CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58100 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2676-2018 Radicación n.° 58100 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INVERSIONES GARCÍA ZABALA Y CIA S. EN C. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró JAVIER MARÍN CÁRDENAS, así como al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES JAVIER MARÍN CÁRDENAS demandó a INVERSIONES GARCÍA ZABALA Y CIA S. EN C. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, para que se ordenara a la última, tramitar y obtener de la primera, el pago del bono tipo C, según el respectivo cálculo actuarial, por el periodo del 23 de julio de 1982 al « 19 de abril de 1994 » y, una vez obtenido, incluya tales semanas de cotización en su historial laboral, para que «le pueda ser pagada la pensión de vejez […] una vez cumpla con los requisitos legales para el reconocimiento » (f.° 9, cuaderno n.°1).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios para INVERSIONES GARCÍA ZABALA Y CIA S. EN C., desde el día 23 de julio de 1982, como administrador de las fincas bananeras Carmen Emilia y Pangordito; que mediante Resolución n.° 2362 del 20 de julio de 1986, el Instituto de Seguros Sociales asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la zona de Urabá, a partir del 10 de agosto de 1986; que el 22 de julio de 1991, la demandada le realizó un anticipo de cesantías por valor de $4'118.664, lo cual da cuenta de que su promedio salarial equivalía $457.629; que fue afiliado al ISS para el cubrimiento de los riesgos de salud, pensiones y riesgos profesionales, desde el 19 de abril de 1994; que al final de su relación laboral, devengó como salario $997.470; que la empleadora debía responder por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, antes de su afiliación al ISS.

Expuso, que los bonos tipo C, son títulos pensionales calculados y pagados al ISS, por los empleadores del sector privado, que no tuvieran afiliado a su personal y, por tanto, respondían directamente por las pensiones de sus trabajadores; que la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, previeron que el ISS era el encargado de tramitar el título pensional, correspondiendo al afiliado, únicamente, dar cuenta de la afiliación laboral; que el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, dispone que una vez cancelado el valor del título pensional, será exigible el valor de la pensión, teniendo en cuenta las semanas laboradas en la empresa o entidad emisora del título; que reclamó al ente demandado realizar la gestión para el cálculo actuarial, pero le informó que era su empleador quien debía manifestar su voluntad de trasladar el cálculo, según los artículos 9° de la Ley 797 de 2003 y 17 del Decreto 1474 de 1997 (f. ° 2 a 4, ibídem ).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES-, se opuso a las pretensiones de la demanda y, frente a los hechos, dijo que ninguno le constaba, por lo que el demandante debía probarlos. En su defensa, propuso las excepciones de « inexistencia de la obligación de pagar incrementos por personas a cargo », prescripción, buena fe del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES e improcedencia de la indexación (f.° 40 a 43, ibídem ).

INVERSIONES GARCÍA ZABALA Y CIA S. EN C., aceptó los hechos relativos a que el demandante fue afiliado a los riesgos de vejez, invalidez y muerte del ISS, a partir del 19 de abril de 1994; que el último salario base de cotización del señor Marín Cárdenas fue de $997.470. Negó los hechos relativos a la existencia de un único vínculo laboral, puesto que el demandante contó con dos contratos de trabajo, siendo el último, el ejecutado entre julio de 1991 y septiembre de 2000; que según la Resolución n.° 02362 de 1986, la asunción de riesgos de vejez, invalidez y muerte por parte del ISS, en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, fue a partir del 1° de agosto de 1986, pero la afiliación dependía del empleador y del trabajador, quien debía autorizarla; que en el sitio de trabajo en el que el demandante estuvo prestando sus servicios, no fue posible la afiliación oportuna de los servidores, porque la organización sindical denominada SINTAGRO, posteriormente SINTRAINAGRO, influenciada por organizaciones al margen de la ley, lo impidió; que al accionante no se le pagó anticipo de cesantías, pues éstas fueron canceladas, según fallo proferido el 18 de octubre de 2002.

Adujo, que el salario promedio del demandante correspondió a $457.629, porque su modalidad era a destajo; que la afiliación tardía de este, no se debió a una omisión patronal, sino a « la imposibilidad absoluta en que se vio colocada […] por acción y/o omisión del mismo trabajador y/o de las organizaciones sindicales que agrupaban a la totalidad de los trabajadores », quienes la consintieron, cuando se les indicó que se les impondrían sanciones, según el acta de los acuerdos del 6 de noviembre de 1993; que no efectuó descuentos al demandante por aportes a pensión; que eran interpretaciones subjetivas o apreciaciones jurídicas de la parte demandante, la existencia de los bonos tipo C, la obligación de tramitar y pagar dicho título pensional y la petición que elevó el actor, para que se tramitara el cálculo y pago de ese título pensional.

En tal contexto, propuso como excepción previa la de cosa juzgada y como de fondo, las que denominó: existencia de imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM) y/o al ISS; falta de legitimación en la causa por activa para pretender la emisión de bono o título pensional; cosa juzgada; inexistencia de la obligación de emitir y redimir bono pensional; caducidad de la acción y/o prescripción de los derechos; compensación; petición antes de tiempo y buena fe de la empleadora (f.° 54 a 85, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 3 de febrero de 2012, resolvió:

PRIMERO: SE DECLARA que la sociedad INVERSIONES GARCÍA ZABALA Y CÍA S. EN C., debe reconocer y pagar al Instituto de Seguros Sociales EL CÁLCULO ACTUARIAL O CONSTITUIR EL TÍTULO PENSIONAL por el período de 23 de julio de 1982 hasta el 18 de abril 1994, a satisfacción del Instituto de Seguros Sociales, en un término de cuatro (4) meses contados a partir de la ejecutoria de esa providencia, so pena de las acciones de cobro coactivo que pueda iniciar el ISS válidamente en su contra, de acuerdo con lo expresado en la parte considerativa.

SEGUNDO: SE DECLARA QUE El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES debe proceder a liquidar, cobrar y recibir el Cálculo actuarial por el período de 23 de julio de "1982 hasta el 18 de abril de 1994, a favor del demandante MARÍN CÁRDENAS, identificado con la cédula de ciudadanía 2.686.087.

TERCERO: COSTAS y EXCEPCIONES como se dijo en la parte considerativa (f. ° 345 a 350, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de INVERSIONES GARCÍA ZABALA Y CÍA S. EN C., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de sentencia del 26 de junio de 2012, confirmó el primer fallo, absteniéndose de imponer costas procesales.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Juez colegiado consideró, previa trascripción de los artículos 177 del CPC y 33 de la Ley 100 de 1993, que a pesar de que entre las partes existieron dos contratos de trabajo, no podía considerar, como lo solicitó la apelante, que para el cálculo actuarial del bono pensional, se tuviese en consideración únicamente el último, que fue ejecutado entre el 23 de julio de 1991 y el 25 de septiembre de 2000, puesto que ambos se desarrollaron sin solución de continuidad; que la jurisprudencia ha señalado que no se puede hablar de dos vínculos, cuando no hay diferencias esenciales en el objeto y existe brevedad en los interregnos de uno y otro contrato, toda vez que ello permite inferir la voluntad inequívoca del empleador de hacer permanente la relación laboral; que, por tanto, la fecha a partir de la cual debía efectuarse el análisis del caso, es la del inicio del primer contrato de trabajo.

Dijo, que como lo encontró probado el primer Juez, el ISS inició la cobertura en el municipio de Apartadó, desde el 1° de agosto de 1986; que según el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, […] el lapso que se considera para realizar el cálculo procedente, no es desde aquel en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, inicia el llamamiento a afiliación en la localidad respectiva (en este caso el 10 de agosto de 1986 en el municipio de Apartadó) sino, todo el tiempo de servicios, en que el trabajador estuvo vinculado con "empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Razonó, que según el mismo precepto, la demandada es la que debe sufragar el título pensional del demandante, aun cuando hubiese sido éste y el sindicato, los que se opusieron al acto de afiliación a partir del 1° de agosto de 1986, porque tampoco la efectuó desde el 1° de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, sino el « 19 de agosto de 1994 »; que ello era así, porque esta normativa, dispuso que para el cómputo de las semanas para acceder a la pensión de vejez, se debía tener en cuenta el tiempo de servicio, con los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, « siempre que la vinculación laboral se encontrara vigente o se iniciara con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 », requisito que satisfizo el demandante.

Finalmente, respecto de los « regímenes de transición anteriores y su aplicación », adujo que, […] le asiste razón parcialmente al apoderado, en cuanto a que sí había diversos regímenes aplicables según las condiciones en que se encontrara el trabajador, no obstante, debe recordarse que su finalidad era proteger a cierto grupo poblacional, que por circunstancias específicas, tenía un derecho adquirido para la pensión de jubilación. En este caso, donde se realiza lo que él solicita, que es justamente aplicar para cada caso concreto la norma que lo regula, y en el asunto objeto de estudio, ya que no fue tema de discusión que el trabajador tuviera las condiciones para acceder a los "regímenes de transición" creados a través de disposiciones anteriores sino que al momento le correspondía solicitar que a fin de completar su pensión, se trasladaran los dineros que correspondieran al empleador, para integrarla, pues la responsabilidad de su reconocimiento y pago quedan a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde que él demandante fue afiliado, el 19 de agosto de 1994, no es predicable hablar de olvidos en la decisión de primera instancia, y mucho menos, de impertinencia en la aplicación de la norma De otro lado, es válido precisar, que como en situación análoga, estudiada por esta Corporación, es claro para la Sala que el artículo 259 del CST, y los artículos 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 establecieron un régimen de transición vigente para la época, la citada Ley 797 de 2003, modificó tales normas, pues estableció que para los contratos aún vigentes al expedirse la Ley 100 de 1993, el cómputo del tiempo o semanas para acceder a la pensión de vejez se completaría como lo señala el inciso segundo del literal e) ibídem, es decir "En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

Luego, si el empleador no traslada tal cálculo voluntariamente, el trabajador puede acudir a la jurisdicción para demandar este derecho (f.° 370 a 386, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por INVERSIONES GARCÍA ZABALA Y CÍA S. EN C., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segunda instancia y, en sede de instancia, revoque el primer fallo, absolviéndola de todas las pretensiones e imponiendo costas (f.° 13, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, sobre los cuales únicamente presentó escrito de oposición el ISS, hoy COLPENSIONES. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria […] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 36 y 115 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 y 3° del Decreto 1748 de 1995, lo que condujo a la aplicación indebida del inciso final del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y finalmente infringió de modo directo los artículos 6°, 7° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965, y 60 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST (f.° 13, ibídem ).

Dice, que la anterior trasgresión legal se produjo porque, a pesar de que la demandada, en su calidad de empleadora, no tenía a cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores, el Tribunal hizo producir efectos al parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no existió omisión alguna de su parte, ya que « estuvo en imposibilidad física y absoluta de afiliar por la conducta adoptada por el demandante y los sindicatos a los que perteneció ».

Expone, que no puede considerársele como « aquellos empleadores que tenían a su cargo directo el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, a los que se refiere expresamente dicho literal », pues, no empece a que con antelación al 1° de agosto de 1986, era titular de esa obligación, en los términos del artículo 260 del CST, la misma cesó cuando el ISS llamó a la afiliación en el municipio de Apartadó, y los trabajadores y sindicatos, itera, hicieron imposible su cumplimiento, lo que se traduce en la modificación de la consecuencia de una eventual omisión patronal.

Razona, que como lo indicó la Corte en sentencia « Rad. 17.519 M.P. Dr. Carlos Isaac Nader », que trascribe parcialmente, a partir del llamado a la afiliación obligatoria, la pensión de jubilación patronal fue subrogada por la de vejez, conforme a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST, en armonía con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; que al tenor de lo anterior, el efecto de la no afiliación « no es que el empleador continúe siendo de aquellos que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, sino, y según las normas vigentes al momento de ocurrencia de los hechos, que el trabajador tendría derecho a la indemnización de los perjuicios probados »; que en ese contexto, al no tener a cargo el reconocimiento de las pensiones, a la fecha de afiliación efectiva del demandante, esto es, el 19 de agosto de 1994, « jurídicamente no resultaba posible condenarla al reconocimiento de un título o bono pensional, con fundamento en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por los aportes causados durante este período ».

Afirma, que la actuación del trabajador y de la organización sindical, debe ser considerada como una condición de « fuerza mayor », que la releva « del cumplimiento de sus obligaciones de afiliación », y de la calificación « de aquellos empleadores que jurídicamente tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, por ser dicha exégesis errónea »; que el derecho a la seguridad social no puede entenderse libre y sin sujeción, cuando es el comportamiento del beneficiado el que impide su eficacia, por lo que ha de aplicarse « la premisa inexorable de la aplicación del principio general de derecho conforme al cual nadie puede beneficiarse de su propia culpa »; que, […] Hiere al sentido común, a los principios más elementales de lógica, la monumental contradicción del fallo al deducir la misma consecuencia jurídica de condena respecto del período en que el empleador tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión y respecto de aquel en que la obligación pensional se hallaba a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Manifiesta, que la Ley 100 de 1993 no reguló los eventos de « imposibilidad de afiliación » acaecidos antes de su vigencia; que el ad quem no aplicó los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965, y 6° del 2665 de 1988, pese a que eran las disposiciones vigentes y, según la jurisprudencia, traen como consecuencia el reconocimiento y pago de perjuicios (f.°13 a 18, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de ser violatoria, por la […] vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del literal d) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y del inciso final de dicho parágrafo; y la infracción directa del artículo 6 del acuerdo 189 de 1965, en relación con los artículos 60 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST.

Explica, que aun si aceptara que la situación de imposibilidad de la afiliación del trabajador, no la relevara de sus obligaciones con la seguridad social, el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para la fecha en que ocurrió la omisión patronal, la norma aplicable era artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965; que el error se debe a que se tuvo en consideración, que el contrato de trabajo estaba vigente para la entrada en rigor del sistema de seguridad social en pensiones; que, sin embargo, ese supuesto solo resultaría aplicable a los empleadores que tenían a cargo el reconocimiento de la pensión y no aquellos que hayan omitido la afiliación obligatoria.

Arguye, que del artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965, que transcribe, se colige que el empleador tiene el deber de pagar al ISS el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que dicha entidad otorgue a su afiliado, pero únicamente cuando estas hayan sido reconocidas, es decir, cuando el afiliado demuestre que cumple con los presupuestos legales para acceder al crédito de la seguridad social; que con base en esa norma, la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2002, rad. 17519, sostuvo: […] que en los casos de afiliación tardía la acción que tiene el trabajador directamente contra su empleador consiste en la indemnización de los perjuicios causados por dicha omisión, toda vez que para el pago del capital constitutivo de las prestaciones económicas por parte del empleador se requiere, no solo la aquiescencia del Instituto de los Seguros Sociales, sino también el cumplimiento de los requisitos para la prestación solicitada (f.° 18 a 21, ibídem ).

RÉPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES-, presentó escrito obrante a folios 44 a 46, ibídem, en el que manifiesta que considera ajustado a derecho los razonamientos esgrimidos en la casación, pero que acata los resultados de la sentencia de la Corte. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por explicar que analizará de manera conjunta los dos cargos del recurso, pues están dirigidos por la misma senda, comparten básicamente las normas de su proposición jurídica, así como varios argumentos de sustentación, y persiguen igual objetivo.

El Tribunal fundamentó su decisión básicamente en lo siguiente: 1) la existencia de un solo vínculo entre las partes, para efectos de liquidación del cálculo actuarial por los aportes no realizados al ISS, porque a pesar de que existieron dos contratos de trabajo, los mismos no tuvieron solución de continuidad; 2) que el bono o título pensional debía liquidarse a partir de la fecha en que inició el primer contrato de trabajo del actor, y no desde el momento en que el ISS « inicia el llamamiento a la afiliación en la localidad », esto es, el 10 de agosto de 1986, puesto que al tenor del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los empleadores que tuviesen a cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, debían responder por todo el tiempo de cotizaciones de la vinculación laboral; 3) que, no empece a que el sindicato y el trabajador se opusieron a la afiliación obligatoria al ISS, la demandada era la responsable de la afiliación y, por tanto, del cálculo actuarial, pues, por una parte, no cumplió con dicha carga a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por otra, esa norma así lo ordenaba para aquellos trabajadores que tuvieron vinculación vigente al 1° de abril de 1994, o con posterioridad a esa fecha; 4) que no existe discusión en torno a que el demandante tuviese las condiciones para « acceder a los regímenes de transición », pero para ello, era menester que su empleador trasladara el cálculo actuarial correspondiente al tiempo de vinculación laboral (f.° 370 a 386, cuaderno n.° 1).

En contraste, la acusación refuta el anterior cúmulo de asertos del Juez de la alzada, argumentando, en síntesis, que el Tribunal consideró con error, que tenía a cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante a la fecha de afiliación efectiva al ISS, ya que, por una parte, en la calenda en la que esa entidad de seguridad social, inició el llamado a la afiliación obligatoria, en el lugar de prestación de servicios del trabajador, se encontró imposibilitada, por culpa de éste y del sindicato, a cumplir con dicha obligación, lo que se constituye en una « fuerza mayor », que la exonera de cualquier responsabilidad, dado que nadie puede beneficiarse de su propia culpa y, por otra, porque al haberse iniciado la cobertura por parte del ISS, había cesado la obligación prevista en el artículo 260 del CST.

Además, por cuanto la consecuencia de la no afiliación no es el reconocimiento de un bono pensional objeto de condena, sino el resarcimiento de perjuicios. Y en el segundo cargo, la acusación expone, que la normativa que regula el caso, es la vigente al momento en que ocurrió la omisión de afiliación, esto es, el artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965, según el cual solo hay lugar al pago del capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorguen por el ISS al trabajador, cuando « el asegurado demuestre el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación de seguridad social deprecada » (f.° 13 a 21, cuaderno de casación).

Precisa la Corte lo anterior, porque advierte que la acusación no cuestiona la totalidad de los soportes argumentativos de la sentencia que procura quebrar, puesto que pasó por alto los atinentes a la existencia de un único vínculo laboral en lo que concierne la liquidación del bono pensional o cálculo actuarial, por no existir solución de continuidad en los dos contratos de trabajo que existieron entre las partes; el tiempo sobre el cual debía ordenarse su liquidación, que correspondía a toda la vinculación laboral y no solamente el tiempo en que no estuvo afiliado al ISS, una vez iniciada la cobertura obligatoria, en el lugar de prestación de servicios, lo cual resulta esencial en el objeto de la impugnación; así como la inoperatividad del traslado del título pensional a favor del demandante, como elemento necesario para que este accediera a los regímenes de transición, en el reconocimiento de su derecho pensional (f.° 370 a 386, cuaderno n.°1).

Tales omisiones del ataque son suficientes para mantener la totalidad del proveído recurrido, en vista de que con uno solo de sus cimientos que quede indemne, basta para no quebrarlo, habida cuenta que continúa cobijado por la doble presunción de legalidad y acierto que tienen las sentencias judiciales, conforme iteradamente lo ha precisado la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada por la CSJ SL12298-2017.

Aun si en gracia de discusión se omitiera lo anterior, los cargos tampoco tendrían vocación de prosperidad, por las razones que se pasan a explicar: Dada la vía escogida para formularlos, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos que halló acreditados el Tribunal: i) que entre las partes existieron dos contratos de trabajo: el primero, del 23 de julio de 1982 al 22 de julio de 1991 y, el segundo, del 23 de julio de 1991 al 25 de septiembre de 2000 (f.° 380, cuaderno n.°1); ii) que el ISS inició cobertura en el municipio de Apartadó, desde el 1° de agosto de 1986 (f.° 382, ibídem ); iii) que la sociedad demandada afilió al demandante al ISS, el « 19 de agosto de 1994 », es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (f.° 383, ibídem ).

En relación con el primer punto de disentimiento del fallo, relativo al error intelectivo, en que se dice, incurrió el Tribunal, respecto del literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al considerar que aun cuando existiera « imposibilidad física y absoluta de afiliar por la conducta adoptada por el demandante y los sindicatos a los que perteneció », la demandada tiene la calidad de empleadora, que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, con lo cual desconoció la existencia de una « fuerza mayor » que la exonera de responsabilidad, debido a que « nadie puede beneficiarse de su propia culpa », debe decirse, que el mismo no existió, pues como lo ha explicado la Corte en la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2011, rad. 37261, […] el incumplimiento del empleador con su obligación de afiliar a los trabajadores al Sistema de Seguridad Social Integral, no puede justificarse con la eventual manifestación que haga el asalariado sobre su deseo de marginarse de los riesgos o contingencias que asumen las entidades que administran el sistema, pues en tratándose de afiliaciones forzosas y no voluntarias, ninguna discrecionalidad existe a ese respecto y, en consecuencia, cualquier expresión de voluntad que conlleve a la renuncia de ese derecho, debe tenerse como ineficaz.

Así se colige, porque los artículos 13 y 14 del CST, prevén la ineficacia de cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos laborales, entre ellos, el de la seguridad social. Además, porque el artículo 56, ibídem, establece como obligación general del empleador « la protección y seguridad para con los trabajadores », y de éstos, la « de obediencia y de fidelidad para con el empleador»; además, el numeral 1° del artículo 58, ibídem, describe como una obligación especial del trabajador, «[…] acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el empleador o sus representantes », mientras los numerales 6° y 10º preceptúan, que son justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo, « cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo […] », y « la sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones […] legales ».

Se precisa lo anterior, por cuanto, de la reseña normativa se desprende, que no existió, como lo quiere hacer ver la censura, imposibilidad, por fuerza mayor, de cumplir con la obligación de afiliar al trabajador al ISS para la fecha en que se hizo forzoso dicho acto, puesto que la empleadora contaba con herramientas legales, vigentes para la fecha de los hechos, tendientes a corregir y sancionar los actos del servidor, que impidieran la materialización de aquella obligación, como fue reflexionado por la demandada, al hacer uso de tales herramientas en el mes de noviembre de 1993, según se informa en la contestación a los hechos 2°, 4°, 6° y 7° de la demanda, en los que dijo que, Los trabajadores afiliados a la organización sindical denominada Sintrainagro sólo consintieron su afiliación al Instituto de Seguros Sociales (ISS), en los riesgos de I.V.M., E.G.M y ATEP, con posterioridad a la suscripción de la convención colectiva de trabajo para el periodo 1993-1995, haciéndose necesario establecer sanciones como apremio a los trabajadores (f.° 57, 59, 60, 64, cuaderno n.°1).

Ahora, si se entendiera que existió la imposibilidad alegada en el proceso de afiliación, debe recordarse que la Sala, en la sentencia CSJ SL14215-2017, señaló que: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.

En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).

Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1° de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1° de marzo de 1994, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente.

En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones.

Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.

Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.

Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.

De donde no existió el error endilgado a la sentencia del ad quem. Por otro lado, en lo que tiene que ver con la errónea interpretación del mismo precepto, al considerar que la demandada tenía a cargo el reconocimiento y pago de la pensión, pese a que el ISS había iniciado su cobertura en el lugar de prestación de servicio, hay que decir, que según lo explicado por la Corte en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, reiterada en la sentencia CSJ SL9856-2014, que dicha condición no se circunscribe a aquellos empleadores que no tuviesen la obligación legal de afiliación al ISS para los riesgos de vejez, invalidez o muerte de su personal, por carecer dicha entidad de cobertura en el lugar de prestación de servicios, sino que se extiende a aquellos que, aun teniendo esa obligación, no efectuaron el acto de afiliación y pago de los aportes pensionales.

En efecto, en las citadas providencias, la Corte señaló: El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional. […] La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente.

De ahí, que el Tribunal tampoco haya incurrido en la trasgresión legal de la que se le acusa, pues, en el marco del literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debe considerarse que tienen la calidad de « empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión », aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura y los que, como en el presente caso, se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido.

Al hilo de lo previo, tampoco otorgó el Tribunal un efecto jurídico diferente a la norma referida, ni al que tiene adoctrinado la Corte, puesto que, contrario a lo expuesto por la censura, en los eventos en los que un trabajador no hubiere estado afiliado al sistema de pensiones, independiente de la causa, esto es, porque no existiera obligación legal, o porque el empleador haya incurrido en incumplimiento de la misma, éste debe trasladar el cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por el periodo de prestación, pues no puede desligarse de sus compromisos frente al sistema pensional, y al derecho a la seguridad social, particularmente la pensión, de que gozaba su trabajador.

En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada en la sentencia CSJ SL14215-2017, la Sala adoctrinó que « el deber de pagar una reserva actuarial para suplir tiempos de no afiliación opera con independencia de que los empleadores no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones». Además, en la sentencia CSJ SL9856-2014, la Corporación explicó que bajo cualquier hipótesis, los empleadores mantienen obligaciones y responsabilidades por los lapsos de no afiliación, respecto de sus trabajadores, gravamen que se concreta en los casos en los que «[…] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez » y requiere que se « consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social ».

Y en la sentencia CSJ SL14388-2015, se precisó: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

De donde, no pudo incurrir el Tribunal en aplicación indebida de la norma, al otorgarle efectos diferentes al allí previsto, en tanto que, se itera, lo que pretende el precepto, es la protección del trabajador en cuanto a los riegos que salvaguarda la seguridad social, manteniendo en cabeza del empleador la obligación de pago de los aportes por tiempo efectivamente servido, que no fueron objeto cotización y que se requieren para la consolidación del derecho pensional.

Finalmente, en cuanto a la alegada aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, e infracción directa de los artículos 6°, 7° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, por ser la normativa vigente a la fecha en que ocurrió la omisión de afiliación y pago de los aportes pensionales al ISS, debe precisarse que no incurrió el Tribunal en dicha trasgresión, pues como lo ha explicado la Corte, desde la sentencia CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y, posteriormente, en las sentencias CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL14388-2015 y CSJ SL14215-2017, las normas que definen los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, para la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación económica y no cuando ocurre el hecho.

En efecto, en la última sentencia, la Sala explicó: […] es suficiente recordar que a la luz de la jurisprudencia actual de esta Sala, «las normas que pueden contribuir a resolver [las] hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que afecte su sostenibilidad financiera.

Así se dice, porque en el presente caso, el demandante nació el 11 de diciembre de 1952 (f.° 33, cuaderno n.°1), por lo que el requisito de edad para acceder al derecho pensional, lo acreditó en vigencia del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la Ley 797 de 2003, razón por la cual no incurrió el Tribunal en la violación legal que se le increpa.

De ahí, que los cargos no prosperen. No se impondrán costas en el recurso extraordinario, porque a pesar de que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES-, allegó escrito de réplica, dijo que « […] hallo plausible y en un todo ajustadas a derecho las razones jurídicas aducidas en la demanda de casación […] », por lo que « acatará lo que la sala especializada de la Corte Suprema de Justicia resuelva como tribunal de casación», lo que se traduce en la ausencia de oposición a la impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el veintiséis (26) de junio de doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró JAVIER MARÍN CÁRDENAS contra INVERSIONES GARCÍA ZABALA Y CIA S. EN C. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES -.

Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00