegura que la censura insiste en desconocer el vínculo de trabajo que se deriva claramente de los medios de prueba cuestionados y que no es posible considerar, como se sugiere en el cargo, que en las certificaciones y demás documentales denunciadas, la Fundación da cuenta de la vinculación de médicos a su servicio, pero sin fundamento alguno o de manera contraria Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 25 a la realidad.

Expresa que el colegiado no se equivocó al concluir la no solución de continuidad en el servicio entre el 15 de agosto de1990 y el 5 de marzo de 2010, pues así se deriva del acervo probatorio. También refiere que la demandada no demostró que la accionante estuvo afiliada a pensiones durante todo el tiempo laborado, y en verdad no lo estuvo, porque la accionada incumplió tal obligación. VIII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: 65 del CST, 29 de la Ley 789 de 2002 en relación con los artículos 23, 24, 37, 45, 46, 51, 64, 65, 127, 140, 186, 228, 248, 249, 306 del CST; 1° de la Ley 52 de 1975; 2, 3, 4, 14 de la Ley 50 de 1990; 28, 29 de la Ley 789 de 2002; 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 16 de la Ley 446 de 1997 en relación con los artículos 60 y 61 del CPTSS; 177 del CPC; 167 del CGP; 1494, 1495, 1496 del CC; 8 de la Ley 153 de 1887 y 53 de la Constitución Política.

Indica que en la sentencia impugnada se cometieron los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que la Fundación Cardio Infantil certificó que reconocía vacaciones a la demandante. 2. Dar por demostrado, no estándolo, que el documento del folio 46 constituía una certificación de la existencia de la relación laboral subordinada entre la demandante y la Fundación Cardio Infantil. 3.

Dar por demostrado, no estándolo, que la carta de presentación del folio 47, contenía certificación de la Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 26 existencia de la relación laboral subordinada y permanente entre la demandante y la Fundación Cardio Infantil. 4. Dar por demostrado, no estándolo, que la cuenta de cobro del folio 50 del cd.1, plasmaba una relación laboral permanente y subordinada entre la demandante y la Fundación Cardio Infantil. 5.

Dar por demostrado, no estándolo, que en la certificación del folio 60 se plasmó la existencia de una relación laboral subordinada y permanente entre la demandante y la Fundación Cardio Infantil. Manifiesta que tales errores obedecieron a la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: 1. Carta dirigida al Gerente de Aviatur por la Fundación Cardio Infantil (folio 46 cd.1) 2.

Carta de presentación (folio 47 cd.1). 3. Cuenta de cobro del folio 50 cd.1. 4. Comunicación de enero 4 de 1996 vista a folio 52 cd.1. 5. Certificación de noviembre 29 de 2007 vista a folios 60 cd.1. 6. Contratos de prestación de servicios de folios 40 a 119. En la demostración del cargo, manifiesta que el colegiado incurrió en error al considerar que la Fundación actuó de mala fe e imponer la condena por concepto de indemnización moratoria.

Esto, como quiera que las pruebas denunciadas, en las que se fundó el juzgador, no evidencian la existencia de la relación laboral subordinada entre las partes ni una conducta de la Fundación contraria a la buena fe. Resalta que el folio 46 solamente demuestra la donación de un pasaje aéreo, más nunca la existencia de una relación de trabajo.

El documento de folio 47, solo es una carta de presentación de la demandante; el folio 50 demuestra una cuenta de cobro dirigida a Ecocardiografías García y Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 27 Ronderos Ltda., no a la Fundación, y el folio 60 no fue emitido por la recurrente. Del mismo, estima que la invitación a una capacitación visible a folio 73, no constituía una orden u obligación de asistencia ni tampoco advierte una sanción disciplinaria en caso de no acudir al evento programado.

En esa medida, dice que el Tribunal se equivocó al colegir de las anteriores pruebas un comportamiento de mala fe de la recurrente. Dice que según la jurisprudencia, si se logra acreditar que la relación entre las partes estuvo regida por un contrato diferente al de trabajo, como ocurrió en este caso, no procede la indemnización moratoria, tal como se indicó en sentencia CSJ SL 20 sep. 2005, rad. 24218.

IX. RÉPLICA La demandante se opone a esta acusación, pues asegura que la indemnización moratoria es procedente ante la evidente actuación de mala fe de la accionada que el Tribunal derivó acertadamente de las pruebas que tuvo en cuenta en su decisión. Además, señala que la recurrente incluye cuestionamientos jurídicos en un cargo dirigido por la senda fáctica, lo cual es incorrecto.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la decisión de primer grado, porque estableció que en verdad estaba acreditada la prestación personal del servicio por parte de la actora como médico cardióloga pediatra especialista en electrofisiología, Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 28 en beneficio de la Fundación Cardio Infantil y de manera subordinada.

Explicó que la interrupción en la actividad laboral de la actora, obedeció a la decisión de la demandada de comisionarla para un entrenamiento o capacitación, sin que ello conllevara la terminación de vinculación, como expresamente lo manifestó la entidad; además, también se probó que continuó laborando después del año 2008 y hasta el 5 de marzo de 2010.

Agregó que el salario se acredita conforme a las certificaciones expedidas por la demandada y que no es posible considerar que la Fundación actuara de buena fe, pues buscó encubrir la verdadera vinculación laboral entre las partes, por tanto, impuso condena por concepto de indemnización moratoria. La Fundación recurrente cuestiona tal decisión del colegiado porque considera que se equivocó al concluir la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, pues a su juicio, las pruebas denunciadas no demuestran tal tipo de vinculación ni su vigencia ya que no hacen expresa mención de ello ni señalan que se tratara de un contrato de trabajo.

Agrega que las certificaciones de las cuales el colegiado derivó el salario devengado no fueron expedidas por la Fundación y que la condena por indemnización moratoria es infundada pues las pruebas en que se soportó no respaldan una actuación de mala fe, pues no prueban el vínculo laboral Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 29 ni que la entidad lo hubiese así reconocido.

Según el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal se equivocó al determinar: i) que entre la actora y la Fundación Cardio Infantil existió una relación de carácter laboral entre el 15 de agosto de 1990 y el 5 de marzo de 2010; ii) el monto del último salario devengado, y iii) la procedencia de la indemnización moratoria.

Naturaleza de la relación y vigencia 1. Contratos de prestación de servicios (f.° 40 a 119 cuad. 2) Corresponden a los convenios de prestación de servicios celebrados entre la recurrente y Ecocardiografías García y Ronderos Ltda., entre marzo de 1998 y el 28 de febrero de 2010, con el objeto de que «la Sociedad preste a través del personal que designe y que previamente acepte la Fundación […] los servicios médicos asistenciales dentro del campo de la medicina cardiológica pediátrica».

Aunque la recurrente invoca tales acuerdos para desvirtuar el vínculo de trabajo, lo cierto es que ello no es posible porque no permiten evidenciar la manera como se ejecutó en realidad el servicio por la demandante. Así se ha considerado que, en los asuntos en que se invoca la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, los contratos de prestación de servicios y demás Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 30 convenios formalmente celebrados por las partes, solamente dan prueba de su existencia, pero no de la manera como se desarrollaron.

De ahí que, de los documentos formales elaborados por las partes, no sea posible derivar la autonomía con la que se ejecutó el contrato pues lo que se controvierte precisamente es la manera cómo los acuerdos contractuales fueron ejecutados y no en qué forma se acordaron. Así, no es suficiente acudir a los contratos formales, para considerar desvirtuada la subordinación que se presume conforme el artículo 24 del CST.

Al respecto, en sentencia CSJ SL 26 may. 2006, rad. 27229, se precisó: En este puntual aspecto es de acotar, que esta Corporación ha sostenido en diversas ocasiones, que la sola aparición en el plenario de contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, no desvirtúan la existencia de un contrato de trabajo, es allí que en casación del 28 de julio de 2004 radicado 21491, se reitera lo expresado en la decisión que rememoró el ad quem del 11 de diciembre de 1997, radicación 10153, oportunidad en la que se manifestó: "( ) Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante.

Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960). En ese mismo sentido, en sentencia CSJ 22 nov. 2011, rad. 43818 se recordó lo siguiente: Advierte la Sala que, la existencia o negativa de un contrato de trabajo no dependen necesariamente del documento contractual Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 31 que las partes hubieren firmado (en este caso los llamados "CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES", aparentemente independientes), cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relación jurídico laboral.

(…) Así las cosas, encuentra la Sala, que los contratos de prestación de servicios no son suficientes por sí solos para determinar la existencia o no del vínculo laboral, es decir, del texto de los referidos contratos no se puede establecer si hubo subordinación o no de la accionante, ni el carácter del vínculo que unió a las partes, pues sus cláusulas no revelan las condiciones específicas y concretas en que la demandante ejecutó sus actividades, razón por la cual dichos contratos no tiene la fuerza suficiente para derruir la conclusión del Tribunal de estarse en presencia de una relación de índole laboral.

Por lo anterior, no es posible derivar de estos contratos que la prestación personal del servicio por parte de la actora estuvo regida por un acuerdo distinto al laboral, pues lo cierto es que solamente dan prueba de su existencia. Ahora, incluso puede ocurrir que desde el mismo texto de los convenios firmados por las partes, quede en evidencia la intención de utilizarlos para encubrir una verdadera relación de trabajo, como la Sala puede advertirlo al analizar estos documentos, ya que se lograr observar que las partes previeron que en los servicios médicos asistenciales contratados, se mantendría la injerencia y por ende el control y subordinación por parte de la Fundación Cardio Infantil.

Se afirma lo anterior, toda vez que desde el mismo objeto contractual la contratante se reservó la facultad de aprobar al personal que prestaría los servicios médicos. Además, como obligación de la Fundación se previó: «facilitar a la sociedad el personal de apoyo, los espacios físicos, el equipo médico y demás elementos necesarios para la correcta Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 32 y eficaz prestación de los servicios» y […] «proveer con oportunidad el personal capacitado para llenar las vacantes y cubrir satisfactoriamente las necesidades del servicio».

Como obligaciones de la sociedad contratista, se reiteró la prestación del servicio «a través del personal que designe y que previamente acepte la Fundación y someter a consideración de la Fundación el nombre y currículum de cualquier profesional que se desee incluir dentro de la sociedad y que fueren a prestar sus servicios a la Fundación, previamente a la toma de cualquier decisión al respecto por parte de la sociedad.

La Fundación se reserva el derecho a objetar cualquier nombre que le sea presentado». Lo anterior deja ver que, aun suscribiendo contratos civiles para la prestación de servicios médicos asistenciales en cardiología pediátrica como el que desempeñó la actora, desde ese mismo instante la Fundación Cardio Infantil tuvo injerencia en la aprobación del personal médico, pues su hoja de vida debía ponerse a consideración de dicha Clínica, de manera previa a tomar cualquier decisión respecto a su vinculación. Además, tenía la posibilidad de objetar la designación que hiciera la sociedad de los médicos que prestarían el servicio, situaciones que, en conjunto con las demás pruebas que adelante se analizarán, permiten descarar la autonomía propia de un contrato civil.

Así las cosas, la Sala no encuentra equivocada la conclusión del Tribunal, pues, aunque la recurrente invocó en su defensa los contratos antes analizados, lo cierto es que Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 33 ellos no muestran la forma como se ejecutó la labor. 2. Comunicación del 22 de enero de 1993 (f.° 46) Mediante este escrito el subdirector ejecutivo y el jefe de relaciones públicas de la Fundación solicita a Aviatur la donación de un pasaje aéreo Bogotá – Madrid, para utilizarlo como un aporte para el programa de «entrenamiento de la institución» y a favor de Claudia Ximena Vargas Rugeles, «Cardióloga de la Fundación Cardio Infantil», quien realizará el curso de implantación y seguimiento de marcapasos y electrofisiología en Madrid - España. Así, no se trata de una simple solicitud de donación, como lo refiere la recurrente, sino que en tal petición se muestra el reconocimiento de que la actora es trabajadora de la entidad, en el cargo de cardióloga, pues es en esa calidad que pretende que se le brinde la donación del tiquete aéreo para el programa de entrenamiento, el cual claramente se dirige para beneficiar al personal de la institución. De ahí que, luego de describir el curso de entrenamiento, la Fundación agradece a Aviatur su contribución en los «programas de educación continuada en el exterior, al personal científico vinculado a nuestra institución».

Circunstancia que corrobora que la demandante era considerada, para enero de 1993 cuando se expide el documento, parte del personal médico bajo la tutela de la Fundación. Si bien no se indica el tipo de contrato como se resalta en el cargo, si se reitera que corresponde a una Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 34 médico vinculada a la clínica y en esa condición recibirá el entrenamiento, lo que desvirtúa el planteamiento de la recurrente en cuanto a que para esa fecha no tenía ningún nexo con la señora Vargas Rugeles, pues es claro que ella ejercía una actividad misional de la entidad. 3.

Carta de presentación del 29 de enero de 1993 (f.° 47) Se trata de un documento mediante el cual, Reinaldo Cabrera Polanía, Director General de la Fundación Cardio Infantil – Instituto de Cardiología, manifiesta que presenta a la doctora Claudia Vargas, «Cardióloga Pediatra de la Institución», quien viaja a España para un entrenamiento en electrofisiología. Además, aclara que, a su regreso, la médica estará a cargo del servicio de Electrofisiología y Arritmias en ese centro médico.

No se equivocó el colegiado al derivar de esta prueba que la Fundación reconoció a la actora como cardióloga de su institución, pues así se indica expresamente, sin que la denominación de «certificación» o «presentación» incida en el hecho allí reconocido. Esto, como quiera que, al margen de la calificación que pueda darse al documento, lo que queda en evidencia es que el Director General de la Fundación admite que la actora hace parte de su personal médico, es decir, le presta un servicio personal en una labor inherente y misional de la Clínica.

No se trata de la información de un viaje cualquiera como lo afirma la recurrente, sino de un traslado de un Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 35 médico de la entidad para un entrenamiento en el área de su desempeño, sin que sea una suposición que a su retorno la actora asumiría la dirección del Departamento respectivo, por el contrario, se afirma que así será. En esa medida, de lo indicado en este documento y en el antes analizado de folio 46, la Sala no advierte equivocación del colegiado al derivar de ellos la vinculación de la demandante al servicio de la Fundación para el año 1993, pues fue en virtud de su cargo como médica cardióloga de esta entidad, que se dio cuenta de su viaje para entrenamiento y capacitación en nombre de la institución. Siendo ello así, tampoco incurrió en error al señalar que, para esa época, a la accionante le fue conferida una comisión de estudios, pues así se desprende razonablemente de estas pruebas e igualmente de la certificación de folio 52 que pasa a estudiarse. 4.

Certificación del 4 de enero de 1996 (f.° 52) Mediante este documento, el Gerente de la Fundación Cardio Infantil certifica que la actora está vinculada a esa Institución como médica cardióloga especialista en electrofisiología, que en el último año percibió ingresos promedio de $3.000.000 y que «parte del año 1995 permaneció en comisión en Madrid España adelantando estudios relacionados con su especialidad».

Este documento no solo reitera la vinculación de la demandante como médica cardióloga de la recurrente, sino Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 36 que corrobora que el viaje y entrenamiento referidos en los documentos de folios 46 y 47, lo eran precisamente en virtud del servicio prestado a la Fundación y en su representación. Sin que sea necesario que la certificación indique el tipo de contrato existente entre las partes, pues al probarse la actividad personal, se presume que se trata de un convenio de trabajo (artículo 24 del CST).

Además, la «comisión» de estudios a la que se refiere el gerente de la entidad, corresponde a un aspecto propio de un contrato laboral en el cual se propicia la capacitación del personal a cargo, lo que desvirtúa entonces la afirmación de la demandada en cuanto a la inexistencia de vinculación alguna con la actora luego de 1991. No es posible admitir que la accionante no tenía nexo de trabajo con la Fundación para los años 1993 y 1995, cuando ésta misma certifica que fungía como su médica cardióloga en esas anualidades, en virtud de ello viajó a un entrenamiento en el exterior, tal como se desprende del análisis conjunto de los folios 46, 47 y 52, y, además, en ésta última se admite que en el año 1995 percibió una contraprestación o ingreso mensual por dicho cargo.

Aunque la recurrente también denuncia las anteriores pruebas, para cuestionar la vigencia de la relación laboral entre las partes, se limita a señalar que de ellas no se deriva el extremo inicial o final de la relación que estableció el colegiado, nada más indica al respecto. Es cierto que tales hechos no se informan en estos documentos, sin embargo, el Tribunal no los coligió de tales pruebas, pues de ellas Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 37 simplemente extrajo que la actora estaba vinculada laboralmente a la Fundación para la época en que fueron emitidas, lo cual es acertado.

Las fechas de inicio y terminación de la relación fueron tomadas de otras pruebas, como las testimoniales, la certificación de folio 60 y 61 y la carta de renuncia, entre otras. 5. Comunicación del 12 de febrero de 2009 (f.° 73) Corresponde a una invitación que remiten el director General de la FCI, Reinaldo Cabrera y el subdirector ejecutivo a la actora, para asistir a una jornada de capacitación sobre el sistema de apoyo a la gestión asistencial SAGA en el área de consulta externa institucional y que se implementará en el mes siguiente.

Además, se le indica que «su puntualidad y asistencia son indispensables para evitar las dificultades inherentes a este proceso de cambio». La recurrente asegura que esta invitación no era obligatoria o no implicaba sanciones disciplinarias en caso de no atenderla; sin embargo, debe notarse que se reitera lo indispensable de la puntualidad y asistencia, lo que no descarta la obligatoriedad de la reunión. Además, le solicita a la demandante que de requerir información adicional se comunique con «el coordinador o jefe de su departamento», lo que denota no solo la pertenencia de la demandante a la estructura y organización de la Fundación, sino que tenía un superior o jefe de departamento para el desarrollo de sus Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 38 labores.

En ese orden, no existe equivocación del colegiado en la valoración de esta prueba, la cual permite corroborar, además, que por lo menos para el comienzo del año 2009, la demandante estaba vinculada y prestaba sus servicios personales a la entidad, no de otra forma se le solicita acudir a una capacitación sobre un programa a implementarse en esa anualidad.

Este hecho deja sin fundamento el cuestionamiento de la recurrente en cuanto a la inexistencia de actividad laboral luego del año 2008. 6. Memorando del 20 de enero de 1996 (f.° 53) Se trata de un memorando «DE: Dirección General» para «doctora Claudia Vargas, Cardiopediatra», suscrito por Reinaldo Cabrera Polanía, mediante el cual se le requiere para que presente ante la secretaria de Recursos Humanos, los documentos faltantes en su «hoja de vida», en especial el «acta de especialista», toda vez que se aproxima una visita de la Secretaría de Salud de Bogotá y se necesita contar con la documentación completa.

Es cierto que este documento no cuenta con membrete o logotipo que permita evidenciar que proviene de la Fundación Cardio Infantil, como lo resalta la recurrente. Sin embargo, ello no impide entender que en verdad el requerimiento allí efectuado lo hace tal entidad, toda vez que, quien lo suscribe se identifica como Director General de tal entidad en las pruebas denunciadas antes referidas, en Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 39 especial, las obrantes a folios 47 y 73 ya analizadas.

En esa medida, es dable colegir que Reinaldo Cabrera Polanía requirió la entrega de documentos de la hoja de vida a la actora, en representación de la recurrente, actuación que sin duda evidencia la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, pues la entrega de documentos como el solicitado ante la oficina de recursos humanos, corresponde a un aspecto propio de este tipo de vínculo.

De ahí que el colegiado no se equivocó en su valoración, pues derivó lo que en verdad tal prueba informa. 7. Certificación de fecha 29 de noviembre de 2007 (f.° 60) Mediante este documento, suscrito por el representante legal de la Sociedad Ecocardiografías García y Ronderos Ltda., se certificó que la actora presta sus servicios para la Fundación Cardio Infantil Instituto de Cardiología, desde enero de 1987 «actualmente por intermedio de la Sociedad Ecocardiografías García y Ronderos Ltda.», desempeña el cargo de electrofisióloga en el área de Cardiología Pediátrica y devenga honorarios médicos por $6.000.000.

También certificó que cumplía un periodo de vacaciones del 1 al 21 de enero de 2008. Es cierto, como lo resalta la recurrente, que tal documento no fue suscrito por la Fundación Cardio Infantil, por lo que no sería del todo acertado considerar que fue esta demandada quien certificó el periodo de vacaciones allí Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 40 indicado, como se le reprocha al Tribunal.

Sin embargo, tal imprecisión del colegiado no resulta ostensible ni protuberante en relación con la definición de la naturaleza laboral de la vinculación entre las partes, pues en todo caso, esta prueba sí permite evidenciar la prestación personal del servicio en beneficio de la Fundación, en una labor misional de la entidad como es la de la médica electrofisióloga en el área de cardiología pediátrica, sin que se explique o justifique la razón por la cual se contrataba a través de una tercera sociedad.

De esta certificación se deriva razonablemente la actuación intermediaria de Ecocardiografías García y Ronderos Ltda., como también lo señaló el Tribunal, pues ésta misma sociedad da cuenta que el servicio se prestaba «por intermedio» suyo, sin explicar o aclarar qué tipo de vinculación tenía con la accionante o el motivo por el cual la labor misional como electrofisióloga era prestada a la Fundación a través de tal sociedad.

Es más, la recurrente omite invocar o alegar la existencia de algún vínculo civil, de servicios o cualquier otra índole que explique la razón por la cual, Claudia Vargas prestaba sus servicios a la Fundación «por intermedio» de otra sociedad y, por el contrario, las pruebas hasta aquí analizadas muestran la actividad personal de la actora como trabajadora de la referida Clínica.

Resulta relevante advertir que este documento fue expedido en papelería de la Fundación Cardio Infantil Instituto de Cardiología, lo que permite evidenciar la falta de autonomía e independencia de la sociedad que la suscribe, Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 41 pues aún para expedir este tipo de documentos, tuvo que acudir a elementos propios de la Fundación, quien sin duda tenía injerencia en la actividad laboral de la actora, dada su inherencia con el objeto de la Clínica.

De otra parte, con esta prueba resulta dable colegir que el servicio médico prestado por la actora lo fue de manera ininterrumpida hasta por lo menos la fecha de expedición de esta certificación, 29 de noviembre de 2007; de ahí que no resulte equivocada la conclusión que el Tribunal extrajo de esta prueba, en cuanto a la no solución de continuidad en la labor ejecutada por la demandante. 8.

Documentos de folios 74 a 77: Los folios 74 y 75 refieren la Lectura de Dosimetría Consolidado 2004-2008 del Programa de Vigilancia Epidemiológica Radiaciones ionizantes de la Fundación Cardioinfantil – Instituto de Cardiología, y se relacionan los registros del personal que tomó esta prueba para mayo y agosto de 2009, entre los cuales se incluye a Claudia Vargas en el cargo «Card.

Fis». Los folios 76 y 77, corresponden a consultas realizadas por la demandante a pacientes de la Fundación accionada en su especialidad de cardióloga pediatra, los días 2 de julio de 2009 y 3 de febrero de 2010, la primera como consulta «de cortesía» y la segunda a solicitud del médico tratante. De estos documentos el Tribunal coligió la existencia de la actividad laboral con posterioridad al año 2008, lo cual Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 42 resulta acertado, pues en efecto, muestran algunas actuaciones como médico cardióloga pediatra en la atención de pacientes de la recurrente y su participación en controles de dosimetría para el personal vinculado a la Clínica.

Aunque los dos primeros documentos carecen de firma, es dable colegir que provienen de la demandada pues así se identifica en el membrete de la parte superior, por lo que no le asiste razón a la recurrente al invocar tal circunstancia para desestimar estas probanzas. Tampoco constituye un desatino del Tribunal que hubiese inferido la prestación del servicio de la actora, de los documentos de folio 76 y 77, pese a que allí no se consigne de manera expresa que la promotora tenía un vínculo laboral subordinado con la Fundación, tal como lo alega la censura.

Esto, como quiera que el hecho relevante que se advierte en tales documentales es el ejercicio de la actividad médica en favor de la entidad, pues se trata de consultas de pacientes de su Instituto de Cardiología, donde ella laboraba según las demás pruebas denunciadas y antes analizadas. Tal prestación personal del servicio activa la presunción legal contenida en el artículo 24 del CST, por lo que no es necesario que en cada evidencia de actividad personal se deba consignar que esta se ejecuta de manera subordinada como se sugiere en el cargo. 9.

Carta de renuncia y respuesta de la demandada (f.° 78 a 81 y 84) Mediante el primer documento de fecha 5 de marzo de Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 43 2010, la demandante manifiesta a la Fundación Cardio Infantil – Instituto de Cardiología, su decisión de renunciar de manera motivada e irrevocable al cargo de cardióloga pediatra de la Institución, el cual ha desempeñado desde el 15 de agosto de 1990.

Tal decisión la sustentó, en síntesis, en su inconformidad frente al sistema de vinculación y el pago de su salario a través de personas jurídicas ajenas a la institución, la falta de pago de prestaciones sociales, salario y aportes a seguridad social, la intermediación de Ecocardiografías García y Ronderos Ltda., y el haberle retirado el espacio físico y oficina con que contaba para laborar.

Este documento solamente permite evidenciar la decisión de renunciar por parte de la demandante, informada el 5 de marzo de 2010. Y fue éste el hecho que tuvo en cuenta el Tribunal en su decisión, para derivar razonablemente que hasta esa fecha existió la relación de trabajo entre las partes. Es cierto que los motivos expuestos en la carta de renuncia corresponden al propio dicho de la actora, como lo afirma la recurrente, sin embargo, el colegiado no los tuvo por ciertos con base en lo afirmado en este documento.

Simplemente se valió de esta prueba para establecer el extremo final de la relación, lo que no resulta desacertado, más cuando, tal comunicación fue recibida efectivamente por la empleadora, como consta a folio 84. En efecto, mediante escrito del 12 de abril de 2010 (f.° 84), el representante legal de la Fundación Cardio Infantil – Instituto de Cardiología, admite haber recibido la carta de Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 44 renuncia el 5 de «abril» de 2010.

Aunque en su respuesta la entidad manifiesta que rechaza enfáticamente las manifestaciones de la actora por cuanto no existió ninguna vinculación entre las partes y que, por tanto, remitiría tal comunicación a Ecocardiografías García y Ronderos Ltda., ello no puede desvirtuar la existencia del contrato de trabajo, como lo refiere la recurrente, pues se trata de la manifestación de la propia interesada. 10.

Interrogatorio de parte de la actora (f.° 143). Es cierto como lo refiere la censura, que, en la diligencia de interrogatorio de parte, la demandante admitió que con posterioridad al 31 de diciembre de 1991 se afilió al sistema de seguridad social como trabajadora independiente, tal como lo asevera el recurrente en su reparo frente a la valoración de esta prueba.

Sin embargo, la absolvente también aclaró que lo hizo «después de solicitar en múltiples ocasiones a la Fundación Cardio Infantil mi afiliación a salud, pensiones y riesgos profesionales, lo tuve que hacer como independiente ante la no respuesta de ellos». De esta manera, no es posible que tal afirmación de la actora permita deslegitimar la condena impuesta en segunda instancia por concepto de los aportes pensionales causados entre el 1 de enero de 1992 y el 30 de julio de 2008 como lo reclama la censura.

Esto, porque la demandante se limita a admitir que, en alguna oportunidad, luego del 31 de diciembre de 1991 se afilió al sistema de seguridad social, sin precisar desde qué momento y durante cuánto tiempo hizo Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 45 los respectivos aportes, y en todo caso, porque aclara que tal afiliación obedeció a la omisión de su empleador de cumplir con tal obligación y no porque la actora considerara que en verdad fungía como trabajadora independiente.

Por las razones anteriores, la Sala no evidencia que el Tribunal hubiese incurrido en error al determinar la naturaleza laboral de la relación entre las partes, por lo que el reparo de la censura resulta infundado. De igual manera, aunque se dice cuestionar la vigencia de la vinculación laboral, la argumentación de la recurrente se limita básicamente en señalar que, al no estar probado el contrato de trabajo, menos podrían establecerse los extremos inicial y final de la relación, planteamiento que como quedó visto, también resulta desacertado.

Salario: como se indicó, la certificación de folio 60 fue suscrita por el representante legal de Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. el 29 de noviembre de 2007 y en ella se informa que la actora presta sus servicios para la Fundación recurrente a través de la mencionada sociedad, en el cargo de electrofisióloga del área de Cardiología Pediátrica y que como honorarios médicos recibe la suma de $6.000.000.

Estos mismos hechos son consignados en la certificación de folio 61 de fecha 4 de junio de 2008, también suscrita por el representante legal de la referida sociedad. Así las cosas, es cierto que tales documentos no fueron suscritos por un representante de la Fundación Cardio Infantil, como lo asegura la recurrente, aunque sí en Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 46 papelería propia de esta Clínica.

Sin embargo, la imprecisión del Tribunal al señalar que en estos documentos es la «propia demandada» quien da cuenta del valor devengado por la demandante, no es relevante ni permite lograr el objeto de la casación. Se afirma lo anterior, porque si en la sentencia impugnada se definió que la Fundación era la verdadera empleadora de la actora y Ecocardiografías García y Ronderos Ltda., simplemente fungió como intermediaria para el pago de la contraprestación por sus servicios, es lógico y razonable derivar el hecho del salario, de lo informado por ésta última.

La circunstancia de que no lo certifique la verdadera empleadora, no impide tenerlo en cuenta, si precisamente de esta contraprestación da cuenta la sociedad intermediaria. Así las cosas, si en ambos documentos, expedidos en 2007 y 2008, se refiere que la actora recibió $6.000.000 como honorarios médicos, no se equivocó el Tribunal al tomar dicha suma como el salario devengado por la actora para tales anualidades.

Indemnización moratoria: contrario a lo advertido por la recurrente, de las pruebas denunciadas que tuvo en cuenta el colegiado, sí era posible derivar una actuación contraria a la buena fe, ya que evidencian que la Fundación consideró que la demandante hacía parte de su personal médico y que era su trabajadora, por lo que no puede alegarse que tuviera una convicción sobre la existencia de un vínculo diferente al Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 47 laboral.

Como ya se indicó, a través de los documentos de folios 46 y 47, emitidos en enero de 1993, la Fundación reconoció a la actora como médica cardióloga de la institución y parte de su personal científico, de ahí que promovió su viaje al exterior, en tal calidad, para efectos de un entrenamiento o capacitación. Igual reconocimiento realizó en la certificación de folio 52, al señalar que la accionante era cardióloga especialista en electrofisiología de la Clínica y aclarar que se encontraba en comisión de estudios.

Así mismo en el escrito de folio 73, se admite que la demandante hacía parte de la organización de la Fundación, al citarla para una jornada de capacitación en su condición de cardióloga pediatra y con el objeto de preparar la implementación de un nuevo sistema de apoyo a la gestión asistencial en el área de consulta externa de la institución, para lo cual incluso se le indicó que podía solicitar información adicional al jefe de su departamento.

Los dos carnés cuya copia obra a folio 45, corroboran igualmente el tratamiento que la recurrente otorgó a la actora, pues en ellos se lee que su cargo es el de médico cardiólogo de la Fundación Cardio Infantil, y en uno de ellos, se indica incluso que «este carné me acredita como empleado de la Fundación Cardio Infantil». Ahora, que la certificación de folio 60 hubiese sido suscrita por el representante de Ecocardiografías García y Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 48 Ronderos Ltda., o que la cuenta de cobro por honorarios visible a folio 50 haya sido presentada por la actora ante tal sociedad, obedece a las formalidades con que se pretendió revestir la prestación personal del servicio subordinado de la accionante en favor de la Fundación. Por tanto, no es dable desvirtuar la mala fe que encontró acreditada el Tribunal con estos dos documentos, -aún pese a que el colegiado hubiese señalado que el folio 50 correspondía a una certificación-; más cuando las anteriores pruebas ya referidas muestran que la demandante era considerada parte del personal médico bajo la subordinación de la Clínica demandada (f.° 46, 45, 47, 52, 73).

De otra parte, los folios 38 y 207 a los que alude la censura en la demostración del cargo, corresponden al Certificado de existencia y representación legal de Ecocardiografías García y Ronderos Ltda., en el que se indica que Alberto Enrique García Torres funge como suplente del gerente. En su interrogatorio de parte, la demandante admitió que esta persona es su cónyuge desde 1996 (f° 143).

Sin embargo, contrario a lo señalado por la recurrente, tal situación no permite desvirtuar la condena por indemnización moratoria, pues no es indicativa de la buena fe con que dijo la Fundación haber actuado. Esto, como quiera que al margen del vínculo del cónyuge de la actora con Ecocardiografías García y Ronderos Ltda., lo cierto es que el Tribunal encontró acreditado que la Fundación fungió como empleadora de la demandante, sin que de las pruebas denunciadas pueda advertirse error en Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 49 tal consideración. Además, no es cierto que las certificaciones en que se fundó el colegiado y aquí analizadas, vistas a folios 60 y 61, hubiesen sido expedidas o suscritas por el señor García Torres.

Por el contrario, se observa que quien las emitió fue Miguel Ronderos Dumit en su condición de representante legal de la mencionada sociedad. Así, pese al reparo de la recurrente, las pruebas denunciadas no permiten evidenciar de qué forma el hecho de que la actora esté casada con un socio de la sociedad intermediaria, desvirtúe la mala fe que encontró acreditada el colegiado, conducta que se predica de la demandada no de quien prestó el servicio.

Si bien en el segundo cargo, se denuncia la errada valoración de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las demandadas para cuestionar la condena por indemnización moratoria, lo cierto es que en la demostración no se realiza ninguna sustentación en cuanto a lo que informa esta prueba y cuál pudo ser su incidencia en la decisión de la alzada.

Tampoco se efectúa sustentación alguna en los cargos, en relación con la comunicación del 9 de marzo de 2010 (f.° 82), «la Resolución de la DIAN» (f.° 83) y los documentos denominados relación de cheques y cuentas de cobro - facturas de venta (f.° 126 a 393 cuaderno 2). Si bien se enlistan como pruebas apreciadas erróneamente, no se explica lo que informan y cuál pudo ser su incidencia en la decisión de la alzada.

La censura se limita a enunciarlas, Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 50 pero sin realizar una confrontación entre lo que ellas acreditan y las conclusiones fácticas del Tribunal, con miras a evidenciar los yerros que le endilga, omisión que le impide a la Sala cualquier pronunciamiento sobre estos medios de convicción. Finalmente, se debe precisar que al no advertir error en la valoración de las anteriores pruebas calificadas, no es posible verificar el entendimiento que el Tribunal dio a la prueba testimonial rendida por Rosa Cecilia Barrera, José Domingo Rincón, Alberto Enrique García Torres, Claudia Straper Ortega, Álvaro Enrique Arenas Auli, Diana Patricia Ramírez Murillo y Carlos Vicente Arteta Molina, en relación con la naturaleza del vínculo, su vigencia y la forma como se ejecutó la labor, por no ser una prueba apta en casación (sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076), de ahí que tales conclusiones permanecen incólumes.

Por todas las razones anteriores, la Sala no advierte acreditados los errores endilgados al Tribunal, por lo que los cargos no prosperan. Costas a cargo de la recurrente por cuanto los cargos no prosperaron y hubo réplica. Se fija como agencias la suma de $8.480.000. Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 51 XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEMANDANTE La recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto: i) sólo condenó al pago de $16.650.000 por auxilio de cesantías y de $1.998.000 por intereses a las cesantías y ii) condenó a la pretensión subsidiaria de cálculo actuarial y no a la principal de pensión sanción. En sede de instancia, solicita que revoque parcialmente la sentencia del a quo, en cuanto: i) sólo condenó al pago de $14.075.386 por auxilio de cesantía y de $4.687.103 por intereses a las cesantías y ii) absolvió a la demandada de la petición de pensión sanción. En su lugar, solicita que se condene al reconocimiento y pago de $117.350.000 por concepto de auxilio de cesantías, $14.082.000 por intereses a las cesantías y a la pensión sanción. Como alcance de la impugnación subsidiario, pretende que se case de forma parcial la sentencia impugnada en cuanto condenó a la demandada a pagar el cálculo actuarial a favor de la demandante teniendo como base salarial para ello, el equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para los años 1993 a 2002.

En sede de instancia, solicita que se revoque parcialmente el fallo de primer grado frente a la absolución de la Fundación demandada, y en su lugar la condene a realizar el cálculo actuarial con el siguiente salario base: $250.000 para los años 1992 a 1994 y $3.000.000 de 1995 a 2002. Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 52 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán resueltos en ese orden.

XII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por ser violatoria, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 5, 98 (núm. 2°), 99 de la Ley 50 de 1990; 61 y 488 del CST; en relación con los artículos 98 (núm. 1°) de la Ley 50 de 1990; 55, 249, 253 del Decreto 2663 de 1950 del CST; 17 del Decreto 2351 de 1965; 60, 61, 151 del CPTSS; 1 de la Ley 52 de 1975; 8 de la Ley 153 de 1887; 14 del CST; 177 del CPC; 29 y 53 de la Constitución» En la demostración del cargo expresa que comparte las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal en cuanto a la vigencia de la relación laboral y la no solución de continuidad de la prestación del servicio entre el 15 de agosto de 1990 y el 5 de marzo de 2010.

Siendo ello así, resalta que la condena impuesta por concepto de cesantías y sus intereses resulta ilegal, porque se aplicó indebidamente la Ley 50 de 1990, dado que el numeral segundo del artículo 98 de esta normatividad, establece que el régimen de cesantías allí establecido opera frente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. Manifiesta que el juzgador calculó el valor del auxilio de cesantías sin tener en cuenta el régimen de retroactividad, Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 53 con fundamento en que la actora había renunciado voluntariamente a la Fundación Cardio Infantil el 31 de diciembre de 1991 y que en ese momento sus prestaciones fueron liquidadas bajo la norma vigente en aquella época.

Sin embargo, tal consideración es contraria a la declaración de «no solución de continuidad» en la prestación del servicio entre los extremos temporales fijados por el juzgador. Así, al haberse declarado que no existió interrupción en la prestación del servicio entre el 15 de agosto de 1990 y el 4 de marzo de 2010, carece de eficacia jurídica la renuncia de la actora, presentada el 31 de diciembre de 1991.

En esa medida, el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de cesantías, es el vigente al momento en que la actora ingresó a laborar, esto es, el contemplado en los artículos 249 y 253 del Decreto 2663 de 1950. Indica que la indebida aplicación de las normas acusadas conllevó un segundo error jurídico, relativo a la aplicación de la prescripción. Se afirma lo anterior, porque si en este caso, las cesantías se deben pagar de manera retroactiva conforme a las normas que regulan dicho auxilio, el Tribunal no podía declarar la extinción de esta prestación, pues se causó e hizo exigible el 5 de marzo de 2010.

Explica que los intereses sobre las cesantías corren la misma suerte que la prestación principal; por tanto, han debido pagarse en la fecha de terminación del vínculo laboral. Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 54 XIII. RÉPLICA Ecocardiografías García y Ronderos Ltda. se opone a los tres cargos formulados por la actora bajo los mismos argumentos.

Afirma que los jueces de instancia no encontraron probada una relación de trabajo entre la actora y esta sociedad, por lo que no es posible que se le hagan extensivas las condenas impuestas. Además, señala que el hecho de que la demandante hubiese tenido una relación con la Fundación demandada, no implica que automáticamente se configure la existencia de un contrato de trabajo, pues si se dieron «algunos aspectos», fue para facilitar a la demandante su despliegue como médico especialista.

Igualmente indica que el Tribunal no obró conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la acreditación de la mala fe para la imposición de la indemnización moratoria. La Fundación Cardio Infantil – Instituto de Cardiología presenta oposición, pues afirma que el Tribunal dio por cierto que la demandante renunció el 31 de diciembre de 1991, hecho que no puede controvertirse por la senda directa.

Partiendo de ello, es evidente que en cualquier relación laboral posterior a tal fecha, el régimen de cesantías aplicable a la actora es el previsto en la Ley 50 de 1990, tal como lo tuvo en cuenta el juzgador. Reitera que si el colegiado determinó que la relación laboral fue interrumpida en atención a la mencionada renuncia, no acierta la censura en su cuestionamiento.

Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 55 XIV. CONSIDERACIONES La censura cuestiona el régimen de cesantías que aplicó el Tribunal para calcular esta prestación, pues indica que en su caso no era aplicable la Ley 50 de 1990, sino el régimen tradicional de cesantías contemplado en los artículos 249 y 253 del CST. Lo anterior, como quiera que en la sentencia impugnada se dio por establecida la existencia de una relación de trabajo, sin solución de continuidad, desde el 15 de agosto de 1990 hasta el 5 de marzo de 2010, entre la actora y la Fundación demandada.

Además, señaló que, en razón al régimen retroactivo aplicable, el Tribunal no podía extinguir la prestación reclamada, la cual se causó e hizo exigible el 5 de marzo de 2010. Luego de precisar que la demandante prestó sus servicios personales de manera continua entre el 15 de agosto de 1990 y el 5 de marzo de 2010, el Tribunal consideró que para liquidar el auxilio de cesantías no era posible acudir al régimen tradicional contemplado en la Ley 50 de 1990 ya que la actora había renunciado el 31 de diciembre de 1991 y le fueron liquidadas las acreencias causadas hasta ese momento y que el nuevo contrato que rigió esa relación o actividad laboral, surgió en vigencia de la Ley 50 de 1990, por lo que era esta normatividad la que regulaba el auxilio de cesantías reclamado.

Adicionalmente, puntualizó que el tema de la prescripción de las acreencias laborales anteriores al 27 de Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 56 mayo de 2007 declarada por el a quo no había sido materia de apelación, por lo que únicamente ordenó el pago de las cesantías entre ésta última fecha y el 5 de marzo de 2010. En ese orden, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado incurrió en error al liquidar el auxilio de cesantías con base en el régimen anual previsto en la Ley 50 de 1990 y de ser así, establecer si se equivocó al dejar incólume lo decidido frente a la prescripción no apelada.

Para definir el asunto planteado, es necesario precisar que, conceptualmente, las nociones de relación de trabajo y contrato de trabajo no son iguales. Así, la primera se refiere a la circunstancia fáctica de la prestación personal del servicio, esto es, el ejercicio de una actividad de manera personal, mientras que la segunda corresponde a la formalidad que la regula o reglamenta.

De ahí que, el artículo 24 del CST presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo, para hacer referencia a que es la situación de hecho, o la prestación personal del servicio realizada por el trabajador, la que se entiende regida por la formalidad de un contrato laboral, y desarrollado bajo la subordinación de quien se beneficia del servicio, elemento que esta norma legal permite presumir o dar por cierto, salvo prueba en contrario.

En ese orden, debe entenderse que cuando el Tribunal se refirió a la vigencia de la relación laboral o a su no solución de continuidad, hizo alusión a que la actividad personal de la actora fue permanente e ininterrumpida, lo que no Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 57 necesariamente supone que se haya regido por un solo y único contrato de trabajo.

Esto, como quiera que es perfectamente viable que, en virtud de la autonomía de las partes, puedan pactar que la prestación personal del servicio, aunque continua, pueda verse ejecutada bajo diferentes contratos de trabajo. En el presente caso, se advierte que en la decisión impugnada el Tribunal analizó la temporalidad o extremos de la relación de trabajo, y concluyó que contrario a lo señalado por la Fundación apelante, no existió interrupción o solución de continuidad en la misma y en esa medida confirmó la decisión del a quo, quien declaró que entre las partes «existió una relación laboral desde el 15 de agosto de 1990 hasta el 5 de marzo de 2010», regida bajo la formalidad del contrato de trabajo, en atención a las previsiones de los artículos 23 y 24 del CST y del principio de primacía de la realidad.

Así las cosas, la determinación adoptada por el colegiado únicamente confirmó la no solución de continuidad en la relación laboral y por ello avaló la declaración efectuada en primer grado. Sin embargo, en ningún momento declaró o estableció que esa actividad personal se rigió por un único contrato de trabajo, por el contrario, al definir el régimen legal aplicable para la liquidación de las cesantías, advirtió que existió un primer convenio laboral celebrado entre las partes, que terminó por renuncia de la demandante el 31 de diciembre de 1991 y que las prestaciones y demás acreencias laborales causadas fueron debidamente liquidadas hasta ese momento.

Luego, señaló que, aunque el servicio se siguió Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 58 prestando de manera ininterrumpida, el mismo se rigió por un segundo y nuevo contrato laboral, que de manera equivocada se pactó a través de un simple intermediario. En esa medida, el cuestionamiento de la censura parte de una premisa equivocada, esto es, entender que la no solución de continuidad a la que se refirió el Tribunal implicaba dar por cierta la existencia de un único contrato laboral vigente desde el 15 de agosto de 1990, cuando lo considerado por este juzgador fue la continuidad en la efectiva prestación del servicio, esto es, de la relación laboral desde esa fecha, pero bajo dos modalidades de contrato de trabajo, el primero, por así haberlo pactado las partes entre la actora y la demandada, el cual terminó por renuncia de la trabajadora el 31 de diciembre de 1991; y el segundo, en virtud del contrato realidad o la primacía de la realidad sobre las formas que se ejecutó cuando ya se encontraba en vigor la Ley 50 de 1990.

Siendo ello así, desde el punto de vista jurídico no existió yerro del fallador al determinar que la liquidación de las cesantías generadas en virtud del segundo contrato de trabajo debía efectuarse conforme al régimen contemplado en la Ley 50 de 1990 y no con el anterior o tradicional como lo reclama la parte recurrente, pues dicho convenio inició inmediatamente después de la renuncia presentada por la demandante el 31 de diciembre de 1991, esto es, en vigencia de la referida norma legal.

En efecto, el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, es claro Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 59 al señalar que el régimen tradicional de cesantías, continúa rigiendo los contratos de trabajo celebrados antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990, mientras que el nuevo régimen anual de liquidación de cesantías introducido por esta legislación opera para los trabajadores vinculados a partir del 1° de enero de 1991 o quienes estando laborando a esa fecha manifiesten su deseo de acogerse a ese sistema.

En este caso, es un hecho cierto, como lo estableció el colegiado, que pese a la no solución de continuidad en la relación laboral, no existió un único contrato, sino dos, uno debidamente liquidado a 31 de diciembre de 1991, y otro que inició luego de esta data y por el cual procedería el pago de las cesantías, las cuales, dada su fecha de inicio, se rigen por la Ley 50 de 1990.

Así, la impropiedad de la acusación, radica en pretender derivar de la decisión de declarar la continuidad de la relación laboral, la determinación de que existió un único contrato de trabajo, lo cual no fue así dispuesto en la sentencia impugnada. Ahora, tal como lo advierte la parte opositora, en este cargo dirigido por la senda jurídica, no le es dable a la Sala abordar el análisis de la corrección de las conclusiones fácticas del colegiado, por lo que debe partirse del hecho indiscutido de la renuncia de la demandante que puso término a un primer contrato de trabajo entre las partes y el surgimiento de un nuevo convenio en vigencia de la Ley 50 de 1990, supuestos que han debido ser atacados por la vía Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 60 indirecta, lo cual no ocurrió. Por tanto, esta Sala debe concluir que no existió error jurídico del colegiado, pues aplicó correctamente el régimen legal aplicable para la liquidación de las cesantías generadas por el servicio prestado durante el segundo contrato de trabajo, y frente al primero encontró probado el pago de las mismas.

Por ende, el cargo no prospera. XV. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del colegiado, por haber incurrido en una violación medio de los artículos: 25, 66 A del CPTSS; 12 y 35 de la Ley 712 de 2001; 14 del CST; 305 del CPC; 1 núm. 135 Decreto 2282 de 1989; lo que condujo a que se violaran directamente por infracción directa los artículos 267 del CST; 37 de la Ley 50 de 1990; 133 de la Ley 100 de 1983; 8 de la Ley 171 de 1961; 1 y 9 de la Ley 270 de 1996.

Lo que a su vez condujo a la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003 en relación con los artículos 22, 23, 24, 61, 64, 127, 228, 248 del CST; 1, 2, 5, 14 de la Ley 50 de 1990, 15, 17, 18, 33 de la Ley 100 de 1993; 3, 4, 9 de la Ley 797 de 2003, 8 de la Ley 153 de 1887, 16 de la Ley 446 de 1998, 2, 29, 48, 53, 228 y 229 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo indica que comparte las conclusiones fácticas del Tribunal en cuanto a los extremos de la relación laboral, la no solución de continuidad y que la relación laboral terminó por despido sin justa causa, ya que la actora se vio obligada a renunciar por causas imputables al empleador. Además, advierte que está de acuerdo con el colegiado en que, como pretensión principal de la demanda Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 61 inicial, solicitó el reconocimiento de la pensión sanción, tal como se indicó en los antecedentes de la decisión impugnada.

Partiendo de lo anterior, expone que sin efectuar una interpretación de las normas aplicables a la pensión sanción, el juez de la alzada dispuso el pago del cálculo actuarial por «omisión de los aportes pensionales», por considerar que tal obligación era imprescriptible. Sin embargo, al margen de su acierto en cuanto a la no prescripción de los aportes, el Tribunal desconoció que se solicitó, principalmente, el reconocimiento de la pensión sanción. Resalta que en la sentencia impugnada se estableció que: i) la demandante laboró sin solución de continuidad para la entidad demandada desde el 15 de agosto de 1990 hasta el 5 de marzo de 2010; ii) que la empleadora no cumplió con su obligación de realizar los aportes pensionales entre el 1 de enero de 1992 y el 30 de julio de 2008 y que iii) la relación laboral finalizó por despido sin justa causa.

Por tanto, el Tribunal ha debido acceder a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión sanción establecida en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues encontró probados los elementos para su causación. Señala que el colegiado incurrió en la infracción directa de las normas acusadas, pues no aplicó la norma que consagra esta prestación pensional, a pesar haber dado por Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 62 establecidos los hechos que la configuran.

Lo anterior, con independencia de que este aspecto se haya alegado o no en el recurso de apelación, toda vez que la pensión es un derecho de rango constitucional, irrenunciable y constituye el mínimo vital y móvil para sus beneficiarios; además, guarda relación con la protección constitucional al derecho al trabajo. Refiere que el Tribunal también omitió aplicar los artículos 1 y 9 de la Ley 270 de 1996, los cuales contemplan que la administración de justicia está encargada de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagradas en la Constitución y la ley, así como de respetar los derechos de los intervinientes en los procesos.

De otra parte, expone que el juez plural también erró al ordenar únicamente el pago del cálculo actuarial por los periodos no asumidos por la actora entre diciembre de 2008 y marzo de 2010. Esto, como quiera que los pagos efectuados por la trabajadora no eximen a la demandada de su obligación legal de cotizar para pensión durante toda la vigencia de la relación laboral.

Así, si quedó establecido que entre las partes existió una relación laboral entre el 15 de agosto de 1990 y el 5 de marzo de 2010, sin solución de continuidad, la Fundación tiene el deber de pagar las cotizaciones respectivas por todo este periodo, en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 63 Afirma que no desconoce que la demandada asumió el pago de los aportes para pensión entre agosto de 1990 y diciembre de 1991, pero es un tiempo mínimo en relación con los casi 20 años de servicios prestados por la actora.

Ante ello, insiste que el Tribunal ha debido condenar al pago de la pensión sanción, ya que encontró probado un actuar malintencionado y ajeno a la buena fe por parte de la accionada, quien pretendió desnaturalizar la vinculación laboral y desconocer con ello los derechos de la trabajadora. En esa medida, el pago del cálculo actuarial no se compadece con los postulados proteccionistas en materia pensional.

XVI. RÉPLICA Ecocardiografías García y Ronderos Ltda., presenta oposición conjunta a las acusaciones, por lo que la Sala se remite a lo expuesto frente al primer cargo. La Fundación Cardio Infantil – Instituto de Cardiología, manifiesta que se opone a este cargo dado que la pensión sanción salió del litigio por expresa voluntad de la parte actora, al no formular reparo alguno al respecto en el recurso de alzada.

Así, resalta que en la apelación se hizo énfasis en el interés de obtener condena por concepto de cálculo actuarial para consolidar o mejorar la pensión de vejez de la demandante. En todo caso, advierte que la recurrente admite que existió afiliación al ISS, por lo que no opera la pensión reclamada en los términos de los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 64 XVII. CONSIDERACIONES En este cargo la recurrente discute que el colegiado no hubiese ordenado el reconocimiento y pago de la pensión sanción solicitada como pretensión principal en la demanda inicial. Asegura que sin estudiar las normas aplicables al reconocimiento de esta prestación, dispuso, sin mayores argumentos, el pago del cálculo actuarial por omisión de aportes pensionales, sin advertir que en la misma sentencia impugnada se dieron por demostrados los supuestos fácticos para originar la prestación pensional pretendida.

Además, indica que se equivocó al definir los parámetros para liquidar el cálculo actuarial ordenado por concepto de aportes pensionales adeudados. Este último asunto, será abordado al analizar el tercer cargo, como quiera que plantea el mismo reparo, quedando únicamente por analizar en esta oportunidad, el reproche referente a la pretensión de pensión sanción, como pasa a verse.

Como lo refiere la censura el colegiado limitó su estudio a la procedencia del pago del cálculo actuarial por los aportes pensionales adeudados, tal como lo señaló desde la fijación de los problemas jurídicos cuando precisó lo que debía resolver en virtud de los recursos de apelación presentados por las partes, sin que hiciera mención alguna a la pretensión Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 65 de reconocimiento de la pensión sanción. Sin embargo, tal actuación del juzgador no obedeció a que desconociera que esta prestación se había reclamado como pretensión principal de la demanda, sino porque no fue objeto de alzada por la parte demandante, y en esa medida, en virtud del principio de consonancia, no le era dable abordar su análisis.

En efecto, al revisar el escrito contentivo del recurso de alzada, se evidencia que la parte demandante planteó su inconformidad en relación con el último salario devengado y la base salarial para liquidar las prestaciones sociales, el régimen de cesantías, la indemnización moratoria y por despido injusto, entre otras, y en relación con el tema que ahora reprocha la censura, se indicó de manera expresa que lo pretendido era que se revocara la decisión absolutoria del a quo para que en su lugar, se condenara al pago del cálculo actuarial por los aportes pensionales, que corresponde a la súplica subsidiaria a la petición de pensión sanción, pero sin solicitar que se estudiara esta pretensión principal.

En ese orden, resulta evidente que el recurrente no controvirtió a través del recurso de apelación lo que ahora sí plantea a través del cargo, pues, en modo alguno hizo alusión a una inconformidad frente a la decisión del a quo de negar la pensión sanción. De ahí que el fallador de segundo grado al resolver la apelación nada señaló sobre la puntual temática que hoy se Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 66 controvierte.

Por lo anterior, la Sala no puede abordar el estudio de un tema no analizado por el Tribunal, dado que, como lo ha adoctrinado esta corporación «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431- 2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).

No desconoce la Sala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS y la sentencia CC C 968 -2003, en el recurso de alzada se entienden incluidos los derechos mínimos irrenunciables. Sin embargo, en este caso no era posible que el Tribunal abordara el estudio de la pensión sanción en virtud del carácter irrenunciable que invoca la censura, toda vez que en la alzada la parte actora fue expresa y enfática en señalar que la pretensión pretendida era la subsidiaria correspondiente al cálculo actuarial, lo que descarta el reclamo pensional formulado como súplica principal.

Para más precisión, la parte actora señaló que al «no haber sido aceptada la pretensión principal (pensión sanción) por las causas y razones expuestas por el fallador de instancia, pero al haber sido declarada la existencia de un contrato de trabajo, se hacía y se hace necesario e imperativo estudiar la pretensión subsidiaria, es decir […] los aportes al sistema general de seguridad social, concretamente en pensiones».

Y luego de sustentar el carácter imprescriptible e Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 67 irrenunciable de tales aportes, reclamó la condena al pago del cálculo actuarial respectivo. En esa medida, si en la alzada la parte actora se conformó con la decisión absolutoria frente a la pensión sanción, y expresamente reclamó la condena por la súplica subsidiaria, no es posible que ahora le endilgue al Tribunal un error por no haber abordado el estudio de la referida pretensión, ya que si no se pronunció frente a ella, fue precisamente en razón a que no se planteó inconformidad al respecto en la apelación. Por lo expuesto, el cargo resulta infundado.

XVIII. CARGO TERCERO Acusa la decisión impugnada, por incurrir en violación medio de los siguientes artículos: 51 del CPTSS; 14 del CST; 177 y 305 del CPC; art 1°num 135 Decreto 2282 de 1989; 29 de la Constitución Política; lo que condujo a que se violaran indirectamente por aplicación indebida, los artículos 1 del Decreto 2061 de 1992; 1 del Decreto 2548 de 1993; 1 del Decreto 2872 de 1994; 1 del Decreto 2310 de 1995; 1 del Decreto 2334 de 1996; 1 del Decreto 3106 de 1997; 1 del Decreto 2560 de 1998; 1 del Decreto 2647 de 1999; 1 del Decreto 2579 de 2000; 1 del Decreto 2910 de 2000; en relación con los artículos 22, 23, 24, 62, 64, 142, 143, 144, 228, 248 del CST; 1,2 de la Ley 50 de 1990; 15, 17, 18, 33 de la Ley 100 de 1993; 3, 4, 9 de la Ley 797 de 2003; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la CN.» Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 68 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la base para determinar el cálculo actuarial de los aportes en pensión para los años, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, se debe referenciar el salario mínimo para esas anualidades, porque no existe certeza sobre el salario devengado por la demandante en esos años. 2. No dar por demostrado, estándolo, que para los años 1991 y 1992, la demandante devengaba un salario mínimo mensual de $250.000.00. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que durante los años 1993 y 1994 la demandante continuó devengando mensualmente la suma de $250.000.00 por concepto de salario, que es el valor que devengaba para 1992. 4. No dar por demostrado, estándolo, que durante los años 1995, 1996 la demandante devengó por concepto de salario mensual, el valor de $3.000.000.00. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que durante los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, mi mandante continuó devengando mensualmente por concepto de salario el valor de $3.000.000.00 que es la suma mensual que devengó durante los años 1995 y 1996. 6. Dar por demostrado, que en lo relativo a los periodos cotizados por la actora entre diciembre de 2008 a 5 de marzo de 2010, la Fundación Cardio Infantil debe cubrir el cálculo actuarial, por los periodos en que no se reporta pago por parte de la demandante. 7.

Dar por demostrado, que en lo relativo a los periodos cotizados por la actora entre diciembre de 2008 a 5 de marzo de 2010, la Fundación Cardio Infantil debe asumir la diferencia de los aportes realizados por la actora, teniendo en cuenta para esto el salario base de cotización de $6.000.000.00. 8. No dar por demostrado, estándolo, que en lo relativo a los periodos cotizados por la actora entre diciembre de 2008 y el 5 de marzo de 2010, la Fundación Cardio Infantil debe cubrir la totalidad del cálculo actuarial, por ese interregno, con independencia que para esa época se reporten pagos por parte de la demandante, y que debe tener en cuenta para esto el salario base de cotización de $6.000.000.00.

Señala que los errores de hecho se produjeron como consecuencia de la equivocada valoración de las siguientes pruebas: Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 69 a) Liquidación de contrato de trabajo (fl. 19 cuaderno anexos 2). b) Carta de renuncia de 31 de diciembre de 1991 presentada por la demandante a la demandada (fl.20 cuaderno anexos 2). c) Carta de 22 de enero de 1993 dirigida por el sub director ejecutivo y el jefe de relaciones públicas de la Fundación Cardio Infantil al gerente general de Aviatur (fl.46). d) Carta de presentación de la demandante por parte del Director General de la Fundación Cardio Infantil (fl.47). e) Certificación Laboral emanada de la Fundación Cardio Infantil (fl.52 cuaderno 11). f) Certificación Laboral con membrete de la Fundación Cardio Infantil de fecha 29 de noviembre de 2007 (fl.60 del cuaderno 1). g) Certificación Laboral con membrete de la Fundación Cardio Infantil de fecha 4 de junio de 2008 (fl.61 cuaderno 1).

En la demostración del cargo, indica que no comparte la conclusión del colegiado en cuanto a la base salarial que debe tenerse en cuenta para calcular los aportes pensionales entre el 1 de enero de 1992 y el 30 de julio de 2008. Lo anterior, como quiera que, en la liquidación del contrato de trabajo se refiere como fecha de retiro 31 de diciembre de 1991 y se indicó un salario base de liquidación de $250.000 mensuales, sobre el cual se calcularon las prestaciones sociales respectivas (f.° 19 cuaderno anexos 2).

Además, la carta de renuncia data efectivamente del 31 de diciembre de 1991(f.° 20 cuaderno anexos 2). Afirma que estas pruebas fueron apreciadas de manera equivocada, pues de ellas se deriva que para 1991 la actora devengó $250.000 mensuales, y como quiera que en la Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 70 sentencia impugnada se determinó que la demandante continuó prestando sus servicios sin solución de continuidad luego de la referida renuncia, la base salarial para el año siguiente, 1992, debía ser la misma, así como para los años 1993 y 1994.

En esa medida, era la demandada quien debía acreditar la cuantía del salario a partir de 1992 o probar que la actora no laboró, lo cual no hizo. Es más, resalta que el mismo juzgador tuvo en cuenta que para el año 1992, la base salarial mensual correspondía a $250.000, por lo que para los años siguientes también ha debido tomarse dicho valor.

Menciona que la carta del 22 de enero de 1993 dirigida por la Fundación Cardio Infantil al gerente general de Aviatur (fl.46), la comunicación de presentación de la actora por parte del Director General de la Fundación Cardio Infantil (fl.47) y la certificación laboral emitida por la demandada (fl.52 cuaderno 1), permiten evidenciar que durante los años 1995 y 1996 la actora se encontraba vinculada a la entidad y percibía ingresos mensuales de $3.000.000, valor que ha debido ser tenido en cuenta como salario base de liquidación para los años 1995 a 2002, para liquidar el cálculo actuarial y no el salario mínimo legal mensual vigente como lo hizo el colegiado.

Lo anterior, toda vez que se dio por demostrada la continuidad en la prestación del servicio y no se probó un salario diferente. Aduce que las certificaciones laborales de fecha 29 de noviembre de 2007 y 4 de junio de 2008 (f.° 60 y 61 cuaderno 1), dan cuenta de un cambio de salario desde 2007 hasta Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 71 2010, pues acreditan que la actora devengó $6.000.000 mensuales, tal como lo advirtió el Tribunal.

Sin embargo, el sentenciador se equivocó al ordenar que por el periodo de diciembre de 2008 a marzo de 2010, la demandada solamente asumiera el pago de la diferencia con los aportes realizados por la accionante; esto, toda vez que se demostró la no solución de continuidad en el servicio entre el 15 de agosto de 1990 y el 5 de marzo de 2010, lo que obliga a la empleadora a asumir la totalidad de los aportes pensionales.

XIX. RÉPLICA Ecocardiografías García y Ronderos Ltda., sustentó su acusación en los mismos argumentos planteados en el cargo primero, por lo que a ellos se remite la Sala. La Fundación Cardio Infantil – Instituto de Cardiología, presenta réplica a esta acusación, dado que considera que es compleja en sus explicaciones, lo que dificulta establecer el error protuberante y ostensible que endilga al colegiado.

Indica que las pruebas denunciadas no evidencian los hechos afirmados por la recurrente, y en esa medida no son útiles para respaldar el cuestionamiento formulado. Señala que solamente podría admitirse el efecto probatorio de la liquidación final efectuada en el año 1991, pero lo cierto es que por ese lapso no se realiza ningún reclamo. XX.

CONSIDERACIONES En este cargo la censura cuestiona la base salarial que Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 72 tomó el colegiado para ordenar el pago del cálculo actuarial por los aportes pensionales adeudadas entre los años 1992 a 2008, pues asegura que, contrario a lo señalado en la sentencia impugnada, las pruebas denunciadas sí permiten inferir el salario para cada una de las anualidades referidas, sin que sea factible aplicar el salario mínimo legal mensual vigente.

Además, advierte que, a partir del año 2008 y hasta el 5 de marzo de 2010, la demandada tiene la obligación de pagar la totalidad de los aportes adeudados a través del referido cálculo actuarial, y no solo la diferencia con las cotizaciones realizadas por la accionante. El Tribunal consideró procedente el pago del cálculo actuarial solicitado como pretensión subsidiaria de la demanda y ordenó su pago con base en el salario acreditado para los años 1992 y 2003 a julio de 2008, y en relación con los años 1993 a 2002 dispuso que se tuviera en cuenta como ingreso base el equivalente al salario mínimo legal mensual vigente dado que no existía prueba de la remuneración para tales periodos.

En relación con el tiempo laborado para los años 2008 a 2010, ordenó pagar el cálculo actuarial respecto de los ciclos no cotizados por la demandante y «la diferencia de los aportes realizados por la actora» teniendo en cuenta para ello el salario de $6.000.000, pues se demostró que siguió prestando sus servicios, pero como no recibió remuneración alguna en estos años, se debe tener en cuenta la última demostrada.

En esa medida, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado incurrió en error al definir los parámetros de Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 73 liquidación del cálculo actuarial que repara la censura, en relación con los años 1993 a 2002 y 2008 a 2010. A folio 19 del cuaderno 2 obra la liquidación final de prestaciones sociales hasta el 31 de diciembre de 1991, y tal como lo afirma la censura, allí se reconoce como remuneración la suma de $250.000, la cual fue tenida en cuenta por el Tribunal como base salarial para calcular los aportes del año siguiente, 1992, pero no así para las anualidades de 1993 y 1994, pues respecto de ellas la fijó en el equivalente al salario mínimo legal mensual vigente.

De otra parte, mediante certificación visible a folio 52 del expediente, emitida por la Fundación Cardio Infantil el 4 de enero de 1996, esta entidad da cuenta que en el último año la actora percibió ingresos mensuales promedio de $3.000.000, valor que no fue tenido en cuenta por el colegiado, pues para el año 1995 ordenó el pago de los aportes respectivos solamente con base en el equivalente al salario mínimo legal mensual vigente y así lo dispuso para los años siguientes hasta 2002.

De esta manera, queda en evidencia el error del Tribunal, pues no advirtió que para el año 1995, sí se acreditó el salario devengado por la demandante, y por ende, ha debido ser sobre tal valor que se ordenara el pago del respectivo cálculo actuarial. Ahora bien, las anteriores pruebas no acreditan cuál fue la remuneración que percibió la actora para los años 1993, Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 74 1994 y 1996 a 2002, y tampoco lo hacen los demás documentos denunciados, toda vez que las comunicaciones de folios 46 y 47 solo refieren el viaje de la actora para un entrenamiento o capacitación como personal vinculado a la Fundación, pero no hacen ninguna alusión al ingreso percibido por la demandante, y los folios 60 y 61 informan un salario de $6.000.000 para los años 2007 y 2008, el cual no se discute.

Siendo ello así, le asiste razón al colegiado al señalar que, ante la falta de prueba del salario devengado, debe ordenarse el pago de los aportes pensionales con base en el salario mínimo legal mensual vigente, solución que ha sido admitida precisamente cuando no se demuestra el monto de la remuneración pactada por las partes. La carga de la prueba, en este caso, le incumbía a la demandante, pues si pretendía el pago de acreencias laborales como los aportes a seguridad social en pensiones, a través del cálculo actuarial que ordenó pagar el Tribunal, era su deber aportar los elementos de juicio que permitieran establecer la base salarial para ello.

Por ende, ante la ausencia de prueba sobre el ingreso salarial de la demandante para las referidas anualidades, resulta correcto tomar como parámetro de liquidación el salario mínimo legal mensual vigente, aún si para anualidades anteriores la accionante percibió sumas superiores. Ello, como quiera que tomar los valores pagados como salario en años precedentes y aplicarlos a posteriores periodos, implica suponer que por los servicios prestados, la Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 75 demandante devengó esos mismos rubros, pero sin soporte probatorio alguno, lo cual resulta desacertado.

El planteamiento de la recurrente sugiere acudir a una conjetura para establecer la remuneración mensual de la accionante para los años 1993, 1994 y 1996 a 2002, lo cual es equivocado, pues el deber del fallador es definir la controversia con base en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, y frente a las anualidades mencionadas, no se cumplió con tal caga probatoria la que fue echada de menos por el Tribunal.

Además, con la tesis presentada en el cargo, también se estaría suponiendo que, en tales años, la actora cumplió idéntica labor en las mismas condiciones de las anualidades anteriores, en igual horario, jornada y términos. Ahora bien, en relación con el reparo de la censura frente al pago total de los aportes para los años 2008 a 2010, resulta razonable que el Tribunal solamente hubiese ordenado el pago por la «diferencia de los aportes realizados por la actora, teniendo en cuenta para ello el salario base de cotización de $6.000.000».

Es cierto que ante la existencia del vínculo laboral entre las partes, surge la obligación del empleador de asumir el pago de los aportes pensionales, sin embargo, no pueden desconocerse las cotizaciones que la demandante hubiese realizado como trabajadora independiente, ante la incertidumbre o discusión sobre la verdadera naturaleza de la prestación del servicio.

Así lo consideró esta Corporación Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 76 en sentencia CSJ SL2885-2019, al avalar una decisión similar del Tribunal de ordenar el pago únicamente de la diferencia con los aportes realizados por el servidor, por considerar que la cotización debe ser asumida por las dos partes. Así explicó lo siguiente: Advierte la Corporación que el Tribunal cuando abordó el tema de los aportes al sistema de seguridad social, si bien solo se refirió a la Ley 100 de 1993 en forma general, no cabe duda que en su decisión no desconoció los efectos previstos en los artículos 18, 20 y 22 de dicha normativa, puesto que (i) dispuso que ambas partes debían concurrir al pago por dicho concepto en los porcentajes que les correspondía legalmente, (ii) de acuerdo al salario de cotización máximo posible y (iii) asignó al accionado la responsabilidad de hacerlo, teniendo en cuenta la diferencia entre el valor de las cotizaciones que efectuó el demandante como afiliado independiente, de acuerdo con el cálculo actuarial que realice el fondo de pensiones al cual aquel se encuentra vinculado. […]Así, debe determinar la Corte si el Colegiado de instancia incurrió en una infracción legal, al darle un alcance diferente al artículo 22 de la Ley 100 de 1993, como lo afirma la censura.

Pues bien, dicho artículo establece: […]El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. Entonces, a juicio de la Corte, no tiene fundamento la postura jurídica a que alude el recurrente, puesto que de la disposición trascrita no emerge la sanción que aquel señala, esto es, que cuando el empleador incumple la obligación de pagar los aportes al sistema de seguridad social, debe asumir en su totalidad tal valor.

En efecto, el incumplimiento de la obligación del empleador como agente recaudador del aporte no supone que el trabajador quede exonerado de sufragar el porcentaje que le corresponde. De modo que la sanción a la que se refiere la censura no está consagrada en ninguna disposición de la regulación del sistema de seguridad social, ni mucho menos cuando se trate de la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo realidad, porque, en este evento, como en aquellos en que no se discuta la existencia de una relación de trabajo subordinada, tanto el empleador como el trabajador deben sufragar el porcentaje que Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 77 les corresponde por cotizaciones al sistema general de pensiones.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en la infracción legal que se le endilga, respecto de la interpretación de los artículos 20 y 22 de la Ley 100 de 1993. Por último, debe tenerse presente que la decisión del Colegiado de instancia no implica que el actor deba asumir sanciones económicas por el no pago oportuno de los aportes durante la ejecución del contrato de trabajo, puesto que aquellas conforme al artículo 23 ibidem están a cargo del empleador y, además, el juez de alzada estableció que debía tenerse presente lo que sufragó el actor como afiliado independiente, de modo que bajo su responsabilidad no quedó obligación alguna pendiente.

Así las cosas, esta acusación prospera parcialmente, únicamente en cuanto el colegiado no advirtió que el salario para el año 1995 sí estaba acreditado y debía tenerse en cuenta para disponer el pago del cálculo actuarial por aportes pensionales respectivo. En lo demás, las conclusiones del Tribunal resultan acertadas como quiera que era deber de la accionante probar el monto de su remuneración para los años 1993, 1994 y 1996 a 2002, sin que sea dable tomar el valor del salario para anualidades anteriores, pues ello implica hacer conjeturas y suposiciones que le están vedadas al juzgador, como se explicó. Tampoco incurrió en error al ordenar únicamente el pago de las diferencias por concepto de aportes pensionales para los años 2008 a 2010.

Así las cosas, esta acusación prospera parcialmente, en los términos antes indicados. Sin costas en sede extraordinaria en la medida que el Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 78 tercer cargo prosperó parcialmente. XXI. SENTENCIA DE INSTANCIA Bastan las consideraciones expuestas en sede extraordinaria, para concluir que el cálculo actuarial que debe pagar la Fundación Cardio Infantil – Instituto de Cardiología, para el año 1995 debe liquidarse con fundamento en la base salarial demostrada en el proceso, conforme a la certificación visible a folio 52, esto es, la suma mensual de $3.000.000.

Para los años 1993, 1994 y 1996 a 2002, será el salario mínimo legal mensual vigente, ante la omisión de la actora de acreditar el monto de su remuneración para estas anualidades. Además, se precisa que para el periodo del 1 de agosto de 2008 al 5 de marzo de 2010, se tendrá en cuenta como base salarial $6.000.000, pero se deberá descontar el valor aportado por la demandante en los ciclos en que realizó cotizaciones efectivas ante el ISS, como se evidencia en la historia laboral visible a folio 127 del cuaderno 3.

En los anteriores términos se revocará parcialmente el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, para en su lugar condenar al pago del cálculo actuarial por los aportes pensionales adeudados por el año 1995, sobre la base salarial de $3.000.000. Se confirmará la decisión del a quo en lo demás con las modificaciones introducidas por el Tribunal en los aspectos que no fueron Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 79 objeto de casación. Sin costas en la alzada, las de primer grado a cargo de la parte demandada.

XXII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de marzo de 2013 y la sentencia complementaria del 31 de mayo de 2013, en el proceso que instauró CLAUDIA XIMENA VARGAS RUGELES en contra de la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL – INSTITUTO DE CARDIOLOGÍA, ECOCARDIOGRAFÍAS GARCÍA Y RODEROS LTDA. e INTERCONSULTANTES ASOCIADOS SAS, únicamente en cuanto a la determinación de la base salarial para liquidar el cálculo actuarial por los aportes adeudados al sistema de seguridad social en pensiones para el año 1995.

NO SE CASA en lo demás. Costas en sede extraordinaria a cargo de la recurrente FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL – INSTITUTO DE CARDIOLOGÍA, por cuanto su demanda de casación no prosperó y a favor de la demandante opositora. Se fija como agencias la suma de $8.480.000 que se distribuirá entre las opositoras y se deberán liquidar por el juez de primer grado conforme al artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 80 En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia de primer grado, para en su lugar CONDENAR a la demandada FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL – INSTITUTO DE CARDIOLOGÍA a pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales adeudados a favor de la actora, ante el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, conforme a la liquidación que ésta administradora realice para tal efecto.

Como base salarial para el año 1995, se tendrá en cuenta la suma mensual de $3.000.000 y para los años 1993, 1994 y 1996 a 2002, será el salario mínimo legal mensual vigente. Para el periodo del 1 de agosto de 2008 al 5 de marzo de 2010, se tendrá en cuenta como base salarial $6.000.000, pero se deberá descontar el valor aportado por la demandante en los ciclos en que realizó cotizaciones al ISS, como se evidencia en la historia laboral visible a folio 127 del cuaderno 3.

SEGUNDO: En lo demás se CONFIRMA la decisión del a quo con las modificaciones introducidas por el Tribunal en los aspectos que no fueron objeto de casación. Sin costas en la alzada, las de primer grado a cargo de la parte demandada. Radicación n.° 65350 SCLAJPT-10 V.00 81 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.