Radicación n.° 75225 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2676-2019 Radicación n.° 75225 Acta n° 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS ORLANDO LÓPEZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2016, en el proceso ordinario laboral que el recurrente le sigue a BOGOTA D.C. y al FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP.
I.
ANTECEDENTES El señor Luis Orlando López Gómez, llamó a juicio a Bogota D.C. y al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep, a fin de que a la luz de la cláusula 30 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la Edis y su Sindicato, fueran condenadas de manera solidaria, a pagarle la pensión de jubilación allí consagrada; en forma subsidiaria, pidió fueran condenadas a reliquidarle la pensión de jubilación a él reconocida por la Secretaría de Hacienda de Bogotá, teniendo en cuenta el salario percibido en el último año de servicios, tal como lo prevé la Ley 33 de 1985.
En respaldo de sus pretensiones, en síntesis, relató que prestó sus servicios a la extinta Empresa Distrital de Servicios Públicos – Edis, del 7 de abril de 1970 al 31 de diciembre de 1994, fecha en que fue despedido sin que mediara justa causa. Expresó igualmente que la cláusula 30 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la Edis y su Sindicato, consagró el derecho a percibir la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad y contar con 20 años de servicios, por tanto, al haber arribado a tal edad, el 6 de enero de 1998, resulta claro que a partir de esta data tiene derecho a percibir la prestación extralegal allí consagrada.
Finalmente sostuvo que agotó la vía gubernativa. (f.° 267 a 285). Bogotá D.C. y el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep, al dar respuesta a la demanda a través de la misma mandataria judicial, aceptaron la existencia de la relación laboral entre el demandante y la extinguida Edis, aclarando que el vínculo laboral finalizó a causa de la liquidación de la citada empresa; igualmente dijeron que era cierto que el demandante arribó a los 50 años edad el 6 de enero de 1998, pero que ello no le era suficiente para tener derecho a la pensión extralegal por él reclamada y consagrada en el artículo 30 convencional, pues para que hubiese lugar a ello, imperiosamente debía cumplir los 50 años de edad estando vigente la relación laboral, lo cual no ocurrió, pues la edad la cumplió con posterioridad a su retiro.
Dijeron además que al actor, a partir del 6 de enero de 2003, le fue reconocida la pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985, la cual se encuentra ajustada a derecho, pues conforme lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la primera de las normas en cita se tomó la edad, el tiempo de servicios y el monto, no así el IBL, pues este corresponde al contemplado por el citado artículo 36, que para el caso del demandante atañe al tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, cuyos salarios se actualizaron en los precisos términos de la disposición en comento; además como la pensión de jubilación se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, los factores salariales que se tuvieron en cuenta para liquidarla, fueron los previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Asimismo, manifestaron que no es procedente tomar el salario percibido en el último año de servicios, como lo pretende la parte actora, pues el IBL, es el contemplado por la Ley 100 de 1993. Se opusieron a todas las pretensiones; en su defensa formularon las excepciones que denominaron inexistencia de los requisitos para acceder a la pensión convencional; incompatibilidad de la pensión de jubilación convencional y la legal; buena fe; prescripción de la acción y de las mesadas; prescripción de los factores salariales; pago y compensación; cobro de lo no debido y la genérica (f.° 292 a 303).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 4 de noviembre de 2015, condenó a Bogotá D.C. y al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep, a indexar la primera mesada pensional que percibe Luis Orlando López Gómez, la cual y a partir del 6 de enero de 2003, debía corresponder a la suma de $489.535,81; por tanto y a partir de tal fecha, debía pagar las diferencias pensionales generadas entre la pensión reconocida por la parte demandada y la suma que se fija en la presente sentencia. Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 11 de noviembre de 2014.
La absolvió de las demás pretensiones, pero le impuso las costas de la instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia del 28 de abril de 2016, revocó el fallo de primer grado, en su lugar absolvió a la parte demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por Luis Orlando López Gómez.
Se abstuvo de imponer costas en la alzada, las de primera las asignó al demandante. Para tomar su decisión comenzó por estudiar el recurso de apelación formulado por Luis Orlando López Gómez, quien en esencia pretendía el reconocimiento de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 30 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Edis y su Sindicato.
En ese orden refirió a la citada cláusula convencional, la que para el asunto bajo estudio señala: ARTICULO 30º: PENSION DE JUBILACIÓN: El derecho para gozar de la pensión de jubilación quedará así: a) El personal con veinte (20) años o más de servicio exclusivamente a la Empresa y cincuenta (50) años de edad se pensionará con el ochenta y cinco (85%) de la asignación mensual promedio en el último año de servicio Luego de lo anterior, consideró que una lectura amplia, garantista y favorable, no restrictiva como la que hizo el a quo, de tal norma convencional, permitía concluir que la pensión de jubilación allí consagrada se causaba estando o no vigente la relación laboral; esto es, para el caso del actor, resultaba claro que a pesar de haber cumplido los 50 años de edad el 6 de enero de 1998, esto es cuando ya no estaba vigente el vínculo subordinado, tenía derecho a la pensión extralegal allí prevista.
No obstante lo anterior, manifestó que al efectuar las operaciones de rigor; esto es, tomando el último salario promedio devengado por el demandante en el año de 1994, cuya cuantía no se discute y que corresponde a la suma de $130.152, debidamente actualizado al año 1998 y conforme a la fórmula que multiplica el capital por el IPCF/IPCI, da un salario de $272.875, y que al aplicarle el 85% que dice la norma convencional, le daría una mesada inicial de $231.944; suma esta que al efectuarle los incrementos que ordena la ley (año por año) hasta el 6 de enero de 2003, fecha en que le fue otorgada la pensión legal de la Ley 33 de 1985, da una cuantía de $370.324.48, monto que resulta inferior a la mesada con la cual se pensionó el demandante a partir de esa fecha, que corresponde a la cantidad de $410.401.
Precisó igualmente que no había lugar a pagar suma alguna por concepto de mesadas pensionales extralegales, de una parte porque las mismas estaban afectadas con el fenómeno de la prescripción a partir del 11 de noviembre de 2001; y de otra, porque la demandada desde el 6 de enero de 2003, le ha venido cancelado un mayor valor al que en verdad le corresponde por concepto de pensión legal de jubilación, tal como se evidencia en la liquidación que hace el grupo liquidador del Tribunal, por tanto, no hay lugar a cancelar suma alguna por concepto de diferencias pensionales.
Bajo tal argumentación concluyó que el recurso de apelación del actor, en este preciso punto, no podía tener éxito. De otro lado, arguyó que tampoco podía salir airoso el tema referido a que para efectos de la pensión de jubilación otorgada al accionante a la luz de la Ley 33 de 1985, se le debía tener en cuenta el salario percibido en el último año de servicios que es de $130.152, toda vez que en virtud de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con múltiples pronunciamientos de la Corte al respecto, para efetos del otorgamiento de la prestación que alude la primera de las normas citadas, se debe tener en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, pero el ingreso base de liquidación, debe ser el previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, para el caso bajo estudio, se debía tener en cuenta el tiempo que le hacía falta al actor para adquirir el derecho, el cual debía ser debidamente actualizado, que fue precisamente lo que hizo la entidad llamada al proceso, tal como puede evidenciarse con la liquidación obrante a folio 183, por lo cual no corresponde al IBL de lo devengado en el último año de servicios.
Finalmente, abordó el recurso de apelación formulado por la parte demandada, encaminado a dejar sin vigor la condena que por indexación de la primera mesada pensional impuso el a quo. Frente a este punto, indicó que no había discusión respecto a la procedencia de la indexación de la primigenia mesada a la cual tenía derecho el demandante, lo que se debía revisar es si el procedimiento o fórmula utilizada por la accionada para actualizar dicha base era correcto o no. En ese horizonte infirió que era evidente el error cometido por el fallador de primer grado, pues no observó que la parte demandada al reconocerle la pensión de jubilación legal al demandante, sí actualizó en debida forma los salarios correspondientes al tiempo que le hacía falta al señor López Gómez para adquirir el derecho pensional, pues así aparece a folio 183.
Indexación que confrontada con la que realiza el Tribunal y siguiendo los parámetros fijados por la propia Corte con la fórmula respectiva (CAPITAL=IPCF/IPCI), coincide con la practicada por la accionada, pues tales salarios, tampoco controvertidos por esta parte, debidamente actualizados con base en el procedimiento antes señalado, arroja un salario base de liquidación de $547.202, que al aplicarle el 75% genera una mesada inicial de $410.401, que es la misma suma con la cual fue pensionado el actor a partir del 6 de enero de 2003.
Todo ello, llevó al ad quem a revocar la decisión de primer grado y en su lugar absolver a la demandada. (CD. f.° 599). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y lo admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, en su lugar y como pretensión principal condene a la demandada a pagar la pensión convencional a partir del 6 de enero de 1998; y como pretensión subsidiaria, sea condenada a reliquidarle la pensión legal de jubilación teniendo en cuenta el salario percibido por el actor en el último año de servicios, el cual deberá ser debidamente indexado.
Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados oportunamente, los cuales la Sala procede a estudiarlos en seguida. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por vía indirecta, bajo la modalidad de falta de aplicación de los artículos 11, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 90 y 230 de la Constitución Política; 21, 467 y ss del CST;
Ley 6a de 1945 y Decreto 2127 de 1945, Manifiesta que tal violación se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que de acuerdo a los factores salariales devengados por el actor durante el último año de servicios, el reconocimiento de la pensión convencional le sería desfavorable.
No dar por demostrado, estándolo, que la pensión convencional era mucho más favorable que la pensión de vejez reconocida. Expresa que tales errores se cometieron por no haber valorado correctamente la resolución por medio de la cual se le reconoció al actor la pensión de jubilación (f.° 116 a 119) y la certificación de salarios (f.° 141 a 176).
En la demostración del cargo, en esencia, sostiene que el ad quem incurrió en los desatinos fácticos que se le endilgan, porque habiendo considerado que el demandante tiene derecho a la pensión convencional, estimó de manera equivocada que no era viable otorgársela, por cuanto le resultaba menos favorable que la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 otorgada a partir del 6 de enero de 2003, lo cual no es cierto y así lo sostiene: Se evidencia que el Honorable Tribunal Superior de Bogotá incurrió en el error que se le endilga, por cuanto que a pesar de haber estimado que el demandante tiene derecho a la pensión convencional, se la negó aduciendo que al reconocérsela, 1a misma sería desfavorable a los intereses del demandante.
No es cierto, por cuanto que la pensión convencional procede a partir de los cincuenta años de edad, mientras que la pensión legal le fue reconocida a partir de la fecha en que cumplió los cincuenta y cinco años de edad; de otra parte, se aplicó el 75 % sobre el promedio devengado durante los últimos diez años de servicios, siendo inequitativa esa forma de liquidar la pensión por cuanto que el demandante dejó de devengar durante nueve años, lo que equivale a decir que se le desvalorizó el valor de su pensión de manera considerable.
Así las cosas, pretende que el cargo deba salir adelante. LA RÉPLICA En esencia, la parte demandada al oponerse al cargo, manifiesta que el actor no tiene derecho a la pensión convencional que reclama, en razón a que cumplió la edad de 50 años prevista por el artículo 30 de la convención colectiva de trabajo, después de haberse retirado de la Edis.
Bajo esta perspectiva y como no tiene derecho a tal prestación, no es posible entrar a determinar cuál de las dos prestaciones le es más beneficiosa. CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que el alcance que le dio el Tribunal al literal a) de la cláusula 30 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre « Sintraedis » y la « Edis »(f.° 239 a 265), no está en armonía con el entendimiento que la Corte ha efectuado sobre tal disposición extralegal, respecto de la cual ha dicho que la «única interpretación posible» de la misma, desde luego teniendo en cuenta la naturaleza y espíritu de la prestación allí consagrada, así como la intención expresa de los contratantes, es aquella que refiere a que la pensión allí prevista, se concede al personal que cumpliera los 50 años de edad en vigencia de la relación laboral con la entidad y no con respecto de las personas que arribaran a tal edad por fuera del vínculo de trabajo, que es precisamente el caso del señor López Gómez.
Así se dejó precisado en la sentencia de la CSJ SL1801-2018, cuando al respecto se enfatizó: En el marco de la anterior reflexión, la Corte considera preciso insistir en que la solución a los debates interpretativos en torno a dichas cláusulas convencionales depende de cada caso concreto y, por ello, no puede estar guiada bajo una regla general, automática e irreflexiva, sino que debe atender «…las mismas reglas y cánones de interpretación aplicables a cualquier otra norma de trabajo, como, entre otros, el principio de interpretación conforme con la Constitución Política, el indubio pro operario y, por su naturaleza de norma voluntaria, contractual y autoreguladora, el espíritu de las disposiciones y la intención y expectativas de los contratantes, entre otras…» (CSJ SL351-2018).
En el presente asunto, el artículo 30 de la convención colectiva de trabajo (fol. 304 y ss.) establece: ARTICULO 30º: PENSION DE JUBILACIÓN: El derecho para gozar de la pensión de jubilación quedará así: a) El personal con veinte (20) años o más de servicio exclusivamente a la Empresa y cincuenta (50) años de edad se pensionará con el ochenta y cinco (85%) de la asignación mensual promedio en el último año de servicio b) El personal con veinticinco (25) años o más de servicio exclusivamente a la Empresa podrá pensionarse con un mínimo de cuarenta y cinco (45) años de edad, con el ochenta (80%) de la asignación mensual promedio del último año de servicio. c) El personal con veintidós (22) años de servicio exclusivo a la Empresa y cualquier edad se pensionará con el ochenta (80%) de la asignación mensual promedio del último año de servicios.
PARÁGRAFO I: El tiempo a que se refiere este artículo se entiende servido a la Empresa exclusivamente, pero puede ser continuo o discontinuo.
PARÁGRAFO II: El personal que ocupe cargo de Jefe de Sección u otro cargo de superior categoría, podrá pensionarse con el setenta y cinco (75%) del salario promedio mensual del último año de servicio y cualquier edad, cuando cumpla veinte (20) años o más de servicio oficial, de los cuales diez y ocho (18) años o más sean exclusivos al servicio de la empresa.
PARÁGRAFO III: La Empresa se compromete a adelantar las gestiones necesarias para procurar convenir con la Caja de Previsión Social Distrital que ésta asuma el pago de las pensiones convencionales de que trata el presente Artículo; en caso de que no se formalizara el Convenio, Deis asumirá el pago de la diferencia que resulte entre el valor de la Pensión que venía recibiendo el exfuncionario por parte de la Empresa y aquel que le liquide la Caja de Previsión Social Distrital al adquirir el status de pensionado que señalen las leyes vigentes.
(Resalta la Sala). Del texto de la anterior cláusula convencional se puede evidenciar fácilmente que las partes de la negociación colectiva, en los literales a), b) y c), convinieron tres modalidades de pensión que privilegiaban al personal: i) con 20 años de servicio y 50 años de edad; ii) 25 años de servicio y 45 de edad; iii) y 22 años de servicio y cualquier edad.
Ahora bien, al utilizar las partes la expresión personal, la única premisa razonable de sostener era que exclusivamente los trabajadores activos al servicio de la empresa que arribaban al cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo arriba identificados podían acceder a la pensión de jubilación, pues por personal debía entenderse natural y obviamente el conjunto de los servidores actuales de la institución y no los retirados, como lo alega la censura.
Tal inferencia encuentra soporte también en el hecho de que la edad para pensión tuvo un tratamiento especial y diferenciado en las tres modalidades de pensión, de manera que si, como en este caso, el trabajador activo no tenía 50 años de edad para el momento de su retiro, podía aspirar a las otras variables – 45 años o sin edad -, pero no simplemente esperar a arribar a ella con posterioridad a la vigencia de la relación laboral.
En ese orden de ideas, no resulta plausible entender que, como lo sugiere la censura, la edad es un presupuesto irrelevante para la configuración de la pensión y que, por esa vía, un mismo trabajador puede ser beneficiario de las tres variables conforme fuera cumpliendo más años de edad, pues, se repite, la intención de los contratantes no fue otra que consagrar varias modalidades autónomas de pensión que atendieran a las condiciones especiales de cada trabajador y en las que el cumplimiento de una determinada edad en vigencia de la relación laboral constituye un presupuesto de causación y estructuración de la prestación. Por otra parte, ninguna expresión de la cláusula convencional permite entender de manera razonable que el trabajador pueda cumplir la edad después de retirado del servicio o que esa sea una mera condición para la exigibilidad del derecho, como para admitir esa intelección por favorabilidad, pues, se insiste, en el texto de la convención colectiva la edad de 50 años es una condición necesaria para la causación de la prestación, concurrente con el tiempo de servicios.
Así las cosas, para la Sala la única interpretación posible de la cláusula convencional en estudio, teniendo en cuenta la naturaleza y espíritu de la prestación consagrada, así como la intención expresa de los contratantes, es aquella a la que arribó el Tribunal, en virtud de la cual, frente al literal a), «…solo se encuentran amparados quienes a la fecha del cumplimiento de los 50 años de edad, tuvieran vínculo laboral vigente con la empresa…» (El último subrayado es de la Corte, las demás son del texto).
En este orden de ideas y con independencia al aserto o no del alcance dado por el ad quem al literal a) de la cláusula 30 convencional, la Corte debe recordar una vez más que para configurarse un dislate de orden fáctico, es preciso que este sea manifiesto, notorio o protuberante y, además, recaiga sobre la valoración o falta de apreciación de una prueba calificada, sin que para su demostración sea necesario acudir a interpretaciones subjetivas de los medios de convicción que permitan inferir algo distinto a lo que de manera evidente aquellos acreditan (CSJ SL3480 -2017); tampoco puede olvidarse que los jueces de instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pueden apreciar libremente los diferentes medios de convicción, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtud de constituir un yerro fáctico evidente capaz de derruir la decisión. En tales condiciones, en el cargo bajo estudio, la censura se duele de que el fallador de segundo grado se hubiese equivocado al considerar que la pensión convencional a la cual supuestamente tenía derecho el actor a partir del 6 de enero de 1998, era menos favorable que la legal a él concedida a partir del 6 de enero de 2003, pues según el recurrente, la pensión extralegal a la cual dice tener derecho el accionante, es más beneficiosa; pero en lo más mínimo realiza argumentación concreta, y menos efectúa operación aritmética alguna para demostrar que el fallador de segundo grado hubiese incurrido en algún eventual dislate fáctico al respecto; máxime que el Tribunal para arribar a tal conclusión, esto es, que la pensión convencional a la cual eventualmente tendría derecho López Gómez, era menos favorable que la legal a él concedida, fue claro en señalar, que conforme a las operaciones matemáticas de rigor, las cuales efectuó, daba una mesada inferior a la otorgada.
En efecto, el ad quem para llegar a tal razonamiento, efectuó la indexación del último salario promedio devengado por el pensionado en el último año de servicios y que no era materia de discusión por la parte demandante, el cual ascendía a la suma de $130.152 que a 1998 arrojó un valor indexado de $272.875, valor que al ser multiplicado por el 85% que establece el literal a) de la cláusula 30 convencional, para el año 1998 le daba una mesada inicial de $231.944, cuantía que a su vez al aplicarle los incrementos anuales establecidos por la Ley 100 de 1993 hasta el año 2003 generaba, una mesada pensional equivalente a $370.324,48, que resulta inferior al monto de la pensión legal de la Ley 33 de 1985 otorgada al actor a partir del 6 de enero de 2003, la cual correspondía a la suma de $410.401 mensuales.
Adicionalmente, el fallador de segundo grado para considerar que no había lugar a pagarle al demandante las mesadas pensionales extralegales causadas con anterioridad al 6 de enero de 2003, señaló, de una parte que las mismas, con anterioridad al 11 de noviembre de 2001 estaban afectadas por el fenómeno de la prescripción, y de otra, porque al efectuar rigurosamente la liquidación de la pensión legal de jubilación concedida al accionante a partir del 6 de enero de 2003, era evidente que la demandada le ha venido cancelado un mayor valor al que en verdad le correspondería en estricto apego a la citada Ley 33 de 1985.
Entonces, como la parte recurrente en lo más mínimo controvierte las anteriores inferencias del fallador de segundo grado, pues, se insiste, sus afirmaciones son genéricas y parciales, la Sala no tiene otro camino que desestimar el cargo, pues los soportes inatacados, tienen la virtualidad de mantener inalterable la decisión recurrida, precisamente por gozar de la presunción de acierto y legalidad que ampara a las decisiones judiciales.
Ello sin soslayar el hecho de que, se insiste, el alcance dado por el Tribunal al literal a) de la cláusula 30 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre « Sintraedis » y la « Edis », no se ajusta a línea jurisprudencial fijada por la Corte, empero como la acusación gira en torno a establecer sí la eventual pensión extralegal es más favorable que la legal reconocida, lo cual la censura no logró acreditar, hace que se mantenga incólume la decisión impugnada.
Lo dicho en precedencia, es suficiente para desestimar el cargo. CARGO SEGUNDO Expresa que la sentencia recurrida es violatoria por vía directa, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, por haber dejado de aplicar el artículo 25 del CC y los artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995, artículos 19 y 21 del CST; los artículos 25, 48, 53, 58 y 243 de la CN, el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, en síntesis, señala que es evidente el equívoco interpretativo que del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hizo el Tribunal al liquidar la pensión legal de jubilación « teniendo en cuenta el salario promedio devengado durante los últimos diez años de labores », cuando lo correcto y en virtud del principio de inescindibilidad, debió liquidarse tal prestación con el salario percibido por el demandante en el último año de servicios, tal como lo prevé el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y, además, teniendo en cuenta los factores salariales previstos por el Decreto 1045 de 1978, salario al cual se le debe aplicar la fórmula que multiplica el capital por el IPC F/IPC I. Expresa que es « incomprensible» la posición del Tribunal, por cuanto no son iguales los factores salariales que se toman a partir de la Ley 100 de 1993, que los que se tienen en cuenta si se aplica el Decreto 1045 de 1978; por tanto « fluye » la equivocación del sentenciador al avalar la errada liquidación efectuada por la demandada para establecer el IBL, pues, insiste, «[…] lo que debió tener en cuenta fue el promedio de lo percibido en el último año de servicios de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 ».
Todo ello lleva a la censura a sostener que el cargo debe prosperar. LA RÉPLICA En esencia, la parte demandada sostiene que el cargo no puede prosperar, en tanto la pensión del actor se liquidó conforme lo prevé el inciso 3º de artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que por cierto no fueron los diez últimos años como lo afirma la recurrente, sino con el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, suma que se actualizó hasta el 6 de enero de 2003, tal como aparece en la documental que obra a folio 183 y lo confirmó el Tribunal al hacer las respectivas operaciones.
Señaló igualmente que se tomaron los factores salariales previstos por el Decreto 1158 de 1994, que son los que deben considerarse para liquidar esta clase de pensiones. Insistió en que a la luz del citado artículo 36, no es posible tomar el salario del último año de servicios, como lo pretende la censura. CONSIDERACIONES Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, la censura no controvierte los siguientes supuestos fácticos dados por demostrados en la sentencia recurrida: ( i ) que el actor efectivamente laboró para la « EDIS » del 7 de abril de 1970 al 31 de diciembre de 1994;
( ii ) que por ser beneficiario el actor del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le reconoció la pensión legal de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985, a partir del 6 de enero de 2003; ( iii ) que para el reconocimiento de tal prestación conforme a la última de las normativas en cita, la demandada tomó la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, no así el IBL, el que lo adoptó de lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esencia, la censura se duele de que el fallador segundo grado hubiese concluido que la demandada liquidó correctamente la pensión legal de jubilación reconocida al actor, pues según su decir, el IBL correcto y en virtud del principio de inescindibilidad, debe ser el contemplado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que corresponde al salario devengado en el último año de servicio, y no el previsto por el referido inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Planteado así el asunto, desde ya evidencia la Sala que el sentenciador de alzada no incurrió en los errores jurídicos atribuidos por la acusación, pues para el caso como el que es objeto de análisis, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor, indiscutiblemente, es el previsto por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no el contemplado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que atañe al del último año de servicios, que es el reclamado por el demandante.
Tal postura está acorde con la jurisprudencia de la Corte, la que ha sostenido de manera pacífica e inveterada, que la prerrogativa del régimen de transición opera respecto a tres aspectos esenciales: la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto o porcentaje de la pensión, no en cuanto a la base salarial de liquidación o IBL, respecto del cual la normativa aplicable es el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando a la persona le faltará menos de diez años para adquirir del derecho, que es precisamente la situación de López Gómez, ora el contemplado por el artículo 21 ibídem, cuando al afiliado le faltase más de 10 años para adquirir el derecho o el correspondiente a toda la vida laboral si contase con más de 1250 semanas cotizadas, que desde luego no es el caso bajo análisis.
En efecto, esta Corporación ha fijado una regla clara y precisa al respecto, que no admite interpretaciones distintas, como es la de que para aquellas personas que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho a pensionarse, contados desde que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, que ese insiste es el caso del aquí demandante, el IBL será el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir aquél o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, nunca el promedio salarial percibido en el último año de servicios, como en su momento lo establecía el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Tal entendimiento se ha expresado, además, por ejemplo, en la sentencia la CSJ SL16827-2015, que fue reiterada, entre otras, en las CSJ SL7797-2016 y CSJ SL4693-2017, en la que se expuso: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».
Lo anterior, porque, como se advierte del texto del artículo 36 ibídem, el legislador distinguió los conceptos de ingreso base de liquidación y monto, estableciendo para cada uno de ellos una regla, lo cual resulta razonable, en tanto que el primero, esto es, el IBL, corresponde al «promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del periodo señalado en la ley para tal efecto» (CSJ SL, 30 ab. 2013, rad. 40047 y CSJ SL16415-2014), salarios devengados por el trabajador sobre los cuales se hicieron los aportes al sistema pensional, que de paso valga señalar deben estar conformes con los factores salariales que enlista el Decreto 1158 de 1994, mas no con los consagrados en el Decreto 1045 de 1978 como lo sugiere la censura; y, el segundo, que atañe al monto, es el porcentaje o porción que se aplica a ese ingreso, como tasa de reemplazo para obtener la cuantía de la pensión. Sobre este tema de la aplicación del Decreto 1158 de 1994 y no del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en sentencia CSJ SL564-2019, rad. 62196, esta Sala recordó: Finalmente, no sobra anotar que, contrario a lo expuesto por el recurrente, no es cierto que para liquidar pensiones no se requiere que exista correspondencia entre lo devengado por el trabajador y lo efectivamente cotizado al sistema, pues el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soporta en una relación inescindible entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las pensiones sea necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional.
En ese orden de ideas, la posibilidad de calcular el valor de la pensión con fundamento en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no tiene asidero en un sistema de seguridad social, donde existen unas reglas en materia de aportes y obligaciones prestacionales, en el cual se requiere que los tiempos a tener en cuenta se traduzcan en recursos para la financiación de las pensiones; regla que traída al sub lite, indica que la obligación de la entidad demandada se tasa de conformidad con el monto de las cotizaciones aportadas, las cuales se encuentran reguladas en el inciso tercero del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que dispuso que la base de cotización de los servidores públicos será la que señale la Ley 4ª de 1992, norma que fue precisada por el artículo 6º Decreto 691 de 1994, modificado posteriormente por el Decreto 1158 del mismo año (Subraya la Sala).
Anota la Sala, que lo expuesto no constituye una trasgresión al principio de inescindibilidad, como lo quiere hacer ver el recurrente, puesto que, por el contrario, garantiza la aplicación integral de la normativa que previó y reguló el régimen de transición, en la medida en que estableció, se itera, las prerrogativas que se aplicarían a sus beneficiarios.
Así lo explicó la Corte, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, en la que afirmó: El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley […].
Finalmente, cabe aclarar que el criterio de la Corte que se acaba de reiterar, también fue adoptado por la Corte Constitucional en las sentencias CC C-258-2013 y en la CC SU-023-2018 y recientemente por el Consejo de Estado en la sentencia dictada en el proceso « 52001-23-33-000-2012-00143-01 », en las que precisan que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la Ley 100 de 1993.
Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, por ende, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante recurrente y en favor de la parte demandada opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones pesos ($4.000.000) M/CTE, que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2016, en el proceso ordinario laboral seguido por LUIS ORLANDO LÓPEZ GÓMEZ contra BOGOTA D.C. y el FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP.
Costas, como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00