SL2675-2023 — Corte Suprema

SL2675-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1072 de 2015Decreto 1443 de 2014Decreto 2177 de 2017Decreto 2463 de 2001Decreto 392 de 2018Ley 1287 de 2009Ley 1346 de 2009Ley 16 de 1969Ley 1618 de 2013Ley 1996 de 2019Ley 361 de 1993Ley 361 de 1997Ley 762 de 2002Ley 82 de 1988

De qué trata

Tema: CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el actor era beneficiario de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que no demostró estar subsumido en la categoría jurídica de discapacidad y, por tanto, no era dable aplicar la presunción de despido discriminatorio a la empleadora, pese a demostrarse que tuvo conocimiento del diagnóstico de lupus desde el 2012, elemento que en todo caso debía ser analizado luego de la acreditación de aquella condición -no se acreditó una condición de discapacidad al momento del despido, no hubo existencia de una deficiencia a mediano o largo plazo que se interrelacionara con barreras en su trabajo con antelación a la cesación del vínculo- Tesis: «[...] según se explicó en las similares CSJ SL5112-2020, CSJ SL1221-2020, CSJ SL3343-2021 y CSJ SL1063-2022 y CSJ SL2262-2022, dentro de esta clasificación también se encuentra la historia clínica, en razón a que por su contenido representativo de lo que el médico registra sobre la condición o estado de salud del paciente, no puede ser considerada como documento simplemente declarativo, máxime si, como en el caso, “no se ha solicitado su ratificación o tachado de falso oportunamente”. Por tanto, analizado con detalle ese medio de convicción y, particularmente, los reportes del 2 de junio y 7 de julio de 2015, sobre los cuales el Tribunal cimentó su decisión, en relación con los Certificados Médicos Ocupacionales del 16 de abril de 2015 y 3 de junio siguiente (f.° 283 y 293, ibidem ) y las funciones asociadas al cargo de “ayudante de ventas” (folio 58, ib), se advierte que le asiste razón a la censura en la crítica de ilegalidad a la sentencia. Tal la conclusión, puesto que de su contenido no se desprende que para el 1° de julio de 2015 e, incluso, en fecha anterior, el trabajador tuviese una condición de discapacidad que lo hiciera titular del fuero del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues lo que evidencia es que tenía un diagnóstico médico que no le generaba barreras ocupacionales, dado que no tuvo incidencia en el ejercicio de sus funciones y, por tanto, contrario a lo concluido por el fallador de alzada, no limitaba ni restringía, menos de manera significativa, sus actividades laborales habituales. En efecto, en el Reporte de la Historia Clínica del 2 de junio de 2015, se dejó constancia de que el señor Carlos Alberto Mejía Herrera, había sido diagnosticado con “LUPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO, SIN OTRA ESPECIFICACIÓN” y que para esa fecha tenía uno presuntivo de “OTRAS GASTRITIS AGUDAS” ; que en virtud de esas patologías tenía controles médicos cada tres meses y que en esa fecha le fue ordenado valoración por “oftalmología”. Así mismo, en Consulta de Control del 7 de julio de 2015, en la que se revisaron los reportes paraclínicos que le habían sido ordenados al trabajador, se dejó constancia de que refería presentar “LESIONES DESCAMATIVAS EN CARA NO ASOCIADAS A NINGUNA OTRA SINTOMATOLOGÍA”, que presentaba síntomas de bronquitis aguda, sin dificultad respiratoria y sin anotación de alerta en su estado general; que le fue ordenado control por oftalmología, pues afirmó tener disminución de su agudeza visual (f.° 160 a 163, ib) , pero sin anotaciones conclusivas (diagnósticos), ni relevantes en relación con su ejercicio profesional, por el contrario, como se analizará más adelante, en consultas de control posteriores se descartaron complicaciones médicas. Mientras en el Concepto Médico Laboral del 16 de abril de 2015 se certificó que aquél cumplía con el perfil para manipulador de alimentos, “NO TIENE RESTRICCIONES PARA LABORAR” y como conclusión médica ocupacional se señaló: “CUMPLE CON EL PERFIL (SIN HALLAZGOS AL EXAMEN OSTEOMUSCULAR DE ACUERDO A LAS PRUEBAS GATISO Y OTRAS PRUEBAS OSTEOMUSCULARES)”, dejándose recomendaciones generales de salud, relacionadas con realizar ejercicio tres veces a la semana y “CONTINUAR CON EL TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO RECOMENDADO POR LA EPS PARA SU CONDICIÓN DE SALUD” (f.° 283 , ibídem). Ahora, aunque en el Examen de Egreso del 3 de julio de la misma anualidad se indicó que el trabajador contaba con “restricciones médicas actuales las cuales deben ser estudiadas y analizadas, por lo tanto se recomienda solicitar valoración medico ocupacional completa para definir conducta”, no se precisaron y, por el contrario, el evaluador al conceptualizar sus hallazgos, concluyó que “puede realizar la labor cumpliendo estrictamente con los siguientes requerimientos ocupacionales”, que identifica como “NINGUNA”, dejando como recomendaciones generales a la empresa: i) realizar seguimiento por salud ocupacional; ii) control periódico ocupacional anual; iii) uso de bloqueador y protector solar; iv) ingresar a vigilancia epidemiológica ocupacional; v) osteomuscular; “NO REUBICACIÓN”, es decir, sin dejar constancia de hallazgos relevantes para el ejercicio de la labor relacionados con su condición médica. Así mismo, como sugerencias al trabajador, se señaló: continuar con manejo médico de EPS; hacer ejercicios de fortalecimiento muscular y, como adicionales: tiene pendiente control por medicina interna y oftalmología, uso adecuado y completo de elementos de protección, asistir a capacitaciones programadas por la empresa y, ante cualquier incidente, accidente o riesgo detectado por el empleador, implementar cultura de autocuidado y hábitos de vida saludable (f.° 293, ibidem). En otras palabras, la evaluación de egreso no dejó anotaciones precisas y relevantes sobre la afectación al estado de salud del laborante, que le implicara su reubicación o requerimientos especiales por la existencia de barreras ocupacionales para el ejercicio de su empleo a la fecha de extinción del contrato de trabajo; por el contrario, precisa sobre su ausencia y la aptitud para el desempeño del mismo, sin que pudiese ser constitutivo de aquellas, la solicitud de evaluación ocupacional completa por afirmaciones relacionadas con “restricciones”, las cuales, por demás, no tienen soporte en el historial de salud en el empleo de la empresa, según se constata a folios 242 a 293, 305 a 308, ibidem, en tanto que en las mismas se deja constancia de su capacidad y aptitud para ejecutar las labores asociadas a su cargo. De ahí que, como lo refiere la censura, el Tribunal leyó de manera parcial los medios de convicción mencionados, tergiversando su contenido, al concluir que los mismos evidenciaban una enfermedad que le imposibilitaba al demandante ejecutar sus funciones bajo parámetros de calidad y cantidad preestablecidos, pues en contraste, los reportes dan cuenta, se insiste, de una aptitud para el cargo contratado, sin requerimientos ocupacionales particulares, diferentes al uso de bloqueador y elementos de protección solar. Conclusión que se refuerza con los demás reportes de la historia clínica, anteriores y posteriores a la extinción del contrato de trabajo, particularmente los del médico especialista tratante de la enfermedad autoinmune que padece el accionante (reumatólogo), en los cuales se dejan las siguientes observaciones: En la consulta del 10 de diciembre de 2014, que el trabajador presentaba “LESIONES ESCAMATIVAS EN CARA DESDE HACE TRES AÑOS, SE DESCARTAN ANTECEDENTES - DERMATITIS”, señalándose como diagnostico presuntivo de “LUPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO, SIN OTRA ESPECIFICACIÓN” (f.° 161, ib). En el control del 27 de febrero de 2015, se anotó que el “PACIENTE EN LA ACTUALIDAD REFIERE LESIONES DESCAMATIVAS NO ASOCIADAS A NINGUNA OTRA SINTOMATOLOGÍA” (f.°162, ibidem) y, en el del 2 de junio siguiente, se dejó constancia en torno a que, el paciente refería síntomas gástricos, disminución de agudeza visual, por lo que se recomendó valoración por oftalmología, pero dejándose anotaciones relativas a: “SIN NINGUNA OTRA SINTOMATOLOGÍA” y reiterándose como diagnóstico “LUPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO, SIN OTRA ESPECIFICACIÓN” y como presuntivo “OTRAS GASTRITIS AGUDAS” (f.° 154 a 155, 160 y 163, ibidem). Ahora, una vez finalizado el vínculo contractual, en la Consulta Especializada del 17 de noviembre de 2015, se anotó: […] CUADRO CLÍNICO QUE INICIÓ EN EL 2011 CONSISTENTE EN LESIONES EN PIEL CON LESIONES AMPULARES EN CARA POR LO QUE CONSULTÓ CON EL DR YAMIT QUIEN REALIZÓ EL DIAGNOSTICO DE LUPUS DISCOIDE Y SISTÉMICO E INICIO MANEJO CON CLOROQUINA ADEMAS DE INFILTRACIONES EN CUERO CABELLUDO POR ALOPECIA AREATA. […] TRAE HISTORIA CLÍNICA DE SU MÉDICO TRATANTE Y MOTIVO DE REMISIÓN. Se hizo estudio con medicina Interna con espiratoria y endoscopia de vías altas que no mostraron alteraciones mayores . INDICA OCASIONALMENTE PRESENTAR DOLOR A NIVEL DE AMBAS RODILLAS SIN CAMBIOS INFLAMATORIOS. NIEGA RIGIDEZ MATINAL. NO LESIONES EN MUCOSAS. NIEGA SINTOMAS SECOS. Además, se halló “Buen estado general” y se confirmó su diagnóstico de “LUPUS CUTANEO”, precisando que: “NO HAY SÍNTOMAS O SEMIOLOGÍA O ANÁLISIS SUGESTIVOS DE AFECTACIÓN SISTÉMICA MAS QUE ANAS PATRON MOTEADO. NO TIENE BIOPSIA DE PIEL, SOLICITO PARA PRÓXIMO CONTROL MEDICO ESTUDIO COMPLETO. RECOMIENDO USO DE HIDROXICLOROQUINA POR MEJOR PERFIL DE SEGURIDAD Y TOXICIDAD. YA CONTROL OFTALMOLÓGICO BASAL Y NORMAL . CONTROL EN 4 MESES CON RESULTADOS […]. En revisión por sistemas “NEGATIVOS PARA AFECTACIÓN SISTÉMICA” (f.° 418 a 420, ibidem) Similar conclusión se lee en el Control del 8 de marzo de 2016 (f.° 421 a 422, ib) , lo que significa que en los meses posteriores al despido se descarta cualquier situación de gravedad que pudiese conducir, por lo menos indiciariamente, a una alteración grave de salud que tuviese relación con el desempeño de su empleo, el cual no se discute, correspondió al de “Ayudante de Distribución” y cuyas funciones consistían en: […] Visitar clientes: Conducir carro de la compañía (furgón); transportarse, subir y bajar del vehículo a una altura de 60 cm, caminar en terrenos planos e irregulares, subir y bajar escalas. Descargue del vehículo para entrega de los pedidos del cliente: Tomar los productos del carro, agacharse, cargar y llevarlos manualmente dónde el cliente, con agarre palmar completo, desplazamientos en terrenos planos, inclinados, irregulares, subir y bajar escalas, pesos que oscilan entre 500 gr y 25 kg. Verificar pedidos y entregas en las facturas: Leer, escribir y resaltar las entregas de los pedidos en las facturas […] (f.° 58, ibidem) Lo expuesto, con la precisión de que, para la ejecución de esa labor, como se explicará con detalle más adelante, en el marco del programa de salud ocupacional de la empresa, contaba con una dotación de protección solar, que dio por probada el Tribunal, sin controversia en el cargo y, que en parte alguna evidenciaría una condición de discapacidad y, por tanto, de implementación de ajustes razonables. Así mismo, en la historia clínica también se evidencia que: El 22 de abril de 2016, es decir, casi un año posterior a la terminación del contrato de trabajo, se anotaron cambios relacionados con sintomatología de dolor en ambas rodillas, pero sin inflamación, dejándose constancia de que el paciente refería “PARESTESIAS EN MIEMBROS INFERIORES, DISMINUCIÓN DE LA FUERZA MUSCULAR EN MIEMBROS INFERIORES”, con posible afectación neuronal - fuerza muscular por el diagnóstico de lupus. Sin embargo, en el Control del 12 de julio siguiente, se concluye: i) que la ecografía abdominal de febrero de 2016, fue normal; ii) que en “JUN 2016 EMG MIIS. RADICULOPATÍA L4 BILATERAL (SINTOMÁTICO IZQUIERDA)”, confirmándose su diagnóstico de “LUPÚS CUTÁNEO. ANAS + RESTO DE AUTOINMUNIDAD NEGATIVO. NO HAY EVIDENCIA DE LUPUS SISTÉMICO. SE INDICA MANEJO MÉDICO SIN CAMBIOS Y CONTROL EN 3 MESES CON REUMATOLOGIA CON RMN DE COLUMNA LUMBAR. DESCARTAR PATOLOGÍA COMPRESIVA A ESTE NIVEL […]“ (f.° 426 a 427, 577 a 580, ib). En tanto en la Consulta del 18 de octubre de 2016, se deja reporte de salud general aceptable, pero con nueva sintomatología articular presuntamente por síntomas mecánicos, confirmándose diagnóstico de: […] Mientras a partir de la del 4 de julio de 2017, esto es, dos años después del despido, se dejan reportes en torno al “TUNEL DEL CARPO DERECHO LEVE”, DOLOR EN BRAZOS ATÍPICO”, manteniéndose los controles permanentes, pero en el “RESTO MANEJO MÉDICO SIN CAMBIOS” (f.° 434 a 435, 536 a 538, ib). Sin que pase desapercibido por la Sala que en la del 7 de noviembre de 2017, se anotaron como antecedentes personales del paciente: “Fecha diagnóstico principal: 01/01/2012. Antecedentes patológicos: MERALGIA PARESTÉSICA VALORACIÓN NEUROLOGÍA CLÍNICA OCTUBRE 2016” (f.° 436 a 437, 519 a 521, ibidem). Por otro lado, aunque en la historia clínica oftalmológica se señaló como diagnóstico para el 19 de octubre de 2015, “DEGENERACIÓN DE LA MACULA Y DEL POLO POSTERIOR DEL OJO”, dentro de las observaciones el especialista resaltó que el paciente era: “ASINTOMÁTICO OCULAR” (f.° 449, 571 ib); solo a partir del reporte del 10 de febrero de 2017, se registra “DISMINUCIÓN DE LAS ONDAS POR COMPROMISO RETINA” (f.° 450, 558, ib) y en la Consulta del 14 de agosto de 2017 (451, 533, 535, ibidem) se advierte “SOSPECHA DE GLAUCOMA”, que se confirmó el 12 de septiembre siguiente (452, ib), empezándose su manejo (f.° 480, ibidem). Adicionalmente, la historia clínica relacionada con la salud mental del trabajador , con Reporte del 22 de marzo de 2018, da cuenta de que “aproximadamente 1 año viene presentando alteraciones depresivas” (f.° 491, ibidem), es decir, casi dos años después de la terminación de su contrato de trabajo, lo que se confirma con la de folios 539 a 540 y, como se precisará más adelante, con el dictamen de pérdida de capacidad laboral de folios 587 a 593, ibidem. Memoria de la que se colige, como se anunció, que no existía reporte clínico que pudiera relacionar la patología del trabajador con una barrera funcional u otra naturaleza de tipo ocupacional en vigencia del contrato de trabajo con Nutresa SAS, sobre la cual el Tribunal, de facto, concedió el fuero por discapacidad. Incluso, si se analiza lo anterior en perspectiva del memorial denominado “Solicitud de recomendaciones médicas para laborar” (f.° 58, ibidem) , junto con la respuesta entregada por el área de medicina del trabajo de la EPS Servicio Occidental de Salud (cuya valoración es admisible en casación por la demostración de los primeros dos errores de hecho) - folios 59, ib, se infiere que: i) El empleador, de buena fe y con sujeción a sus obligaciones de 56 y 57 del CST, a través de la coordinadora de salud ocupacional y, por tanto, dentro del programa que ella lideraba , en el momento en que tuvo conocimiento de la enfermedad del trabajador, el 3 de octubre de 2012, es decir, casi tres años antes del despido y, sin que exista reporte alguno sobre la existencia de una barrera o dificultad en el desempeño de sus funciones , elevó a la EPS SOS, con el fin de que le informara sobre las recomendaciones para laborar , en los siguientes términos: […] Es decir, en el marco del programa de salud ocupacional , con el fin de “preservar el bienestar de sus colaboradores”, la empresa gestionó, a motu propio (esto es, sin que exista reporte de la EPS u otra entidad o dependencia sobre la posible limitación del trabajador en ejercicio de sus funciones - prueba indiciaria- y, se repite, sin que se haya aportado elemento demostrativo alguna sobre la concurrencia de barreras en el empleo para esa fecha), el suministro de información precisa sobre el diagnóstico del empleado para el manejo de eventuales riesgos y para adoptar las medidas que garantizaran su salud, obteniendo como respuesta, indicaciones generales para el manejo de la condición del servidor, que debían ser aplicadas por el paciente en su vida cotidiana, por espacio de seis meses y, podían ser tenidas en cuenta al interior “del programa de salud ocupacional”, pero sin que se constituyeran restricciones ocupacionales. Nótese que esa “DEPENDENCIA TÉCNICA - Medicina del Trabajo” de la EPS, alude a “indicaciones de cuidado en su ambiente laboral”, “para la toma de decisiones al interior del Programa de Salud Ocupacional en la empresa y proteger la salud e integridad física de su trabajador”, es decir, sin referirse ni puntualizar o enfatizar sobre la existencia de restricciones o limitaciones o barreras vinculadas a su quehacer como conductor, que pudieran dar cuenta de una vinculación relevante con el ejercicio de sus funciones laborales, pues las hace de manera general para la protección cutánea, incluso en el ámbito cotidiano del trabajador. Lo dicho incluso trajo consigo, como lo era imperativo al empleador, en aras de cumplir con sus deberes del artículo 56 y 57 del CST, una evaluación de un posible riesgo ocupacional por factor ambiental - riesgo físico de exposición al sol - y la adopción de medidas de control, suministrando elementos de protección personal que previnieran sus efectos, en aras de proteger la salud y seguridad en el trabajo del señor Mejía Herrera, como lo refieren los testigos Jhon Fredy Naranjo Aristizábal (min. 42´29 a 55´17 del audio en relación con el link de f.° 628, ib), Marco Tulio López (1.07´36 a 1.22´07¨) y Diana María Arenas Isaza (1.22´50 a 1.39´45¨), quienes aseguraron que le compañía le entregó al señor Mejía Herrera nueva dotación, consistente en vestuario de manga larga, gorra, protector solar y polarizó el carro en el que desempeñaba sus funciones. Lo anterior, se repite y resalta, sin que el manejo del riesgo ambiental por factor físico se constituya o, por lo menos así no se probó, en una barrera para el desempeño de su labor que hubiese dado lugar a la configuración de una condición de discapacidad y la existencia de un ajuste razonables, pues como se indicó en apartado anterior, los últimos, tratándose de la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1993, son consecuencia de aquello y por su origen y finalidad se diferencian de las actividad de prevención y garantía de salud y seguridad en el trabajo a cargo del empleador, aunque en algunos casos, que no es el presente, puedan converger. En otras palabras, los últimos medios de convicción, no calificados en su mayoría, dan cuenta de que en vigencia del contrato de trabajo, Nutresa S. A., a través de su programa de salud ocupacional de la empresa, identificó un posible riesgo y realizó las adecuaciones de prevención para su control y mitigación a fin de garantizar el hoy, derecho fundamental a un entorno de trabajo seguro y saludable de su empleado, quien, además, se resalta, en su interrogatorio de parte confesó que nunca fue víctima de una acción u omisión discriminatoria en el ámbito laboral, en razón a su diagnóstico. En síntesis, al tenor de lo expuesto, el diagnóstico de “lupus eritematoso […]“, que está inmerso en la categoría de deficiencia de mediano o largo plazo (factor personal de la discapacidad), no le implicó al trabajador una barrera en el ámbito ocupacional, relacionada con el desempeño de su actividad o ambiente laboral (factor contextual), por lo que nunca tuvo la condición de discapacidad que da lugar a la garantía foral. Esta conclusión, incluso, contrario a lo expuesto por el Tribunal, se corrobora con el dictamen de pérdida de capacidad laboral de folios 587 a 593, ibidem, pues, además de que la mención de la patología autoinmune (como uno de los elementos determinantes en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 17.87 %), no es por sí sola la que podría conducir a la discapacidad (toda vez que solo demostraría la existencia de una deficiencia de largo plazo), como se explicó con suficiencia en apartado anterior, en todo caso, si en gracia de discusión se analizara para efectos del fuero reclamado, lo que bajo el modelo social y de derechos humanos no es posible, no podría perderse de vista que estructuró el 21 de marzo de 2018, es decir, casi tres años después del despido y que, para su configuración, se tuvieron en cuenta otros diagnósticos y sintomatología que, como se identificó en precedencia, surgieron, por lo menos, uno después y, en lo sucesivo, a la terminación del contrato de trabajo. A partir de lo cual es predicable que el juez de segundo grado aplicó indebidamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que el trabajador no demostró estar subsumido en la categoría jurídica de discapacidad y, por tanto, no era dable aplicar la presunción de despido discriminatorio a la empleadora, pese a demostrarse que tuvo conocimiento del diagnóstico de lupus desde el 2012, elemento que en todo caso debía ser analizado luego de la acreditación de aquella condición. Por lo anterior, el cargo primero prospera. […] La Sala resolverá la alzada con sujeción al principio de consonancia del artículo 66A del CPTSS. Para el efecto, resultan suficientes las consideraciones expuestas en sede extraordinaria, con la precisión de que, como lo adujo la recurrente, para analizar la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es necesario determinar si existía una condición de discapacidad al momento del despido, es decir, si se acredita por parte del trabajador la existencia de una deficiencia a mediano o largo plazo que se interrelaciona con barreras en su trabajo con antelación a la cesación del vínculo, independientemente de que, por ejemplo, para efectos probatorios, se le califique una pérdida de capacidad laboral en fecha posterior, pues lo que determina dicho estado son los hechos generadores de la discapacidad y no sus calificaciones o certificaciones. En ese contexto, erró el juez al enfocar el estudio del caso en condiciones médicas que empezaron a ser reportadas en la historia clínica, trascurrido casi un año de la terminación del vínculo de trabajo, máxime si las mismas tienen coincidencia temporo-espacial en el Dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral del 15 de mayo de 2018, en el que se indica que los diagnósticos lumbares (artrosis L5-S1) fueron de enero de ese año; el síndrome del túnel del carpo del 22 de enero y el depresivo de un año atrás, es decir, entre 2017 y 2018. Además, como lo afirma la apelante, se equivocó al primer fallador al valorar los supuestos fácticos del litigio desde fuentes de informaciones no oficiales, como Wilkipedia y no, como le correspondía, desde los medios de convicción legalmente previstos que fueron decretados y practicados en el proceso, pues lo primero se constituiría en una íntima convicción que dista de las reglas de la experiencia y sana crítica del artículo 61 del CPTSS. También erró al asimilar una condición médica - diagnóstico - con la discapacidad que da lugar a la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues a pesar de que, de facto, podrían estar vinculadas, es decir, ser concurrentes, en tanto lo primero podría derivar en una deficiencia que se vincule con barreras en el empleo, cuando ello no ocurre, como en el presente asunto, se estaría extralimitando la garantía foral a trabajadores que no están inmersos en el grupo de protección especial de la norma, desnaturalizando su finalidad y creando en la práctica exclusión en el ámbito del empleo. Por último, contrario a lo expuesto en la primera sentencia, no correspondía a la empleadora auscultar médicamente la relación existente entre el bajo rendimiento del trabajador y el diagnóstico de lupus eritematoso, pues lo primero, según la prueba testimonial, se empezó a presentar desde el 2013 y los exámenes médicos ocupacionales periódicos realizados los días 24 de mayo de 2013 y 14 de abril de 2015 (f.° 282 y 283, ibidem), no dejaron anotación alguna sobre una posible vinculación entre la enfermedad del trabajador y su labor. Adicionalmente, no existe medio de prueba en el expediente que así lo informe, por el contrario, como lo expresa el demandante en su interrogatorio de parte, no tuvo incapacidades médicas derivadas de su patología, la cual no le implicaba modificación de sus funciones; se le capacitó en temas de salud ocupacional, se le garantizaron las condiciones laborales que mitigaran cualquier riesgo en el empleo y no fue discriminado por razón a su salud. En ese contexto, el demandante no probó el presupuesto para ser titular o destinatario del fuero por discapacidad, por lo que erró el primer juez al declarar ineficaz su despido sin justa causa y, en consecuencia, la Sala revocará dicha determinación». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Formar el convencimiento con el principio de la sana crítica implica que el juez debe fundar su decisión en aquellos elementos probatorios que le merecen mayor persuasión o credibilidad, que le permiten hallar la verdad real, siempre y cuando las inferencias sean lógicas y razonables PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » DOCUMENTO » HISTORIA CLÍNICA - La historia clínica ocupacional no es un documento declarativo, así no tenga la firma del trabajador, es representativo de lo que el profesional de salud ocupacional registra sobre la condición del paciente y si no se solicita su ratificación o es tachada de falsa oportunamente, resulta ser prueba hábil en casación LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD RELEVANTE - El amparo que el legislador ha adoptado a través de la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es una acción afirmativa que, en aras de garantizar la adaptación y readaptación laboral e impedir la posibilidad de que la sola condición de discapacidad del trabajador motive la terminación del contrato o su despido, cumple con los criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, pues busca eliminar las barreras de acceso, permanencia y ascenso en el empleo y que estas puedan ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables Tesis: «[...] en aras de la claridad, la Corporación se pronunciará sobre: i) la estabilidad laboral reforzada prevista en la norma aducida en la proposición jurídica, en el marco de la jurisprudencia laboral - análisis histórico; ii) el modelo social y de derechos humanos de la discapacidad, incorporado, entre otros, en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad; iii) el fuero por discapacidad y su lectura armónica con el marco normativo constitucional e internacional - nueva línea interpretativa y, iv) el caso concreto». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - Concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada -reseña jurisprudencial Tesis: «1. El fuero por discapacidad en la jurisprudencia laboral: La Corte tiene establecido que la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es una acción afirmativa del Estado para “protege[r] a las personas “en condición de discapacidad”“ de “comportamientos discriminatorios [por parte del empleador]“ (CSJ SL2841-2020), razón por la cual solo opera en aquellos casos en que el contrato de trabajo se extingue por razón a esa condición y no cuando media causal objetiva y justificable, según se ha explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL1360-2018, CSJ SL3520-2018, CSJ SL711-2021, CSL SL3144-2021. En ese escenario, el también llamado fuero por discapacidad, es una prerrogativa que limita de manera especial la facultad del dador del empleo de dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, en aras de hacer efectiva “la igualdad de oportunidades de los trabajadores en estado de discapacidad relevante en la consecución, conservación y ascenso en el empleo”, motivo por el cual debe ser leída y aplicada con “criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad”, so pena de que se desnaturalice su espíritu, convirtiéndose en “fuente de discriminación o de vulneración de otros derechos fundamentales como los de libertad” (CSJ SL2841-2020). Dicha garantía, según se explicó, entre varias, en las sentencias CSJ SL1360-2018 y CSJ SL711-2021, tiene soporte jurídico en los artículos 13, 47, 53, 54, 95 y 336 de la Constitución Política, así como en normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como “la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948”; “la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 762 de 2002)”; el “Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas (incorporado mediante la Ley 82 de 1988)”, más la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 1346 de 2009)” y en otros preceptos del orden interno, como la “Ley 1287 de 2009. Tales normativas tradicionalmente fueron comprendidas por la Corporación como armónicas con las de naturaleza reglamentaria, sobre las cuales se había determinado la titularidad del fuero por discapacidad, particularmente a partir de los grados de limitación previstos en el artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, el cual, a pesar de estar derogado, fue considerado hasta la sentencia CSJ SL1152-2023 (en la que se modificó la postura de la Corporación), como un “parámetro jurisprudencial” en los casos ocurridos con posterioridad a su vigencia. En ese ámbito, se tenía adoctrinado que “no toda afectación de salud es merecedora de la protección foral”, sino aquella que “es relevante” (CSJ SL2841-2020, CSJ SL711-2021, CSJ SL5700-2021 y CSJ SL497-2021, entre otras), por lo que no resultaba suficiente la acreditación de patologías, incapacidades médicas o limitaciones temporales en el trabajador, para que se le tuviese como destinatario del fuero del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino que debía demostrarse, por regla general, que contaba con una limitación igual o superior al 15 % de su pérdida de la capacidad laboral, independientemente del origen que tuviese. Así se había sido expuesto, entre otros, en los fallos CSJ SL10538-2016, CSJ SL11411-2017, CSJ SL2841-2020, CSJ SL2586-2020, CSJ SL57-2021 y CSJ SL711-2021, CSJ SL1708-2021, CSJ SL2651-2021 y CSJ SL4632-2021, en los que también se había puntualizado que para probar ese supuesto, no se requería de la aportación del carnet o certificación de la EPS, como tampoco, pese a su relevancia, del dictamen de pérdida de capacidad laboral, ya que, al no existir solemnidad legal, se aplicaba la facultad de libre apreciación de los medios de convicción del artículo 61 del CPTSS. Por tanto, como se asentó en la decisión CSJ SL572-2021, ante la ausencia de prueba técnica, aquella limitación “[podía] inferirse de su estado de salud”, siempre y cuando, “[fuera] notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección”, como en los casos en los que "[...] el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.” Incluso, en los proveídos CSJ SL1708-2021, CSJ SL4632-2021 y CSJ SL3144-2021, la Corte precisó que “[la] disminución significativa [podía] ser confirmada con posterioridad a la culminación del contrato de trabajo”, pues en muchas ocasiones la calificación de la pérdida de capacidad laboral estaba determinada por cuestiones administrativas en las cuales no tenía injerencia el trabajador e, incluso, el empleador, cuyo trámite termina dándose con posterioridad a ese hecho. En armonía con ello, la Corporación también había establecido que eran titulares de la prerrogativa analizada, los trabajadores que contaran con una “discapacidad relevante”, esto es, una “situación objetiva” concretada en un impedimento sustancial en el ejercicio de sus funciones (CSJ SL5700-2021) o, lo que es lo mismo, en una condición que le implicara “prestar el servicio en condiciones distintas al resto de la sociedad” (CSJ SL2841-2021), así como aquellos que se encontraran en condición de “debilidad manifiesta” por hallarse inmersos en un “proceso de recuperación de su estado de salud, como consecuencia de un accidente de trabajo” (CSJ SL1708-2021 y CSJ SL3144-2021), hipótesis respecto de las cuales se aplicaban las reglas probatorias a las que se hizo referencia. Dicha postura jurisprudencial fue reevaluada recientemente por la Corporación, a partir de la sentencia CSJ SL1152-2023, reiterada en las CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817-2023 y CSJSL1818-2023, en la que, partiendo de la naturaleza evolutiva del concepto de discapacidad y su desarrollo en varios instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos, incorporados al orden interno, acogió el modelo social de ese colectivo de personas para la determinación y análisis de los titulares de la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, siempre que el despido se haya producido con posterioridad a la vigencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (10 de junio de 2010), como más adelante se explicará». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD RELEVANTE - Concepto y aplicación de acción afirmativa LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La disposición que protege al trabajador en situación de discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral, no se opone a la terminación por justa causa, motivada en un principio de razón objetiva CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Concepto de discapacidad según la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo de 2006 -es el resultado de la interacción entre las personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo o mediano plazo y, las barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado- Tesis: «2. El modelo social y de derechos humanos de la discapacidad incorporado, entre otros, en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. La discapacidad, como lo prevé el literal e) del preámbulo de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad del 13 de diciembre de 2006, ratificada en la Ley 1346 de 2009, es un concepto que evoluciona y, por tanto, su comprensión como categoría jurídica no puede ser aislada del contexto histórico, sociocultural y normativo en que se desarrolla, el cual se ve reflejado en los diferentes modelos de intervención que han imperado. Por ende, para efectos de claridad de la decisión, resulta importante analizar, por lo menos conceptualmente, aquellos sobre los cuales se expidieron las normas de protección a la población en condición de discapacidad que tienen incidencia en el fuero sobre el que se discierne. Tales modelos son: i) El médico rehabilitador, propio de instrumentos internacionales como el “Programa Internacional de Rehabilitación de Minusválidos Físicos de 1955”; la “Declaración de los Derechos del Retrasado Mental de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada mediante la Resolución 2856 de 1971”; la “Declaración de los Derechos de los Impedidos, adoptada a través de la Resolución 3447 de 1975”; la “Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías de la OMS en 1980”; el “Programa de Acción Mundial para los Impedidos”; el “Convenio 159 de la OIT, sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas”; los “Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental adoptados por las Naciones Unidas en 1991”; la “Resolución 48/96 de 1993”. ii) El modelo social y de derechos humanos, presente en la legislación internacional en “la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad del 7 de junio de 1999” - CIADDIS y la “Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad del 13 de diciembre de 2006” - CDPD, traídas a nivel interno en las Leyes 762 de 2002 y 1346 de 2009 (aprobatoria de la citada Convención), los cuales han sido desarrolladas, entre otras, en la Ley 1618 de 2013 “por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”; la Ley 1996 de 2019, en virtud de la cual se reconoce la capacidad jurídica en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad y en los Decretos 2011 de 2017, Decreto 2177 de 2017 y Decreto 392 de 2018, que reglamentan los procesos de inclusión laboral de este grupo poblacional y se configuran en “el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en condición de discapacidad”, según lo indicó la Corte Constitucional en la decisión CC C066-2013 y esta Corporación en el fallo CSJ SL1152-2023. El primero, es un modelo con enfoque individualista “basado en la perspectiva médica”, que asocia la discapacidad a una condición de deficiencia biológica y mental en la persona, a la que distingue de los demás por sus condiciones o características particulares a nivel físico, mental, intelectual o sensorial, en relación con la norma que estadísticamente impera en la sociedad. En él, la intervención estatal está dada de manera preponderante por garantías asistencialistas encaminadas a la rehabilitación y, por tanto, en principio, brinda una protección paternalista que queda reducida a criterios médico - científicos, ligados a la disminución de la deficiencia para lograr la integración del sujeto de acuerdo con los parámetros generales de la población. El segundo, concibe la discapacidad a partir de la interacción entre la condición individual de la persona y las barreras del entorno, que le impiden “su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” Es decir, en este modelo la discapacidad no se origina única y exclusivamente en la “deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de mediano o largo plazo” (particularidad del sujeto calificable médicamente y, las cuales, en el mejor escenario, solo son funcionalidades diversas), sino precisamente en su efecto negativo dentro un contexto determinado, que se traduce en barreras para la materialización de los derechos humanos de quien las presenta. De ahí que la doctrina ha señalado que, en el modelo social de la discapacidad, este no tiene su fuente en el sujeto y su diversidad, sino en la sociedad que no permite su integración plena y efectiva con criterios de igualdad real. Por tanto, bajo este enfoque, que es el que impera y está vigente en las normas de derechos humanos asociadas a la capacidad diversa, la discapacidad está determinada por dos supuestos de hecho: El primero: la funcionalidad diversa, es decir, la condición individual de la persona que puede estar determinada por “deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo”, las cuales, conforme a la Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud (CID) de la OMS , están asociadas a “problemas en las funciones o estructurales corporales […]“, es decir, “en las funciones biológicas de los sistemas corporales, incluyendo el psicológico” y en las “estructuras corporales como las partes anatómicas del cuerpo y sus componentes”; así como a limitaciones y restricciones: las primeras ligadas a la realización de una tarea o acción y las segundas a “problemas que un individuo puede experimentar al involucrarse en situaciones vitales”. Y, el segundo: su interacción - interrelación con las barreras, esto es, “cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad [entiéndase capacidad funcional diversa]“ (artículo 2°, n.° 5 de la Ley 1618 de 2013) o, lo que es lo mismo, factores externos - ambientales, que condicionan o restringen su participación plena y que pueden ser actitudinales, físicas y comunicacionales. En ese entorno, la discapacidad como categoría jurídica de protección nacional e internacional en el marco de las normas de derechos humanos atrás referidas, no puede ser técnica ni conceptualmente asimilada o equiparada a acepciones como deficiencia, limitación o restricción (los cuales son un elemento en su configuración), como tampoco a enfermedad, incapacidad médica, estado de vulnerabilidad (debilidad manifiesta en el orden interno - artículo 13 de la CP), no empece a que, de facto, en algunos escenarios puede converger y/o ser concurrentes. Lo anterior ha sido admitido, incluso, por tribunales internacionales de derechos humanos, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien con los casos Ximenes López vs Brasil” (4 de julio de 2006), “Furlan y Familiares vs. Argentina” (31 de agosto de 2012), “Lluy y otros vs Ecuador” (1° de septiembre de 2015) y “Guevara Díaz vs Costa Rica” (22 de junio de 2022), analizó algunos de estos elementos, de cuyas decisiones se puede inferir lo siguiente: i) Que a pesar de su asociación, en la práctica, la “situación de vulnerabilidad”4 (entiéndase también debilidad manifiesta -artículo 13 de la CP) y la discapacidad, no son sinónimos, pues la primera es una posición determinada por “particulares condiciones de protección”, entre ellas derivadas de la pobreza, la exclusión social o, incluso, la discapacidad, bien sea por factores de discriminación o segregación, que puede verse “aumentada” por el desequilibrio de poder que existe entre los sujetos que intervienen en la relación jurídica; mientras que la segunda (que podría dar lugar a la primera), es el resultado de la interacción entre las deficiencias a largo plazo (es decir, las características funcionales o de estructura corporal de la persona ) y las barreras en su entorno. En efecto, en los últimos tres casos, la CIDH expuso que la discapacidad “no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva”. Incluso, en el litigio “Lluy y otros vs. Ecuador” diferencia esa categoría jurídica de la enfermedad, no empece denotar que algunas condiciones patológicas pueden “ser generadora[s] de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales” [...]». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » DISCAPACIDAD » CONCEPTO - Los modelos de rehabilitación para comprender el concepto de discapacidad como categoría jurídica son: i) El modelo médico Rehabilitador y ii) El modelo social y de derechos humanos CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Dentro del modelo social de la discapacidad, esta no tiene su fuente en el sujeto y su diversidad, sino en la sociedad que no permite su integración plena y efectiva con criterios de igualdad real, por lo tanto, bajo este enfoque, que es el que impera y está vigente en las normas de derechos humanos asociadas a la capacidad diversa, la discapacidad está determinada por dos supuestos de hecho: i) la funcionalidad diversa y ii) su interacción -interrelación con las barreras- CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Diferencia entre discapacidad y vulnerabilidad CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La protección de la estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: i) Existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo; ii) Existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; y iii) Conocimiento de los anteriores elementos por parte del empleador al momento del despido Tesis: «3. El fuero por discapacidad y su lectura armónica con el marco normativo constitucional e internacional. Como atrás se indicó, a partir de la sentencia CSJ SL1152-2023, reiterada en las CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817-2023 y CSJSL1818-2023, la Corte recogió algunas de las reglas sobre el fuero por discapacidad, particularmente las atinentes a sus titulares o destinatarios, porque, a pesar de que la Ley 361 de 1997 fue expedida en vigencia del modelo médico rehabilitador, su lectura no puede hacerse de forma aislada del actual marco normativo legal, constitucional e internacional de protección a las personas con capacidad diversa y, por tanto, al modelo social y de derechos humanos que hoy impera, implementado por CIADDIS y CDPD e incorporados al orden interno en las Leyes 762 de 2002 y 1346 de 2009 (los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad - artículo 53 y 93 de la CP), desarrollado, entre otras, en la Ley 1618 de 2013, que por su categoría de ley estatutaria tiene mayor jerarquía dentro de la estructura legislativa del Estado. Así, en tales decisiones, la Sala estableció las reglas que regirían la lectura sistemática y contextual del fuero de discapacidad, dando cumplimiento, como poder constituido de la República, a las obligaciones de protección y garantía de los derechos humanos de las personas en condición de discapacidad por parte del Estado Colombiano, particularmente las previstas en los literales d) y e) del artículo 4° de la CDPD. Con ello también armonizó la aplicación e interpretación de la ley con la lectura realizada por las cortes internacionales de justicia y otros estamentos especializados, como el Comité sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, cuya creación fue prevista en el artículo 34 de la CDPC. En ese sentido, a partir del literal e) del preámbulo, el artículo 1° de la CPDC y el numeral 1° del artículo 2° de la Ley 1618 de 2013, la Sala determinó: i) Que […] la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 y, de la ley estatutaria 1618 de 2013. ii) Que el concepto de discapacidad previsto en tales preceptos, “es vinculante no solo para el entendimiento del “mismo”, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997”. Por tanto, es parámetro hermenéutico sobre “los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades de las demás personas”. A partir de lo último, sustantivamente señaló que la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, está determinada por los dos factores objetivos que componen la discapacidad en los términos del literal e) del preámbulo y el artículo 1° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD). De ahí que son titulares de esta prerrogativa foral, los trabajadores que demuestren de manera concurrente los siguientes elementos: […] a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, “los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida”; b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; O, como se explicó en la sentencia CSJ SL1508-2023, aquellos que acrediten “[…] el factor humano que es la existencia de una deficiencia o discapacidad de mediano o largo plazo; el factor contextual, que es el entorno laboral y actitudinal y la interacción de ambos […]“, lo cual se traduce procesalmente en una carga probatoria para el trabajador, atinente a: i) SU TITULARIDAD EN LA GARANTÍA FORAL - condición de discapacidad, a través de la acreditación, en su orden, de: a) “La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano”; b) El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y c) La contrastación e interacción entre estos dos factores -interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, -10 de junio de 2011- para deficiencias de largo plazo, y el -27 de febrero de 2013-, para aquellas de mediano y largo plazo respecto a la ley estatutaria 1618 de ese año CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - En la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad, la demostración del elemento de interacción o convergencia, implica la acreditación de un impedimento para ejercer efectivamente la labor o para desarrollar sus roles ocupacionales, el cual represente una desventaja en el medio en el que prestaba sus servicios, por lo que debe aportar elementos de prueba que hagan posible identificar los factores externos e internos que obstaculizan y restringen la prestación del servicio en las mismas condiciones laborales que los demás trabajadores Tesis: «[…] cumple puntualizar que en las sentencias CSJ SL1504-2023 y CSJ SL1152-2023, la Sala enfatizó en que la demostración del elemento de interacción o convergencia, implica la acreditación de un impedimento para ejercer efectivamente la labor o para “desarroll[ar] […] sus roles ocupacionales o “que” represente una desventaja en el medio en el que prestaba sus servicios”, lo que significa, como se precisó en la CSJ SL1268-2023, que debe aportar elementos de prueba que hagan posible “[…] identificar los factores externos e internos que obstaculizan y restringen la prestación del servicio en las mismas condiciones laborales que los demás trabajadores […]“. Lo anterior, porque […] la asistencia a múltiples citas con profesionales de la salud; las recomendaciones preventivas o de gestión de riesgos laborales normales, cotidianas o comunes “y generales”; así como la mención de que una contingencia es de origen laboral no pueden ser asumidas, como acaeció en la primera instancia, como signos irrefutables de discapacidad --sin serlo--, o como signos determinantes de discriminación del trabajador --sin serlo--, o como propulsores de protecciones excepcionalísimas a un sinnúmero de situaciones más generales, con las consecuentes cargas jurídicas y económicas. Lo último, con la precisión de que en relación con ello existe libertad probatoria y, aunque en principio es carga del trabajador, el juez de lo social puede decretar pruebas de oficio cuando las requiera para el esclarecimiento de los hechos. Demostrado lo anterior, ii) EL CONOCIMIENTO DEL EMPLEADOR de la discapacidad al momento del despido, lo que también podrá acreditar a través de cualquier medio probatorio, “a menos que sean notorios para el caso” , ante lo cual debe recordarse que, como se puntualizó en la decisión CSJ SL1184-2023, “cuando se trata de un hecho notorio relativo a una situación de discapacidad, al menos deben existir situaciones evidentes e irrefutables de la misma, en relación con su deficiencia y las barreras en su entorno laboral” (negrilla de la Sala). Así las cosas, probada la convergencia de estos elementos - la discapacidad y el conocimiento del empleador, nacen en el ámbito del trabajo dos efectos jurídicos concurrentes relacionados con: i) obligaciones a su cargo (acciones positivas) y, ii) restricciones a sus facultades y/o libertades (obligaciones de abstención o negativas). En relación con la última, cumple puntualizar que en las sentencias CSJ SL1504-2023 y CSJ SL1152-2023, la Sala enfatizó en que la demostración del elemento de interacción o convergencia, implica la acreditación de un impedimento para ejercer efectivamente la labor o para “desarroll[ar] […] sus roles ocupacionales o [que] represente una desventaja en el medio en el que prestaba sus servicios”, lo que significa, como se precisó en la CSJ SL1268-2023, que debe aportar elementos de prueba que hagan posible “[…] identificar los factores externos e internos que obstaculizan y restringen la prestación del servicio en las mismas condiciones laborales que los demás trabajadores […]“. Lo anterior, porque […] la asistencia a múltiples citas con profesionales de la salud; las recomendaciones preventivas o de gestión de riesgos laborales normales, cotidianas o comunes “y generales”; así como la mención de que una contingencia es de origen laboral no pueden ser asumidas, como acaeció en la primera instancia, como signos irrefutables de discapacidad --sin serlo--, o como signos determinantes de discriminación del trabajador --sin serlo--, o como propulsores de protecciones excepcionalísimas a un sinnúmero de situaciones más generales, con las consecuentes cargas jurídicas y económicas. Lo último, con la precisión de que en relación con ello existe libertad probatoria y, aunque en principio es carga del trabajador, el juez de lo social puede decretar pruebas de oficio cuando las requiera para el esclarecimiento de los hechos. Demostrado lo anterior, ii) EL CONOCIMIENTO DEL EMPLEADOR de la discapacidad al momento del despido, lo que también podrá acreditar a través de cualquier medio probatorio, “a menos que sean notorios para el caso” , ante lo cual debe recordarse que, como se puntualizó en la decisión CSJ SL1184-2023, “cuando se trata de un hecho notorio relativo a una situación de discapacidad, al menos deben existir situaciones evidentes e irrefutables de la misma, en relación con su deficiencia y las barreras en su entorno laboral” (negrilla de la Sala). Así las cosas, probada la convergencia de estos elementos - la discapacidad y el conocimiento del empleador, nacen en el ámbito del trabajo dos efectos jurídicos concurrentes relacionados con: i) obligaciones a su cargo (acciones positivas) y, ii) restricciones a sus facultades y/o libertades (obligaciones de abstención o negativas). ii) En el caso Guevara Díaz vs Costa Rica (en el que no existía discusión sobre la condición y la discapacidad del primero y, por tanto, no desarrolla de manera puntual la identificación de sus componentes, no obstante reiterar la inclusión del modelo social y de derechos humanos en la CIDPD y CDPC), interpretó que las normas del derecho de igualdad y no discriminación en el campo laboral exigían la adopción por parte de los empleadores de ajustes razonables, así como la verificación de causas objetivas, suficientemente justificadas de los tratos diferenciales, pues sería trasgresor de ese derecho humano, aquellas que “no tiene[n] una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido”. En relación con lo anterior, también se encuentran pronunciamientos de otras Cortes Internacionales como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias: i) del 11 de abril de 2013, caso Ring & Skouboe Werge ; ii) del 15 de julio de 2021, caso “XX contra Tartu Vangla” y, iii) 10 de febrero de 2022, caso “XXXX y HR Rail SA” , en los que desarrollan el concepto de discapacidad a partir de un marco de interrelación entre las condiciones de deficiencia y las barreras del entorno que impiden el ejercicio y goce de derechos laborales. En ese estado de cosas, la asimilación conceptual de la discapacidad a los supuestos atrás mencionados y, particularmente a condiciones de deficiencias o enfermedad, afectan el derecho a la igualdad y no discriminación de este colectivo, a partir del modelo de no subordinación de grupos - igualdad inclusiva , que es el aplicable al caso, el cual trae consigo la obligación de los Estados de realizar acciones afirmativas o dar un trato diferencial preferente para colectivos que, bajo la teoría de clasificación de grupos, se encuentren en situación de desventaja estructural, con el objetivo de materializar de facto o de manera empírica (efecto), no simplemente nominativa, la igualdad real de oportunidad». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - En principio, para acreditar la condición generadora de la protección prevista en la Ley 361 de 1997, debe acudirse preferiblemente a una calificación técnica que describa el nivel de la limitación padecida por el trabajador, sin embargo, en virtud de los principios de libertad probatoria y de libre formación del convencimiento, si no se cuenta con aquella, tal limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentre, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, y esté precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, su grave estado de salud o la severidad de la lesión que inciden en la realización de su trabajo CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - El empleador debe realizar los ajustes imprescindibles y razonables para que las personas en situación de discapacidad puedan eliminar o mitigar las barreras que impidan el ejercicio de sus derechos y la plena participación en el trabajo -la razonabilidad de los ajustes se determina por criterios objetivos y por no ser una carga desproporcionada o indebida para el empleador; en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al trabajador- Tesis: «[...] ese equipamiento conceptual y de protección se traduce, en algunos eventos, en situaciones de discriminación, de abuso del derecho e, incluso, de mayores barreras en garantías de acceso e inclusión de la población con funcionalidades diversas, pues, como se indicó en la “Observación General n.° 6 (2018) sobre la igualdad y la no discriminación del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU”, la aplicación del enfoque de la discapacidad basados en perspectivas médicas o individualistas, impiden materializar el principio de igualdad de esta colectividad. Lo anterior, toda vez que, en ellos, las personas con capacidad diversa, quedan reducidas a sus deficiencias, mientras que “el modelo de discapacidad basado en los derechos humanos reconoce que [esa condición] es una construcción social y las deficiencias no deben considerarse un motivo legítimo para denegar o restringir los derechos humanos”, por lo que parte de la base de que “la discapacidad es uno de los diversos estratos de identidad. Por tanto, las leyes y políticas de discapacidad deben tener en cuenta la diversidad de la persona con discapacidad”. De donde, la simple calificación técnica o diagnóstica de una deficiencia o, como en el caso, una patología que conduce a problemas en las funciones o estructurales corporales del trabajador, como determinante de la condición de discapacidad, podría ser generadora de estereotipos y barreras, en tanto define la participación de la persona en los diferentes contextos sociales, entre ellos, el laboral, desde su limitación individual, al margen de si tiene o no impacto el ambiente y actividad ocupacional, concretándose o no en barreras que podrían a conducir a conductas discriminatorias. Así mismo, la citada asimilación, incluso la vinculada a “situaciones de vulnerabilidad”, podría acarrear, en contra de la finalidad de las normas de protección al acceso y permanencia al empleo, entre ellas, en el ámbito interno, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a extender esa garantía foral a quienes en estricto sentido no presentan una condición de discapacidad por ausencia de “barreras” en el empleo, lo que, se insiste, podría traer de suyo casos de abusos de derecho, desconfianza y desincentivos a los empleadores (que además, cuentan con prorrogativas constitucionales como la libertad de empresa), así como a la desnaturalización de las acciones afirmativas que el Estado debe implementar como obligación de protección y garantía al colectivo que sí está inmerso en aquella categoría jurídica. Nótese que el derecho a la igualdad y la no discriminación incorporados en diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos, no solo está ligada a la razonabilidad o no arbitrariedad del tratamiento diferencial, sino precisamente a la materialización de ese principio, a través de acciones preferentes que tengan un efecto positivo en la reivindicación de derechos de grupos con desventajas puntuales, que requieren una identificación precisa, sujeta a particularidades comunes y empíricas - constatables, no extensivas a cualquier persona o categoría de afectación, a fin de dar enfoque a las políticas de protección [...]» CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Es legítima la cancelación del contrato de una persona en situación de discapacidad cuando el empleador aduce una causal objetiva o una justa causa, o en el evento que demuestre que realizó los ajustes razonables o cuando no pudo hacerlo por ser una carga desproporcionada o irrazonable y se le comunicó al trabajador Tesis: «[…] probada la convergencia de estos elementos - la discapacidad y el conocimiento del empleador , nacen en el ámbito del trabajo dos efectos jurídicos concurrentes relacionados con: i) obligaciones a su cargo (acciones positivas) y, ii) restricciones a sus facultades y/o libertades (obligaciones de abstención o negativas) Las primeras conciernen con las cargas derivadas de los ajustes razonables (artículo 27 de la CPDC), los cuales se constituyen en un elemento determinante para eliminar o mitigar cualquier tipo de discriminación (artículo 2°, ibidem), que son imperativas en el marco de la garantía de dignidad humana, dignidad en el empleo y no discriminación, prevista, entre otros, los artículos 13, 25, 53 y 93 de la CP y 4°, literal e) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en armonía con el 9°, 13, 18, 57, n.° 1°, 2°, 5° y 59 n.° 9° del CST, así como en los principios de solidaridad (artículo 95, Superior) y función social de la empresa (artículo 333, ib). Las segundas, aluden a la limitación a la facultad patronal de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente sin justa causa o sin causa, sin previa autorización del Ministerio del Trabajo - inspector del trabajo. Esta última, también dentro de la garantía libertad de empresa del artículo 333 de la CP, en armonía con los valores y principios del Estado Social de Derecho, como el orden económico y social justo (preámbulo, artículo 2° de la CP y 1° del CST), los deberes de respeto y garantía de los derechos en el ámbito del empleo (artículo 53 y 93 de la CP, 1°, 8°, 9°, 10° y 11 del CST), el principio de solidaridad del artículo 95 superior y la finalidad del estatuto del trabajo, que no es otro que “lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social” (artículo 1° y 18 del CST). 3.1 De los ajustes razonables: Éstos, como se indicó en el fallo CSJ SL1268-2023, “sólo pueden evaluarse […] después de haberse establecido que la persona presenta deficiencias, enfrenta barreras actitudinales y/o del entorno, y que ello le genera efectivamente un tratamiento desigual”, es decir, que es titular de la garantía foral por contar con una condición de discapacidad, pues, como también se puntualizó en la decisión CSJ SL1152-2023, la condición de enfermedad (extiéndase para efectos de esta decisión, también deficiencia), no justifica por sí sola su adopción, ya que existen casos en los cuales aquella condición resulta irrelevante dentro del contexto que es objeto de protección, en el caso, en el laboral. En ese sentido, debe entenderse que los ajustes necesarios “son la consecuencia y no el elemento constitutivo del concepto de discapacidad”, como lo explicó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia del 11 de abril de 2013, en el caso Ring & Skouboe Werge, reiterado en posteriores; regla que no solo se ajusta a lo atrás explicado, sino que ha sido objeto de aplicación por esta Corporación, por ejemplo, en la decisión CSJ SL1824-2023. Ahora, partiendo de lo dicho, resulta imperativo hacer una precisión sobre la divergencia existente entre las medidas que, en el marco de los programas de Salud Ocupacional , hoy Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) implementa el empleador y, los ajustes necesarios, pues aunque ambos, en ciertas casuísticas, podrían converger, jurídicamente se diferencian. En efecto, los primeros están ligados a la disciplina que trata de prevenir las lesiones y enfermedades causadas o agravadas por las condiciones de trabajo y que pretenden la efectiva realización de la protección y promoción de la salud de los trabajadores, a través del mejoramiento continuo de las condiciones y el medio ambiente ocupacional, con el fin de garantizar la salud física, mental y social de aquellos en el ejercicio de su empleo, lo cual se hace a través del SG-SST que, conforme al artículo 2.2.4.6.4 del Decreto 1072 de 2015, consiste en un “proceso lógico y por etapas, basado en la mejora continua”, que “incluye la política, la organización, la planificación, la aplicación, la evaluación, la auditoría y las acciones de mejora con el objetivo de anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y la salud en el trabajo”. Este, según el artículo inciso 3° del citado precepto, debe ser liderado por los empleadores y busca “[…] la aplicación de las medidas de Seguridad y Salud en el Trabajo, el mejoramiento del comportamiento de los trabajadores, las condiciones y el medio ambiente laboral, y el control eficaz de los peligros y riesgos en el lugar de trabajo” (subrayado de la Sala). Además, debe abordar: […] la prevención de los accidentes y las enfermedades laborales y también la protección y promoción de la salud de los trabajadores y/o contratistas, a través de la implementación, mantenimiento y mejora continua de un sistema de gestión cuyos principios estén basados en el ciclo PHVA (Planificar, Hacer, Verificar y Actuar). Por tanto incluye, entre otros: i) La gestión de los riesgos (numeral 6° del artículo 2.2.4.6.8, ibídem), es decir, la obligación patronal de adoptar “disposiciones efectivas para desarrollar las medidas de identificación de peligros, evaluación y valoración de los riesgos y establecimiento de controles que prevengan daños en la salud de los trabajadores y/o contratistas”, lo que según el artículo 2.2.4.6.15., ibídem, implica: […] aplicar una metodología que sea sistemática, que tenga alcance sobre todos los procesos y actividades rutinarias y no rutinarias internas o externas, máquinas y equipos, todos los centros de trabajo y todos los trabajadores independientemente de su forma de contratación y vinculación, que le permita identificar los peligros y evaluar los riesgos en seguridad y salud en el trabajo, con el fin que pueda priorizarlos y establecer los controles necesarios, realizando mediciones ambientales cuando se requiera (negrilla de la Sala). ii) La de prevención y promoción de los mismos, no solo en torno a la ocurrencia “de accidentes de trabajo y enfermedades laborales”, sino, además, los referentes a la “promoción de la salud en el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), de conformidad con la normatividad vigente” (n.° 8°, ib) y, que incluyen, además de lo anterior (es decir, gestión de los riesgos), la actualización documental de, entre otros, […] informes de las condiciones de salud, junto con el perfil sociodemográfico de la población trabajadora y según los lineamientos de los programas de vigilancia epidemiológica en concordancia con los riesgos existentes en la organización; […] Registros de entrega de equipos y elementos de protección personal; […] La identificación de las amenazas junto con la evaluación de la vulnerabilidad y sus correspondientes planes de prevención, preparación y respuesta ante emergencias; […] Los programas de vigilancia epidemiológica de la salud de los trabajadores, incluidos los resultados de las mediciones ambientales y los perfiles de salud arrojados por los monitoreos biológicos, si esto último aplica según priorización de los riesgos. iii) La realización de acciones de planeación, evaluación , gestión , prevención y control . Los últimos dos concernientes, respectivamente, con: a) Los “métodos para la identificación, prevención, evaluación, valoración y control de los peligros y riesgos en la empresa”. b) Entre otros: el suministro de dotaciones con “el fin de proteger “…” “los trabajadores” contra posibles daños a su salud o su integridad física derivados de la exposición a los peligros en el lugar de trabajo”, que ha de hacerse de acuerdo con la identificación de “peligros y evaluación y valoración de los riesgos” individuales y colectivos; así como […] acciones de vigilancia de la salud de “sus subordinados” mediante las evaluaciones médicas de ingreso, periódicas, retiro y los programas de vigilancia epidemiológica, con el propósito de identificar precozmente efectos hacia la salud derivados de los ambientes de trabajo y evaluar la eficacia de las medidas de prevención y control; “corrección de” las condiciones inseguras que se presenten en el lugar de trabajo, de acuerdo con las condiciones específicas y riesgos asociados a la tarea Es decir, en síntesis, todas las acciones concernientes con el cumplimiento de las obligaciones de protección y seguridad para con los trabajadores de los artículos 65 y 57 del CST, en armonía, entre otros, con el artículo 53 y 93 de la CP y los Convenios de la OIT n.° 155, sobre seguridad y salud de los trabajadores y n.° 187 sobre el marco promocional para la seguridad y salud de los trabajadores, particularmente el artículo 16 del primero , los cuales fueron elevados a categoría de fundamental desde el 10 de junio de 2022 y, por tanto, son de obligatorio cumplimiento para todos los Estado que integran la organización, independientemente de su ratificación , a fin de garantizar el hoy “derecho fundamental a un entorno de trabajo seguro y saludable” Mientras, los segundos, esto es, los ajustes razonables, tratándose de la condición de discapacidad, según el artículo 2° de la CDPD, constituyen […] las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. En ese sentido, como atrás se mencionó, requieren, para el asunto analizado, la plena acreditación de la condición de discapacidad, es decir, de los elementos que la componen bajo el modelo social, al que atrás se hizo referencia. Lo anterior, se repite, porque éstos constituyen una consecuencia - efecto jurídico (obligación afirmativa o positiva) y no un elemento constitutivo de ese estado. De ahí que no toda medida de identificación, evaluación, gestión, prevención y control del riesgo adoptada por el empleador bajo el SG - SST en el trabajo frente a un trabajador, que, por ejemplo, reporte una patología, se traduce en un ajuste necesario, pues para que ello ocurra debe existir evidencia suficiente de la incidencia o interrelación que en el contexto laboral tiene aquel diagnóstico que, tratándose de condiciones o deficiencias de mediano o largo plazo, se vinculan a la existencia de barreras que limitan el ejercicio de sus derechos. Por tanto, lo primero puede ocurrir sin que se materialice lo segundo y, aunque en algunos casos, lo último pueda traducirse en los primeros, ello no los hace asimilable jurídicamente, pues, por el contrario, evidenciaría que son categorías diferentes - diferenciables. Ahora, en relación con la evaluación de los ajustes razonables, cumple recordar, incluso a modo de insistencia, que, según se colige de las providencias CSJ SL1259-2023 y CSJ SL1268-2023, éstos requieren de la comprobación del conocimiento del empleador del impacto en el trabajo de la condición de salud de su trabajador, a fin de que pueda inferirse el correlativo “deber […] [de] identificación y materialización” de los mismos, para remover las barreras que obstaculizaban el goce de los derechos del trabajador. Es decir, en su análisis, se itera, es imperativa la existencia de evidencia de que el dador del empleo supo las implicaciones laborales del estado de discapacidad de su subordinado (deficiencia de mediano y largo plazo que constituyen barreras al ejercicio de sus derechos) y de suyo, de su “obligación de realizar algún ajuste razonable, adaptar el puesto de trabajo o adoptar alguno otro remedio para lograr la permanencia del trabajador […]“ (CSJ SL1268-2023). Para tal efecto, a modo simplemente enunciativo, resultan importantes elementos probatorios como: “recomendaciones de reubicación o de cambio de puesto de trabajo” (CSJ SL1259-2023; “concepto de […] rehabilitación, restricciones, limitaciones o recomendaciones dirigidas al empleador” (CSJ SL1152-2023), siempre que las mismas están vinculadas a las actividades laborales del trabajador, como se explicó en la providencia CSJ SL1504-2023. Por lo anterior, para el efecto no resulten suficientes “la asistencia a múltiples citas con profesionales de la salud; las recomendaciones preventivas o de gestión de riesgos laborales normales, cotidianas o comunes” (CSJ SL1268-2023), las incapacidades ocasionales (CSJ SL1184-2023). Además, para la evaluación de esa obligación afirmativa, en las providencias CSJ SL1152-2023, CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817-2023 y CSJSL1818-2023, la Sala puntualizó que debe tenerse en cuenta: i) Que los ajustes razonables “[…] deben fundarse en criterios objetivos” que no supongan “una carga desproporcionada o indebida para el empleador”, aclarando que: […] La determinación de la razonabilidad o proporcionalidad de los ajustes requeridos podrían variar, según cada situación, lo que implica para los “dadores del empleo” hacer un esfuerzo razonable para identificar y proporcionar aquellos que sean imprescindibles para las personas con discapacidad. Y en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al trabajador. ii) Así mismo, en la sentencia CSJ SL1268-2023, se enfatizó en que “el concepto de razonabilidad […] conlleva a la necesidad de analizar su aplicación inmediata o progresiva en cada caso concreto, en el lugar de trabajo”, lo cual supone la adopción de medidas puntuales, según los requerimientos particulares del trabajador. Estas, a modo ejemplificativo, pueden ser: i) reinstalación del cargo acorde con la discapacidad (CSJ SL1817-2023) o, como se colige del derecho comparado, en el marco de la interpretación de, entre otros instrumentos, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ii) la “reducción de su tiempo de trabajo”; iii) el suministro de dispositivos o insumos necesarios para ejecutar su labor, incluso, por ejemplo, tratándose de discapacidad auditiva “aparatos auditivos o dispensarle de la obligación de realizar tareas que necesiten cumplir los umbrales mínimos de percepción auditiva exigidos o incluso destinarlo a un puesto que no requiera cumplir esos umbrales” ; iv) la modificación del cargo o puesto de trabajo en aquellos casos en los cuales el trabajador se califica como “no apto para el desempeño de las funciones para las que había sido contratado”, siempre que exista la vacante para mantener el vínculo, entre otros». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Concepto de discapacidad según la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo de 2006 -es el resultado de la interacción entre las personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo o mediano plazo y, las barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado- Tesis: «[...] el derecho de no discriminación del artículo 5° de la CDPD dentro del modelo de “igualdad inclusiva” al que se refiere aquella norma internacional y, a modo de doctrina internacional, la observación antes mencionada, también implica otorgar tratamiento igualitario cuando no existen circunstancias que den lugar a la adopción de ajustes razonables o medidas de igualdad sustantiva por reales desventajas en relación con pares en un contexto determinado, por ejemplo, el laboral, pues esa es una forma de garantizar los principios de “participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad” y el “respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas” (literales c) y d) del artículo 3° de la CDPD). Con ello, además, i) La “dimensión de reconocimiento para combatir el estigma, los estereotipos, los perjuicios […] y para reconocer la dignidad de los seres humanos y su interseccionalidad”. ii) La “dimensión participativa para reafirmar el carácter social de las personas como miembros de grupos sociales y el reconocimiento pleno de la humanidad mediante la inclusión en la sociedad”. Lo planteado, porque la garantía de no discriminación del precepto referido incluye la de “igualdad de condiciones a los demás”, que […] Por una parte, significa que no se otorgará a las personas con discapacidad ni más ni menos derechos o prestaciones que a la población en general. Por otra, exige que los Estados parte adopten medidas específicas concretas para lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad a fin de que puedan disfrutar realmente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales […]. En síntesis, en la composición normativa descrita, resulta importante considerar la funcionalidad divergente (tradicionalmente discapacidad con enfoque individual - desde las deficiencias), como una condición humana diversa que integra la sociedad y cuyo colectivo tiene pleno reconocimiento de los derechos humanos, pero que cuando se interrelaciona con barreras sociales que limitan o restringen tales prerrogativas, dan lugar a la “discapacidad” como categoría jurídica de protección especial, que exige al Estado acciones afirmativas de abstención, protección y garantía para materializar, entre otros, los derechos de igualdad y no discriminación. Por ende, se itera, es la relación entre las barreras contextuales sociales y la condición individual de la persona (deficiencias a mediano y largo plazo), la que da lugar a la aplicación de prerrogativas especiales para este grupo poblacional, pues la permanencia de un modelo que ampare ese tratamiento dispar en el último componente, implicaría el mantenimiento de estereotipos, estigmas y prejuicios que hacen imposible la materialización de las garantías de igualdad y no discriminación y mantendrían una condición de protección desde el Estado asistencial y no Social y Democrático de Derecho como lo prevé el artículo 1° de la CP». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - El despido de un trabajador en situación de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en el juicio la ocurrencia real de la causa alegada Tesis: «3.2 De la restricción a sus facultades y/o libertades. Como atrás se indicó, demostrado por parte del trabajador: i) la titularidad de la garantía foral, esto es, la discapacidad a partir de los elementos atrás mencionados y, ii) el conocimiento del empleador, nace a favor de éste una presunción de despido discriminatorio Por tanto, corresponde a este probar que “[…] realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador” y, además, que “cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador” para dar por terminado el contrato de laboral. Porque como se explicó en las decisiones CSJ SL1152-2023, reiterada en las CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817-2023 y CSJSL1818-2023, el empleador […] puede terminar el vínculo contractual si se cumple una causal objetiva o justa causa y teniendo en cuenta que a la luz de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad también debe demostrar la realización de los ajustes razonables, o que no los hizo por ser desproporcionados o irrazonables. En relación con la “causal objetiva”, debe recordarse que la Corporación ha señalado que esta puede estar determinada, entre otros factores, por: i) Una justa causa de despido (CSJ SL679-2021), toda vez que la discapacidad no configura un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino seguir en él hasta tanto exista causal una objetiva que conduzca a su retiro (CSJ SL17945-2017, CSJ SL1360-2018, CSJ SL497-2021), hipótesis que incluye aquellos casos en los que, una vez adoptados los ajustes razonables, existe renuencia del trabajador a concurrir a su labor (CSJ SL1817-2023). ii) Voluntad de las partes, esto es, cuando el contrato termina por mutuo acuerdo (CSJ SL3144-2021) o cuando corresponde a una decisión libre y voluntaria del servidor (CSJ SL1152-2023). iii) Extinción del objeto que dio origen al vínculo, como ocurre, por ejemplo, en los contratos de obra o labor determinada (CSJ SL1360-2018, CSJ SL497-2021 y CSJ SL1708-2021), con la precisión de que tratándose del contrato a término fijo, la simple expiración del plazo pactado no puede calificarse como “causal objetiva”, porque debe demostrarse que “se extinguieron o agotaron las actividades contratadas a término definido y que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada” (CSJ SL2586-2020). Lo previo, en razón a que la “causa objetiva” no es sinónimo de la legal, pues en la primera media un “principio de razón” de esa naturaleza, es decir, una circunstancia que deviene de un hecho jurídico y no de un elemento subjetivo - volitivo de las partes; mientras que la segunda, es una materialización del principio de libre configuración del legislador, que establece que ciertos acontecimientos objetivos o subjetivos, deben entenderse como constitutivos de la extinción del vínculo contractual (CSJ SL2586-2020). iv) El reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL1181-2023) o invalidez (CSJ SL1139-2023 y CSJ SL1667-2023), con la debida inclusión en nómina». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - La estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad no es un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad -deficiencia más barrera laboral- y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria, por lo tanto corresponde al empleador para desestimar la presunción de despido discriminatorio, probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable que le fue comunicada al trabajador; también, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - En los casos de personas en situación de discapacidad se conserva la facultad del empleador de terminar el contrato de trabajo con sustento en una causa justa u objetiva y, para tal efecto, no es necesario que solicite autorización ante el Ministerio de Trabajo, dicho trámite administrativo se requiere cuando el despido tenga una relación directa con la situación de discapacidad y no sea posible implementar ajustes por ser desproporcionados o irrazonables Tesis: «[...] a pesar de las diferencias que frente al fuero por discapacidad tiene la jurisprudencia laboral y constitucional , la Sala mantiene invariable la posición adoptada desde la sentencia CSJ SL1360-2018, en el sentido de que no se requiere la autorización previa para extinguir el contrato de trabajo de los titulares de la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuando esa decisión esté “motivada en un principio de razón objetiva”, que, se insiste, deberá demostrarse en el proceso, porque en esos casos, contrario a lo señalada por la Corte Constitucional en la providencia CC SU087-2022, dicha exigencia no resulta necesaria, proporcional ni justificada en la norma, ya que, además de los razonamientos suficientemente explicados en el fallo CSJ SL1360-2018, a los que la Sala se remite en aras de la brevedad, existen otros que soportan su postura, como: i) la garantía foral prohíbe el despido o terminación del contrato de trabajo “por razón de “la” limitación [entiéndase discapacidad, conforme a la sentencia CC C458-2015]“ ii) el derecho al trabajo de las personas con discapacidad no es absoluto, por lo que incluso Tribunales Internacionales de Derechos Humanos como la CIDH, por ejemplo, en el caso Guevara Díaz vs Costa Rica, han admitido como legalmente admisibles las restricciones de los derechos de acceso o permanencia en el empleo de este grupo poblacional, cuando existe una fundamentación en “razones objetivas”. En igual sentido se encuentran decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la del 10 de febrero de 2022, caso “XXXX y HR Rail S.A.” , según la cual el valor la validez de un despido, puede examinarse a partir de la razonabilidad del ajuste requerido y no garantizado, el cual, para ese caso concreto, fue relacionado con “destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo”, que se condicionó a la existencia “por lo menos de un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar”. iii) La causal objetiva demostrable, enerva la presunción discriminatoria, como garantía de protección a cargo del Estado, conforme al ordinal a) del artículo 1° de la CDPD. iv) La exigencia de autorización previa por parte del Ministerio del Trabajo en la hipótesis señalada, impone cargas desmedidas al empleador que cuenta con “razones objetivas” para extinguir el contrato de trabajo, limitando, sin necesidad ni justificación, los derechos de libertad y libertad de empresa del artículo 333 de la CP, en armonía con los valores y principios del orden económico y social justo (preámbulo, artículo 2° de la CP y 1° del CST) y “la coordinación económica y equilibrio social” (artículo 1° y 18 del CST) que regulan las relaciones obrero - patronales. 4) El caso concreto. Atendiendo los lineamientos esbozados, se colige que, si bien el Tribunal, en la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se sujetó a la jurisprudencia vigente para la fecha en que profirió su decisión, la cual fue recientemente recogida por la Corporación, a partir de la decisión CSJ SL1152-2023, no incurrió el error de puro derecho con que se le acusa en el cargo segundo. Lo anterior, porque, aunque en estricto sentido no analizó la garantía foral reclamada partiendo de los parámetros constitucionales incorporados, entre otros, en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, es posible colegir que lo desarrolló al considerar, sin discusión en ese ataque, que es destinatario de la misma el trabajador que, a pesar de ser calificado con una PCL posterior a la extinción del contrato de trabajo, al momento de su despido, cuenta con una afectación sustancial de salud que limite de manera relevante el ejercicio de sus funciones, esto es, en los términos antes expuestos por la Corte a partir del fallo CSJ SL1152-2023, que tiene una deficiencia de mediano o largo plazo, en interrelación con barreras dentro del ámbito laboral, que afectaran el ejercicio efectivo de sus derechos (“factor contextual”). En consecuencia, el ataque por la vía directa no prospera». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de la indemnización de perjuicios patrimoniales y morales pedidos, ya que al trabajador se le pagó la indemnización por despido sin justa causa, la cual corresponde a una tasación anticipada y legal de los perjuicios derivados de esa decisión patronal, sin que se demostraran daños adicionales que dieran lugar a los pretendidos Tesis: «[...] aunque no se plantean las demás pretensiones resarcitorias como subsidiarias, atendiendo su carácter excluyente respecto de la del fuero de salud, la Corte interpretando la demanda, les otorgará dicha categoría y, por tanto, procederá a estudiarlas, atendiendo la revocatoria de la principal. En relación con ello, de entrada se advierte que no se concederá el resarcimiento de perjuicios patrimoniales y morales pedidos, porque, como no se discute, al trabajador se le pagó la indemnización por despido sin justa causa, la cual corresponde a una tasación anticipada y legal de los perjuicios derivados de esa decisión patronal, sin que se demostraran daños adicionales que dieran lugar a los pretendidos, pues la única prueba allegada en tal sentido fue el testimonio de Diana María Pérez Álzate (min. 54´07 a 1.05´52¨), quien fue imprecisa e inconsistente en su exposición. Efectivamente, esa declarante afirma que conoce al accionante porque fue compañero de trabajo de su esposo y por amistad, que sabe de su enfermedad, la cual le implicó cambios en su estilo de vida, pues no puede estar en exposición al sol; que tras su despido estuvo un tiempo sin empleo, el cual no puntualiza; que luego se reincorporó a laborar en una empresa de huevos y, posteriormente, como conductor del túnel de La Línea, sin que conozca si cuenta con restricciones para laborar, pues ejerce sus actividades al aire libre con algunos cuidados como protector solar, gorra y camisa de manga larga. De ahí que se absuelve a la demandada de las pretensiones». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declaran probadas las excepciones de pago, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y genérica Tesis: «Se declararán probadas las excepciones de pago, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y genérica y no probadas las de enriquecimiento sin justa causa, compensación y prescripción, pues no se dan los supuestos para su procedencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de aplicación indebida cuando el juzgador entiende rectamente la disposición pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella, o le hace producir efectos distintos de los contemplados en la propia norma Tesis: «No advierte la Sala error técnico en la selección de modalidad de aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por la senda de puro derecho, toda vez que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL21099-2017, dicha infracción tiene lugar cuando “entendida adecuadamente la norma sustantiva en sus alcances y significado, como consecuencia de una hermenéutica apropiada, se aplica a un hecho no previsto por ella” o, como lo plantea la censura en su cuestionamiento, el Tribunal le “hace producir efectos distintos a los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o restringe su alcance y contenido”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial Tesis: «[...] se recuerda que los únicos yerros fácticos que conducen a quebrar un fallo como el recurrido, son los evidentes, manifiestos o protuberantes, derivados del desconocimiento o errónea valoración del documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular (artículo 7° de la Ley 16 de 1969), conforme lo expuesto en la providencia CSJ SL643-2020».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2675-2023 Radicación n.° 93192 Acta 35 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COMERCIAL NUTRESA SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia, el tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró CARLOS ALBERTO MEJÍA HERRERA.

ANTECEDENTES Carlos Alberto Mejía Herrera demandó a Comercial Nutresa SAS, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 6 de noviembre de 2001 hasta el 1° de julio de 2015, fecha en que fue despedido unilateralmente y sin justa causa, mientras gozaba de estabilidad laboral reforzada. Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 2 Pidió que, en consecuencia, se ordenara su reintegro al cargo que desempeñaba antes de la cesación del vínculo o uno acorde a sus condiciones de salud, así como el pago de los perjuicios por daño emergente, lucro cesante, perjuicios morales, más lo que se probare y las costas.

Reclamó en subsidio la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Contó que el 6 de noviembre de 2001 se vinculó a Nutresa SAS, mediante contrato de trabajo a término indefinido en la ciudad de Pereira; que desempeñó el cargo de ayudante de ventas; que desde el 2011 padece una enfermedad denominada «Lupus Eritematoso Discoide», que en la actualidad corresponde a «Lupus Eritematoso Sistémico»; que su empleadora conoció de su patología y le autorizaba los permisos para su tratamiento.

Narró que no fue objeto de llamados de atención, ni tuvo investigación o sanción disciplinaria; que no fue calificado por la ARL o la EPS en su pérdida de capacidad laboral; que el 1° de julio de 2015 fue despedido sin justa causa, sin que mediara autorización del Ministerio de Trabajo; que, sin embargo, en la misiva la demandada le adjudicó bajo rendimiento; que en el examen médico de egreso se indicó que requería continuar con atención médica; que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales y sufrió graves perjuicios (f.° 4 a 18, en relación con los f.° 312 a 324, cuaderno Primera Instancia, archivo « 2022070658379», expediente digital).

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 3 La demandada se opuso a las pretensiones. Admitió la existencia del contrato de trabajo, sus extremos, el cargo desempeñado por el trabajador, el despido sin justa causa, el pago de la indemnización legal y la ausencia de calificación de pérdida de capacidad laboral. Negó que el actor se encontrara en condición de estabilidad laboral reforzada, puesto que no tenía ninguna condición de limitación, ni contaba con algún dictamen de pérdida de capacidad laboral.

Afirmó que el contrato finalizó en forma legal y el motivo de esa decisión, que no fue la causa señalada, correspondió a una inadecuada gestión del cargo por parte del subordinado, pese al continuo acompañamiento, seguimiento y retroalimentación de la compañía. Formuló las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de las obligaciones demandadas, enriquecimiento sin justa causa, pago, compensación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 190 a 212, en relación con los f.° 352 a 370, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, en fallo del 31 de julio de 2018, decidió:

PRIMERO: Declarar que entre Carlos Alberto Mejía Herrera, como trabajador, y Comercial Nutresa SAS, como empleador, se ejecutó Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 4 un contrato de trabajo a término indefinido desde el 6 de noviembre de 2001, el cual fue terminado unilateralmente y sin justa causa por la empleadora el 1° de julio de 2015.

SEGUNDO: Declarar que para la fecha en que la empleadora terminó el contrato de trabajo en referencia, el trabajador se encontraba en estado de estabilidad reforzada, como consecuencia del padecimiento de Lupus Eritematoso Sistémico, por lo tanto, dicha ruptura no produce efecto alguno, lo que conlleva a declarar que no ha habido solución de continuidad en su ejecución.

TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condena a Nutresa SAS, a reintegrar al demandante al cargo que ocupaba al momento de la desvinculación, o al que la EPS disponga su reubicación, con el consecuente pago de la totalidad de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de cancelar desde el 1° de julio de 2015, incluidos los aportes para seguridad social, en su totalidad, con la advertencia que las cesantías deberán ser depositadas en el fondo correspondiente.

CUARTO: Condenar a la sociedad demandada pagar a favor del demandante, la indemnización a que se refiere el art. 26 de la ley 361, por haber dado ruptura al vínculo, la cual asciende a $10.824.162.00 QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Autorizar a la demandada, descontar del retroactivo ordenado pagar, el valor recibido por el trabajador por concepto de indemnización por despido sin justa causa.

SÉPTIMO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, excepto la de enriquecimiento sin causa que se declaró probada, respecto de la indemnización recibida por el trabajador.

OCTAVO: Condenar en costas a la parte demandada. […] (acta de f.° 631 a 632, en relación con el link de f.° 628, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia, el 3 de agosto de 2020, al desatar la apelación de la demandada, confirmó la primera providencia e impuso costas a la recurrente.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 5 Afirmó que, con sujeción al principio de consonancia del artículo 66A del CPTSS, determinaría si fue eficaz la terminación del contrato de trabajo del accionante el 1° de julio de 2015. Dijo que el artículo 61 del CST establecía las causas que justificaban la extinción del vínculo contractual laboral y que el 64 la autorizaba sin justa causa, siempre que se pagara la correlativa indemnización de perjuicios por parte del empleador; que, sin embargo, tales preceptos debían interpretarse en armonía con el 26 de la Ley 361 de 1997, que previó la estabilidad laboral reforzada para «aquellas personas con restricciones laborales significativas».

Señaló que la citada garantía se traducía en que la condición de discapacidad no podía ser un obstáculo para la «vinculación de trabajo, a menos que la misma [fuera] claramente demostrada como incompatible e insuperable [en] el cargo [a] desempeñar» y que quien la presentara, no podía ser despedido «en tal condición o finaliza[do] su contrato […], salvo que medie autorización de la oficina de trabajo».

Precisó que tal precepto incluyó una indemnización de 180 días de salario para quienes fueran despedidos o su contrato terminado «por dicha circunstancia»; que, sin embargo, en la sentencia CC C531-2000, condicionó la exequibilidad de la norma a la ineficacia de ese acto, cuando no existiera autorización previa de la oficina de trabajo, quien debía constatar la configuración de la justa causa.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 6 Aseveró que la jurisprudencia laboral tenía adoctrinado que para ser titular de dicha prerrogativa, no era suficiente un quebrantamiento en la salud del trabajador o que este se encontrara en incapacidad médica, pues debía demostrar una limitación física, psíquica o sensorial con carácter moderado, esto es, igual o superior al 15 % de PCL; que, sin embargo, ello no significaba que tuviese que estar calificado, en razón a que esa condición podría «ser puesta en conocimiento del empleador a través de diferentes medios probatorios», por la ausencia de una solemnidad legal.

Manifestó que en la providencia CC T116-2013, se razonó que «la situación de discapacidad de las personas se entiende causada, si la enfermedad que se le diagnostica le produce restricciones significativas para que pueda desplegar actividades en la calidad y cantidad habituales, sin que sea necesaria una calificación previa»; que, por tanto, si el vínculo se extinguía en tales circunstancias, se presumía que tuvo un origen discriminatorio.

Agregó que en las sentencias «de 4 de septiembre y 9 de octubre de 2013, radicaciones 2012-0031701 y 2012-00418- 01, respectivamente», así como en las «de 3 de julio de 2014, radicación 2013-00069-01, 24 de junio de 2015, radicación 2013-00312-01, 2 de diciembre de 2016, radicación 2015- 00254-01, 7 de septiembre de 2018, radicación 2017-00043- 01 y 14 de febrero de 2019, radicación 2016-00345-01», la Corte había concluido que […] la terminación del contrato laboral de un trabajador en condición de discapacidad, carece de eficacia cuando no media Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 7 autorización de la autoridad administrativa competente, en la que se verifique que la enfermedad incidió en el trabajador durante el desarrollo habitual de sus funciones y, en este sentido, se pueda comprobar una causal objetiva diferente a su limitación física, a pesar de que la calificación de disminución de la aptitud laboral se determine y estructure con posterioridad a la época en que finalizó el vínculo.

Expuso que, en ese sentido, el dictamen de pérdida de capacidad laboral no era una prueba solemne y, por tanto, era suficiente «que el empleador a través de cualquier medio haya tenido conocimiento de la condición de salud, para que se presuma que el despido del trabajador se dio por dicha situación»; que en tales casos procede el reintegro y la devolución de la indemnización por despido que haya sido cancelada.

Indicó que en el asunto estaba probado: i) que entre las partes existió una relación contractual laboral del 6 de noviembre de 2001 al 1° de julio de 2015; ii) que el trabajador se desempeñó en el cargo de ayudante de ventas y fue despedido sin justa causa, con el pago de la liquidación e indemnización legal, pues así lo confesó la accionada al replicar la demanda y lo informan las documentales de folios 34 a 35, cuaderno n.° 1; iii) que el 3 de octubre de 2012, la coordinadora de salud ocupacional de la empleadora, solicitó al área de medicina laboral de la EPS Servicio Occidental de Salud, que le suministrara recomendaciones laborales para el manejo de la patología de «Lupus eritematoso discoide» de su empleado, Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 8 con la precisión de que su cargo era el de «ayudante de distribución de mercaderías, que implicaba la conducción de un furgón, entrega de pedidos y facturas» (f.° 42, ibidem); iv) que el 24 de octubre de 2012, la dependencia técnica de medicina del trabajo de la EPS, respondió a la empresa señalándole que el señor Mejía Herrera, […] debía implementar una serie de recomendaciones en su ambiente laboral y para ello debía proporcionársele el uso de elementos de protección personal mucocutánea adecuados con la tarea a realizar, evitando destrucción del manto sebáceo, por ej.

(contacto con detergentes, limpia cristales, limpia metales, barnices, pinturas, disolventes, lociones capilares, productos similares). […] que para realizar labores que implicaran exposición a radiación solar, debía entregársele elementos de protección personal, como gorra y manga larga, así como productos bloqueadores y que estas recomendaciones debían implementarse por el término de seis meses, aunque podían ser cambiadas según la evolución del paciente (fl. 41, tomo 1 cdno ppal). v) que, mediante Concepto Médico de Comfama del 16 de abril de 2015, se expidieron recomendaciones ocupacionales, relacionadas con la continuidad del tratamiento farmacológico de la EPS (f.° 263, tomo 2, cuaderno n.° 1). vi) que en la historia clínica del subordinado se dejó reporte de que para el 2 de junio y 7 de julio de 2015, sufría «LUPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO, SIN OTRA ESPECIFICACIÓN» y «GASTRITIS AGUDA» (f.° 34, 135, 137, 144 a 147, tomo 1, ibidem). vii) que el 3 de julio de 2015, a través de Previsión Integral en Salud Ocupacional, la dadora del empleo realizó Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 9 al trabajador el examen médico de egreso, en el que se consignó que no tenía hallazgos de enfermedad laboral, pero sí «RESTRICCIONES MÉDICAS ACTUALES LAS CUALES DEBEN SER ESTUDIADAS Y ANALIZADAS, POR LO TANTO, SE RECOMIENDA SOLICITAR VALORACIÓN MÉDICO OCUPACIONAL COMPLETA PARA DEFINIR CONDUCTA».

Además, señaló como recomendaciones […] el seguimiento por salud ocupacional, uso de bloqueador y protección solar, ingresar a sistema de vigilancia epidemiológica ocupacional y osteomuscular; […] que tenía pendiente control por medicina interna y oftalmología y debía hacer uso adecuado y completo de elementos de protección (f.° 33, tomo 1, ib). viii) que en la historia clínica del servidor se dejaron anotaciones, posteriores a la extinción del contrato de trabajo, en torno a su patología y la continuidad de un riguroso tratamiento (f.° 394 a 457, ibidem). ix) que el 16 de mayo de 2018, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, expidió Dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, determinando un porcentaje de deficiencia del 17.87 %, con fecha de estructuración 21 de marzo de 2018; que, no obstante, advirtió que los antecedentes de la enfermedad autoinmune eran de tres años y que el paciente presentaba «síndrome depresivo recurrente, síndrome del túnel del carpo leve, artrosis facetaria por esclerosis subcondral de L5-S1 y un posible glaucoma» (f.° 369 a 576, tomo 3, ibidem). x) que la testigo Diana María Arenas, jefe inmediata del petente, aseveró que la EPS o ARL no habían emitido Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 10 recomendaciones laborales en su beneficio; que, no obstante, los señores Jhon Fredy Naranjo Aristizábal, Diana María Pérez Álzate, Marco Tulio López Tapias, compañeros de trabajo de aquél, adujeron que conocieron la enfermedad que padecía, así como la empleadora, la cual le proporcionó de manera especial dotación como gorra y mangas largas para proteger su cabeza, rostro y brazos, así como una camioneta polarizada para evitar el contacto con el sol.

Adujo que, conforme a ello, el demandante fue diagnosticado con «Lupus Eritematoso Sistémico (LES)», cuando se encontraba laborando al servicio de la demandada; que, aunque el dictamen de PCL estableció un porcentaje del 17.87 %, teniendo como fecha de estructuración el 21 de marzo de 2018, en su contenido dejó constancia de que la patología llevaba tres años y su tratamiento estaba vigente en la época del despido.

Sostuvo que los testimonios examinados daban cuenta del conocimiento de esas circunstancias por parte de la empleadora y que, aunque el trabajador no estuvo incapacitado, esa sola circunstancia no podía calificarse como «[…] determinante para desestimar las pretensiones del libelo, pues, tal como se expuso en antecedencia, en casos como el de ahora cobra gran relevancia la demostración de la enfermedad que imposibilite la ejecución de funciones, bajo los estándares de calidad y cantidad preestablecidos».

Lo expuesto, teniendo en cuenta que el accionante probó que como distribuidor de mercaderías, debía realizar Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 11 «labores con permanente exposición solar», por lo que, «en su quehacer debía tener una mayor precaución respecto de las que eran exigidas a los demás trabajadores de la empresa, pues así lo había determinado su médico tratante»; que esa condición le fue notificada a la empresa por parte de la EPS, el 24 de octubre de 2012, quien expidió recomendaciones médicas; que, además, en el examen de egreso se sugirió valoración por médico ocupacional completa para definir la conducta a seguir respecto de ese empleado.

Razonó que los antecedentes de salud del demandante debieron alertar a la empleadora para que, antes de despedirlo sin justa causa, ordenara la valoración médico ocupacional, completa recomendada por la entidad de Previsión Integral en Salud Ocupacional, a fin de que pudiera demostrar que su decisión no tuvo un origen o propósito discriminatorio, pues aunque lo justificó en la disminución de su producción, no demostró haber acudido ante el Ministerio de Trabajo para solicitar la autorización legal, omisión que genera la ineficacia del acto jurídico.

Concluyó que dicha pretermisión «no podía superarse con la afirmación de que el trabajador siguió laborando al servicio de terceros», pues no probó ese supuesto en forma continua y los efectos legales del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, están condicionados únicamente al despido en razón de la discapacidad. (f.° 1 a 13, cuaderno de segunda instancia Apelación Sentencia, archivo «2022071056931», expediente digital).

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que la Sala case la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, revoque la primera, absolviéndola (f.° 3, cuaderno de la Corte Demanda, archivo «2022032032119», ibidem).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante y se examinarán conjuntamente en vista de su afinidad. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley, por aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Refiere que dicha vulneración normativa fue consecuencia de haber cometido los siguientes errores fácticos: […] 1.

Dar por probado sin estarlo, que al momento de terminación del contrato de trabajo del actor, este sufría una limitación de salud que le impedía o dificultaba sustancialmente el desarrollo de sus funciones en condiciones regulares. Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 13 2. Dar por probado sin estarlo que las recomendaciones médicas del actor le impedían desarrollar normalmente la labor contratada. 3.

No dar por probado estándolo que parte de las enfermedades sufridas por el demandante solo se diagnosticaron después de finalizada la relación laboral con la demandada. 4. No dar por probado estándolo que la pérdida de capacidad laboral del actor solo se estructuró después de la finalización de su contrato de trabajo. Asegura que esos yerros derivaron de la falta de valoración de: 1. [La] confesión [contenida en el] interrogatorio de parte del actor (min 12:39 y siguientes, 13:34 y siguientes, 15:44 y siguientes, audiencia artículo 80). 2. [La] autorización consulta oftalmología (folio 134). 3. [El] concepto médico ocupacional 24/05/2013 (folio 262).

Así como la indebida apreciación de: 1. [Las] recomendaciones médicas EPS (Fol. 41). 2. [La] solicitud de recomendaciones emitida por la empresa (Fol. 42). 3. [El] certificado médico ocupacional de fecha 3 de julio de 2015 (folio 33). 4. [El] concepto medico ocupacional 16/04/2015 (folio 263). 5. Liquidación final de acreencias laborales del demandante (fol. 34). 6. [La] remisión a valoración por oftalmología (folio 135). 7. [La] historia Consulta Externa (folio 137). 8. [La] historia Consulta Externa (folio 144 a 147).

Y, como pruebas no calificadas mal apreciadas, los testimonios de John Freddy Naranjo (min 42´30 y sig. de audiencia artículo 80), Diana María Pérez Álzate (min 53´00 y siguientes, ibidem), Marco Tulio López (1.06´00 y siguientes, ib), Diana María Arenas (1:22:52 y siguientes, ibidem) y el dictamen de pérdida de capacidad laboral «(f.° 570 a 576)».

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 14 Señala que el Tribunal se equivocó al considerar que la enfermedad del accionante le imposibilitaba la ejecución de sus funciones, bajo los estándares de calidad y cantidad establecidos, en razón a que, por su cargo, debía realizar labores con permanente exposición solar; que por el contrario, la prueba atrás referida demostraba que a la fecha de extinción del contrato laboral, la patología de «Lupus Eritematoso Sistémico», diagnosticada desde 2012, no suponía dificultad o limitación sustancial o relevante para el desarrollo de las actividades contractuales, pues las recomendaciones médicas se expidieron en forma temporal y sin restricción en el ejercicio de sus funciones.

Asevera que así se desprende de la comunicación de folio 42 del expediente, mediante la cual solicitó a la EPS del trabajador «las recomendaciones que consider[ara] necesarias para la ejecución de las labores contratadas y el tiempo durante el cual deberán observarse», especificándole el cargo desempeñado, las funciones y actividades ejecutadas; así como su respuesta, fechada el 24 de octubre de 2012, en la que se le informó que el cuidado del ambiente laboral sería «por seis meses» y que debía garantizar al empleado, lo siguiente: […] 1.

Dotar y garantizar el uso de elementos de protección personal mucocutánea adecuados con la tarea a realizar, evitando destrucción del manto sebáceo, por ej. (Contacto con detergentes, limpia cristales, limpia metales, barnices, pinturas, disolventes, lociones capilares, productos similares. 2. Para labores que impliquen exposición a radiación solar, dotar y garantizar el uso de elementos de protección personal y uso de productos bloqueadores.

Uso de gorra y manga larga. Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 15 Explica que dicho documento acredita que el accionante «no experimentaba como consecuencia de su enfermedad, obstáculos de salud sustancial para el desarrollo de la actividad contratada», la cual podía continuar realizando «sin cambios de horario, limitaciones de tiempos o repeticiones, prohibición […] alguna […] o utilizar alguna herramienta», puesto que solo se le instó a «suministrar unos elementos específicos de protección […] con una duración de seis meses».

Expone que, aunque acertó el Tribunal al señalar que «de acuerdo con las recomendaciones médicas, el demandante debía ser más precavido que sus otros compañeros con la exposición solar en el desarrollo de su actividad», erró en suponer que «esas precauciones [traigan consigo] dificultades sustanciales en el ejercicio de su actividad», pues «bastaba con el uso de bloqueador solar, gorra y manga larga» para contrarrestar el riesgo a la salud (lo que además, es aconsejable en cualquier labor al aire libre), sin que su implementación dificultara, retrasara u obstaculizara la forma en que los ayudantes de venta cumplían con las tareas encomendadas, pues insiste, «no se restringieron o modificaron, horarios, tipos de actividad, recorridos o cargas».

Manifiesta que lo expuesto se refuerza con el Concepto Médico Ocupacional del 24 de mayo de 2013 (realizado siete meses después de las recomendaciones atrás aludidas «obrante a folio 262»), el cual no fue apreciado por el Tribunal, en el que se resaltó que el trabajador cumplía con el perfil para manipulador de alimentos, actividad que no implicaba el manejo de «detergentes, limpia cristales, limpia metales, Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 16 barnices, pinturas, disolventes, lociones capilares»; que también destacó que era «apto para conducir», por lo que contaba con las aptitudes necesarias para desempeñar su labor.

Afirma que las demás recomendaciones médicas, referentes al «[aumento del] consumo de frutas, verduras y pescado, disminuya el consumo de harinas y grasas, evaluación por optometría periódicamente, revisión testicular mensual y realizar ejercicio 3 veces a la semana», no suponen ninguna limitación en su función en el empleo y solo sugiere un estilo de vida saludable, independiente del diagnóstico, el cual no discute.

Añade que en el Concepto Médico Ocupacional emitido por Comfama del 26 de abril de 2015 (f.° 263, ibidem), es decir, casi dos años después del inicial y dos meses antes del despido, se dejó constancia de que el subordinado debía continuar con el tratamiento farmacológico de la EPS, enfatizando que no tenía «restricciones para laborar […]» y «cumple perfil para manipulador de alimentos […] cumple con el perfil (sin hallazgos al examen osteomuscular de acuerdo a las pruebas gatiso y otras pruebas osteomusculares)», por lo que el juez de apelación erró en su apreciación por pretermitir parte de su contenido.

Razona que ese yerro de valoración es trascendente, pues le hizo colegir, que la existencia de tratamiento farmacológico, se traducía en una limitación a la actividad contratada, pese a que la evaluación médica puso de Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 17 presente lo contrario, esto es, la ausencia de restricción ocupacional. Arguye que el demandante confesó en su interrogatorio de parte, que podía desempeñar con normalidad su trabajo, pues no existían órdenes de reubicación por parte de la EPS o la ARL; que permaneció desde el 2012 en el mismo cargo y su última incapacidad fue por una herida de cabeza, dos años y medio antes de su despido, lo que claramente permite inferir que no existía ninguna dificultad en las tareas encomendadas, confirmando su aptitud laboral; además, que no se sintió discriminado, pues pese a su enfermedad, trabajó con normalidad; que las recomendaciones a las que tuvo acceso el empleador fueron las de 2012, sin que hayan existido nuevas de cara a sus funciones.

Precisa, luego de reproducir en forma parcial la providencia impugnada, que el Tribunal valoró con error los documentos a que se remite, puesto que: i) el de folio 34, ibidem, corresponde a la liquidación de acreencias laborales del reclamante, sin que refleje su situación clínica, como lo adujo el fallador de segundo grado; ii) el de folio 135, ib, se refiere a una remisión para valoración por oftalmología, en la que se dejó constancia del diagnóstico de lupus como antecedentes del paciente, pero sin aludir a limitaciones para empleo, con la precisión de que no existía constancia de que haya sido conocida por la empresa;

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 18 iii) que lo mismo ocurría con el de folio 137, ibidem, el cual hace alusión a un diagnóstico presuntivo de gastritis aguda, sin exponer su relación con la labor contractual y sin dejar constancia de remisión a la compañía para su conocimiento. Indica que los documentos de folios 144 a 147, ib, aluden a atenciones médicas posteriores al despido; que, aunque se refieren al diagnóstico del 2012, no dan cuenta de nuevos hallazgos, dificultades u obstáculos para la realización del trabajo, «por lo que el Tribunal se equivoca de manera grave y evidente al derivar de dicho documento la existencia de supuestas limitaciones», porque: i) A folio 145, ibidem, que es igual al folio 137, ib, se reportó una presunta «bronquitis crónica simple», que no fue conocida por la dadora del empleo ni tiene connotación de moderada o severa, por lo que no podría conducir a una situación de debilidad manifiesta, máxime si también refiere que el paciente tenía «condiciones de salud buenas en términos generales»; ii) a folio 147, ibidem, milita información clínica que no corresponde al 2 de junio ni 7 de julio de 2015, como con error lo indica el juez de apelación, sino a unas impresiones diagnósticas de marzo de 2011, relacionadas con lesiones del cuero cabelludo, es decir, una sintomatología que se presentó cuatro años anteriores a la extinción del contrato.

Dice que el Certificado Médico del 3 de julio de 2015, Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 19 también es posterior a la cesación del vínculo y, aunque se reprodujo en la sentencia en forma parcial, fue apreciado con equivocación, pues se dejaron por fuera las siguientes precisiones del galeno: que el trabajador «Puede realizar la labor cumpliendo estrictamente con los siguientes requerimientos médico ocupacionales», señalando como actos patronales «Realizar seguimiento por salud ocupacional de la empresa», «control médico ocupacional periódico anual», «uso de bloqueador y protección solar», «ingresar al sistema de vigilancia epidemiológica ocupacional» y «osteomuscular».

Además, expresamente consignó que no había lugar a reubicación, pues las recomendaciones se limitaban a «continuar manejo médico por la EPS y realizar ejercicios de fortalecimiento muscular dorsolumbar»; así como, a que asistiera a control por medicina interna y oftalmología; que debía hacer un «uso adecuado y completo de los elementos de protección, asistir a cursos y capacitaciones programados por la empresa, reportar cualquier incidente, accidentes o riesgo detectado al empleador, implementar la cultura del autocuidado, implementar hábitos de vida saludable».

Denota que, por lo expuesto, la valoración integral a la que alude el citado medio de prueba no conduce a la existencia de un diagnóstico que impida el ejercicio de la labor al demandante, pues, insiste, se confirmó la aptitud de este para el cargo. Señala que la historia clínica de folios 394 a 457, ib, si bien evidencia el diagnóstico de lupus del actor y su Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 20 tratamiento, es intrascendente «para efectos de acceder a la estabilidad laboral reforzada que se ordena», porque «[…] se trata de documentos de noviembre de 2015, es decir cerca de 5 meses después de la terminación del contrato»; además, porque la enfermedad y el conocimiento del empleador no son presupuestos de «una limitación sustancial o relevante para el ejercicio de las funciones laborales», máxime si eran llevadas a cabo sin obstáculo desde 2012, calenda del diagnóstico.

Puntualiza que, demostrados los errores fácticos con la prueba calificada, procedía a acreditar la indebida valoración de los testimonios, pues: i) John Freddy Naranjo, informó sobre el suministro de manga larga, gorra y bloqueador al demandante, así como que le habían polarizado las ventanas del carro, sin informar de cambios sustanciales en sus tareas, por el contrario, precisó que aquél no bajó su rendimiento, lo que evidencia su capacidad de trabajo. ii) Diana María Pérez Álzate, fue declarante de oídas, dado que manifestó ser «[…] la cónyuge de un excompañero de trabajo del actor con el que prestó servicio hasta 2008 y que las dos familias habían continuado con su amistad hasta la fecha»; que, con todo, expuso que desconocía «si la enfermedad del trabajador supuso cambios en las condiciones para trabajar», así como los motivos del retiro, precisando que su amigo «no tenía restricciones para el ejercicio de su actividad sino cuidados».

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 21 iii) Marco Tulio López dijo que el desempeño del trabajador siempre fue normal; se desplazaban a realizar actividades en el mismo vehículo y no informa de ninguna limitación en la actividad de empleo. iv) Diana María Arenas, aseveró que al demandante no se le redujeron jornadas o rutas y que la labor asignada era exactamente igual a la de sus compañeros; que no tenía restricciones para el desempeño de su trabajo y se le recomendó el uso de gorra y manga larga para su ejercicio.

Concluye que de lo expuesto no era posible inferir, como con error lo hizo el Tribunal, la existencia de una dificultad laboral del accionante, pues los testimoniantes fueron coherentes en torno al cumplimiento del perfil laboral y de aptitudes necesarias para desempeñar las funciones del cargo, lo que también se «determinó por los médicos que [lo] evaluaron».

Manifiesta que el fallador de segundo grado leyó de manera descontextualizada e incompleta el dictamen de pérdida de capacidad laboral, pues, aunque menciona el diagnóstico de lupus desde el 2012, también denotó que las demás patologías que se tuvieron en cuenta en la calificación, fueron advertidas y tratadas con posterioridad a la cesación del contrato de trabajo, toda vez que: i) «El síndrome depresivo recurrente le fue diagnosticada al demandante en el último año, es decir entre febrero de 2017 y febrero de 2018 […]»;

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 22 ii) la «Artrosis L%-S1 l […] se diagnosticó en enero de 2018»; iii) el síndrome del túnel del carpo, lo fue el 22 de enero de 2018. Razona que, por lo tanto, […] incurrió en un evidente error fáctico […] al incluir enfermedades inexistentes al momento de finalización del contrato de trabajo como parámetro para determinar el grado de limitación del actor en el año 2015, error que lo llevó a desconocer en forma injustificada e improcedente la fecha de determinación de pérdida de capacidad laboral establecida en el dictamen y correspondiente a marzo de 2018.

Agrega que la única enfermedad diagnosticada al trabajador para el 2015 era el lupus; que, en relación con ella se calificó una limitación del 12 %, es decir, leve, sin incidencia en el ejercicio de su actividad laboral (f.° 4 a 16, ibidem). VII. RÉPLICA Refiere que el Tribunal no cometió los errores fácticos que se le endilgan, en razón a que «las pruebas agregadas al expediente» acreditan que padece lupus eritematoso sistémico desde 2011, que fue conocido por la empleadora en razón al examen ocupacional; que, por tanto, «falta a la verdad [la recurrente] cuando dice que las enfermedades del demandante solo se diagnosticaron después de finalizada la relación laboral».

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 23 Asevera que el cargo se soporta sobre pruebas no calificadas; que la decisión es concordante con lo expuesto en la sentencia CSJ SL5421-2021 (f.° 1 a 6, cuaderno de la Corte Escrito de oposición, archivo «2022010333419»). VIII. CARGO SEGUNDO Acusa al Tribunal de incurrir en violación directa de la ley, por aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Expresa que la jurisprudencia laboral tiene establecido que la garantía de la Ley 361 de 1997 no opera respecto de cualquier tipo de afección de salud de un trabajador, sino aquella que limite o dificulte de manera sustancial el desempeño de sus funciones; que, en ese contexto, la restricción que da lugar a la citada prerrogativa, debe ser relevante y, por tanto, debe reducir las posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en este.

Manifiesta que, aunque la Corte Constitucional y la Corte Suprema han señalado que no es presupuesto del fuero la calificación de pérdida de capacidad laboral, en razón a que la severidad de la limitación se puede establecer por otros medios probatorios, en el fallo CSJ SL2841-2020, esta Corporación precisó que cuando se cuenta con esa experticia, no es dable al juez desconocerla; que dicha regla es consecuente con la expuesta en la decisión CSJ SL572- 2021, en la que denotó su carácter preponderante en la Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 24 descripción de la limitación ocupacional, no obstante que ante su ausencia, podía inferirse de otros medios de prueba.

Dice que, por ende, el Tribunal incurrió en error de puro derecho, en razón a que, a pesar de que leyó objetivamente el dictamen de pérdida de capacidad laboral, en el sentido de que la estructuración del porcentaje de PCL fue en marzo de 2018, «no aplic[ó] los efectos jurídicos que ello supone» (f.° 16 a 18, ibidem). IX. RÉPLICA Afirma que el cargo se dirigió por la vía directa, por lo que supone la conformidad con las conclusiones de hecho de la sentencia; que la jurisprudencia laboral y constitucional han señalado que el dictamen de pérdida de capacidad de trabajo no es un prerrequisito de protección a la estabilidad laboral reforzada, pues al empleador le está vedado ejercer actos discriminatorios por la afectación transitoria o permanente de la salud de los trabajadores.

Expone que fue notoria su discriminación, ya que de manera voluntaria, sin autorización del Ministerio del Trabajo y sin consideración a su estado de salud, fue despedido con el pago de la indemnización legal, pese a que su empleadora conocía de su patología, en tanto le proporcionó «los elementos necesarios para su protección como lo prescribían los galenos»; que se cumplen los supuestos jurisprudenciales de la garantía que reclama (f.° 7 a 11, cuaderno de la Corte Escrito de oposición, archivo Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 25 «2022010333419»).

X. CONSIDERACIONES No advierte la Sala error técnico en la selección de modalidad de aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por la senda de puro derecho, toda vez que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL21099-2017, dicha infracción tiene lugar cuando «entendida adecuadamente la norma sustantiva en sus alcances y significado, como consecuencia de una hermenéutica apropiada, se aplica a un hecho no previsto por ella» o, como lo plantea la censura en su cuestionamiento, el Tribunal le «hace producir efectos distintos a los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o restringe su alcance y contenido».

Por tanto, la Corte determinará si el juez de apelación incurrió en aquella afrenta normativa, al aplicar la garantía allí prevista al demandante, pese a concluir, sin controversia, que estructuró la pérdida de capacidad laboral del 17.87 % transcurridos casi tres años de la extinción del contrato de trabajo. Así mismo, si cometió esa misma vulneración, pero por la senda de los hechos, al dar por demostrado, sin estarlo que, al momento del despido sin justa causa, aquel sufría una limitación de salud que le impedía de manera relevante y sustancial desarrollar sus funciones contractuales en condiciones regulares.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 26 Para ese efecto, en aras de la claridad, la Corporación se pronunciará sobre: i) la estabilidad laboral reforzada prevista en la norma aducida en la proposición jurídica, en el marco de la jurisprudencia laboral – análisis histórico; ii) el modelo social y de derechos humanos de la discapacidad, incorporado, entre otros, en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad; iii) el fuero por discapacidad y su lectura armónica con el marco normativo constitucional e internacional – nueva línea interpretativa y, iv) el caso concreto. 1.

El fuero por discapacidad en la jurisprudencia laboral: La Corte tiene establecido que la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es una acción afirmativa del Estado para «protege[r] a las personas “en condición de discapacidad”» de «comportamientos discriminatorios [por parte del empleador]» (CSJ SL2841-2020), razón por la cual solo opera en aquellos casos en que el contrato de trabajo se extingue por razón a esa condición y no cuando media causal objetiva y justificable, según se ha explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL1360-2018, CSJ SL3520-2018, CSJ SL711-2021, CSL SL3144-2021.

En ese escenario, el también llamado fuero por discapacidad, es una prerrogativa que limita de manera especial la facultad del dador del empleo de dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, en aras de hacer efectiva «la igualdad de oportunidades de los Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 27 trabajadores en estado de discapacidad relevante en la consecución, conservación y ascenso en el empleo», motivo por el cual debe ser leída y aplicada con «criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad», so pena de que se desnaturalice su espíritu, convirtiéndose en «fuente de discriminación o de vulneración de otros derechos fundamentales como los de libertad» (CSJ SL2841-2020).

Dicha garantía, según se explicó, entre varias, en las sentencias CSJ SL1360-2018 y CSJ SL711-2021, tiene soporte jurídico en los artículos 13, 47, 53, 54, 95 y 336 de la Constitución Política, así como en normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como «la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948»; «la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 762 de 2002)»; el «Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas (incorporado mediante la Ley 82 de 1988)», más la «Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 1346 de 2009)» y en otros preceptos del orden interno, como la «Ley 1287 de 2009.

Tales normativas tradicionalmente fueron comprendidas por la Corporación como armónicas con las de naturaleza reglamentaria, sobre las cuales se había determinado la titularidad del fuero por discapacidad, particularmente a partir de los grados de limitación previstos en el artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, el cual, a pesar Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 28 de estar derogado, fue considerado hasta la sentencia CSJ SL1152-2023 (en la que se modificó la postura de la Corporación), como un «parámetro jurisprudencial» en los casos ocurridos con posterioridad a su vigencia. En ese ámbito, se tenía adoctrinado que «no toda afectación de salud es merecedora de la protección foral», sino aquella que «es relevante» (CSJ SL2841-2020, CSJ SL711- 2021, CSJ SL5700-2021 y CSJ SL497-2021, entre otras), por lo que no resultaba suficiente la acreditación de patologías, incapacidades médicas o limitaciones temporales en el trabajador, para que se le tuviese como destinatario del fuero del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino que debía demostrarse, por regla general, que contaba con una limitación igual o superior al 15 % de su pérdida de la capacidad laboral, independientemente del origen que tuviese.

Así se había sido expuesto, entre otros, en los fallos CSJ SL10538-2016, CSJ SL11411-2017, CSJ SL2841-2020, CSJ SL2586-2020, CSJ SL57-2021 y CSJ SL711-2021, CSJ SL1708-2021, CSJ SL2651-2021 y CSJ SL4632-2021, en los que también se había puntualizado que para probar ese supuesto, no se requería de la aportación del carnet o certificación de la EPS, como tampoco, pese a su relevancia, del dictamen de pérdida de capacidad laboral, ya que, al no existir solemnidad legal, se aplicaba la facultad de libre apreciación de los medios de convicción del artículo 61 del CPTSS.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 29 Por tanto, como se asentó en la decisión CSJ SL572- 2021, ante la ausencia de prueba técnica, aquella limitación «[podía] inferirse de su estado de salud», siempre y cuando, «[fuera] notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección», como en los casos en los que [ ] el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.

Incluso, en los proveídos CSJ SL1708-2021, CSJ SL4632-2021 y CSJ SL3144-2021, la Corte precisó que «[la] disminución significativa [podía] ser confirmada con posterioridad a la culminación del contrato de trabajo», pues en muchas ocasiones la calificación de la pérdida de capacidad laboral estaba determinada por cuestiones administrativas en las cuales no tenía injerencia el trabajador e, incluso, el empleador, cuyo trámite termina dándose con posterioridad a ese hecho.

En armonía con ello, la Corporación también había establecido que eran titulares de la prerrogativa analizada, los trabajadores que contaran con una «discapacidad relevante», esto es, una «situación objetiva» concretada en un impedimento sustancial en el ejercicio de sus funciones (CSJ SL5700-2021) o, lo que es lo mismo, en una condición que le implicara «prestar el servicio en condiciones distintas al resto de la sociedad» (CSJ SL2841-2021), así como aquellos que se encontraran en condición de «debilidad manifiesta» por Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 30 hallarse inmersos en un «proceso de recuperación de su estado de salud, como consecuencia de un accidente de trabajo» (CSJ SL1708-2021 y CSJ SL3144-2021), hipótesis respecto de las cuales se aplicaban las reglas probatorias a las que se hizo referencia. Dicha postura jurisprudencial fue reevaluada recientemente por la Corporación, a partir de la sentencia CSJ SL1152-2023, reiterada en las CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817-2023 y CSJSL1818-2023, en la que, partiendo de la naturaleza evolutiva del concepto de discapacidad y su desarrollo en varios instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos, incorporados al orden interno, acogió el modelo social de ese colectivo de personas para la determinación y análisis de los titulares de la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, siempre que el despido se haya producido con posterioridad a la vigencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (10 de junio de 2010), como más adelante se explicará. 2.

El modelo social y de derechos humanos de la discapacidad incorporado, entre otros, en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. La discapacidad, como lo prevé el literal e) del preámbulo de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad del 13 de diciembre de 2006, ratificada en Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 31 la Ley 1346 de 2009, es un concepto que evoluciona y, por tanto, su comprensión como categoría jurídica no puede ser aislada del contexto histórico, sociocultural y normativo en que se desarrolla, el cual se ve reflejado en los diferentes modelos de intervención que han imperado.

Por ende, para efectos de claridad de la decisión, resulta importante analizar, por lo menos conceptualmente, aquellos sobre los cuales se expidieron las normas de protección a la población en condición de discapacidad que tienen incidencia en el fuero sobre el que se discierne. Tales modelos son: i) El médico rehabilitador, propio de instrumentos internacionales como el «Programa Internacional de Rehabilitación de Minusválidos Físicos de 1955»; la «Declaración de los Derechos del Retrasado Mental de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada mediante la Resolución 2856 de 1971»; la «Declaración de los Derechos de los Impedidos, adoptada a través de la Resolución 3447 de 1975»; la «Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías de la OMS en 1980»; el «Programa de Acción Mundial para los Impedidos»; el «Convenio 159 de la OIT, sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas»; los «Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental adoptados por las Naciones Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 32 Unidas en 1991»; la «Resolución 48/96 de 1993»1. ii) El modelo social y de derechos humanos2, presente en la legislación internacional en «la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad del 7 de junio de 1999» - CIADDIS3 y la «Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad del 13 de diciembre de 2006» - CDPD, traídas a nivel interno en las Leyes 762 de 2002 y 1346 de 2009 (aprobatoria de la citada Convención), los cuales han sido desarrolladas, entre otras, en la Ley 1618 de 2013 «por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad»; la Ley 1996 de 2019, en virtud de la cual se reconoce la capacidad jurídica en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad y en los 1 Las normas internacionales referidas, integran el modelo social bajo el nuevo parámetro conceptual de la discapacidad. 2 Se aclara que, a pesar de que a nivel académico y doctrinario impera una clasificación más amplia de los modelos de intervención a la discapacidad, dada, por ejemplo, por: el modelo social británico, minoritario, biopsicosocial o CIF, escandinavo o relacional, cultural y de diversidad funcional, las Cortes Internacionales de Derechos Humanos y otros organismos internacionales en la materia, se refieren de manera preponderante a los que son objeto de análisis en esta providencia, con la precisión de que la Corte Interamericana habla indistintamente del modelo social y el de derechos humanos, pese a sus diferencias doctrinarias. 3 Aunque en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad - CIADDIS, no resultan tan diáfano los elementos que dan lugar a la discapacidad en el modelo social (lo que tiene explicación en la fecha en la que se profirió), para efectos del fallo, al margen de las discusiones doctrinarias y académicas, se asocia al citado, entre otras razones, por así ser admitido en Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, como la CIDH en los casos Furlan y Familiares vs. Argentina;

Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador; Guevara Díaz vs Costa Rica. Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 33 Decretos 2011 de 2017, Decreto 2177 de 2017 y Decreto 392 de 2018, que reglamentan los procesos de inclusión laboral de este grupo poblacional y se configuran en «el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en condición de discapacidad», según lo indicó la Corte Constitucional en la decisión CC C066-2013 y esta Corporación en el fallo CSJ SL1152-2023.

El primero, es un modelo con enfoque individualista «basado en la perspectiva médica», que asocia la discapacidad a una condición de deficiencia biológica y mental en la persona, a la que distingue de los demás por sus condiciones o características particulares a nivel físico, mental, intelectual o sensorial, en relación con la norma que estadísticamente impera en la sociedad.

En él, la intervención estatal está dada de manera preponderante por garantías asistencialistas encaminadas a la rehabilitación y, por tanto, en principio, brinda una protección paternalista que queda reducida a criterios médico – científicos, ligados a la disminución de la deficiencia para lograr la integración del sujeto de acuerdo con los parámetros generales de la población. El segundo, concibe la discapacidad a partir de la interacción entre la condición individual de la persona y las barreras del entorno, que le impiden «su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»4. 4 Literal e) del preámbulo y artículo 1° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD).

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 34 Es decir, en este modelo la discapacidad no se origina única y exclusivamente en la «deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de mediano o largo plazo» (particularidad del sujeto calificable médicamente y, las cuales, en el mejor escenario, solo son funcionalidades diversas), sino precisamente en su efecto negativo dentro un contexto determinado, que se traduce en barreras para la materialización de los derechos humanos de quien las presenta.

De ahí que la doctrina ha señalado que, en el modelo social de la discapacidad, este no tiene su fuente en el sujeto y su diversidad, sino en la sociedad que no permite su integración plena y efectiva con criterios de igualdad real. Por tanto, bajo este enfoque, que es el que impera y está vigente en las normas de derechos humanos asociadas a la capacidad diversa, la discapacidad está determinada por dos supuestos de hecho: El primero: la funcionalidad diversa, es decir, la condición individual de la persona que puede estar determinada por «deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo», las cuales, conforme a la Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud (CID) de la OMS5, están asociadas a «problemas en las funciones o estructurales corporales […]», es decir, «en las funciones biológicas de los sistemas 5 www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/2230/CIF_OMS.pdf Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 35 corporales, incluyendo el psicológico» y en las «estructuras corporales como las partes anatómicas del cuerpo y sus componentes»; así como a limitaciones y restricciones: las primeras ligadas a la realización de una tarea o acción y las segundas a «problemas que un individuo puede experimentar al involucrarse en situaciones vitales».

Y, el segundo: su interacción - interrelación con las barreras, esto es, «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad [entiéndase capacidad funcional diversa]» (artículo 2°, n.° 5 de la Ley 1618 de 2013) o, lo que es lo mismo, factores externos - ambientales, que condicionan o restringen su participación plena y que pueden ser actitudinales, físicas y comunicacionales.

En ese entorno, la discapacidad como categoría jurídica de protección nacional e internacional en el marco de las normas de derechos humanos atrás referidas, no puede ser técnica ni conceptualmente asimilada o equiparada a acepciones como deficiencia, limitación o restricción (los cuales son un elemento en su configuración), como tampoco a enfermedad, incapacidad médica, estado de vulnerabilidad (debilidad manifiesta en el orden interno – artículo 13 de la CP), no empece a que, de facto, en algunos escenarios puede converger y/o ser concurrentes.

Lo anterior ha sido admitido, incluso, por tribunales internacionales de derechos humanos, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien con los casos Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 36 Ximenes López vs Brasil» (4 de julio de 2006), «Furlan y Familiares vs. Argentina» (31 de agosto de 2012), «Lluy y otros vs Ecuador» (1° de septiembre de 2015) y «Guevara Díaz vs Costa Rica» (22 de junio de 2022), analizó algunos de estos elementos, de cuyas decisiones se puede inferir lo siguiente: i) Que a pesar de su asociación, en la práctica, la «situación de vulnerabilidad»4 (entiéndase también debilidad manifiesta –artículo 13 de la CP) y la discapacidad, no son sinónimos, pues la primera es una posición determinada por «particulares condiciones de protección», entre ellas derivadas de la pobreza, la exclusión social o, incluso, la discapacidad, bien sea por factores de discriminación o segregación, que puede verse «aumentada» por el desequilibrio de poder que existe entre los sujetos que intervienen en la relación jurídica; mientras que la segunda (que podría dar lugar a la primera), es el resultado de la interacción entre las deficiencias a largo plazo (es decir, las características funcionales o de estructura corporal de la persona6) y las barreras en su entorno. En efecto, en los últimos tres casos, la CIDH expuso que la discapacidad «no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus 6 Por ejemplo, ligadas a cualquier anomalía, defectos o desviación de una estructura anatómica (perdida de un miembro) o funcional (como la pérdida de visión, de movimiento de un órgano, etc.) o una expresión materialmente evaluable de una enfermedad, conforme se explica en la CID de la OMS.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 37 derechos de manera efectiva»7. Incluso, en el litigio «Lluy y otros vs. Ecuador» diferencia esa categoría jurídica de la enfermedad, no empece denotar que algunas condiciones patológicas pueden «ser generadora[s] de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales»8 9. ii) En el caso Guevara Díaz vs Costa Rica (en el que no existía discusión sobre la condición y la discapacidad del primero y, por tanto, no desarrolla de manera puntual la identificación de sus componentes, no obstante reiterar la inclusión del modelo social y de derechos humanos en la CIDPD y CDPC), interpretó que las normas del derecho de igualdad y no discriminación en el campo laboral exigían la adopción por parte de los empleadores de ajustes 7 Definición que es igual en los casos de Furlan y Familiares vs. Argentina;

González Lluy y otros vs. Ecuador y Guevara Díaz vs Costa Rica. En el primero, hace referencia nuevamente al concepto de vulnerabilidad y, como en el anterior, brinda elementos de diferenciación conceptual pese a la concurrencia de ambas categorías en el asunto decidido, además de le impone al Estado una reparación que se ajuste al modelo social de discapacidad; en el segundo, desarrolla la discapacidad bajo ese esquema, pero en el marco de una condición de enfermedad (VIH) y, en el tercero, reitera la postura en relación con la definición e implementación del modelo social por parte de la CDPC, pero sin desarrollarla, por no estar en discusión dicha calidad por parte de la víctima. 8 Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador, sentencia del 1 de septiembre de 2015. 9 En relación con el VIH, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros, en la decisión citada, como la OIT en su guía práctica «Fomentando la diversidad y la inclusión mediante ajustes en el lugar de trabajo», han precisado que quienes padecen ese diagnóstico, históricamente, de facto, han sido sujetos de discriminación por barreras sociales, lo que les permite estar subsumidos en la categoría de discapacidad dentro del contexto social.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 38 razonables, así como la verificación de causas objetivas, suficientemente justificadas de los tratos diferenciales, pues sería trasgresor de ese derecho humano, aquellas que «no tiene[n] una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido».

En relación con lo anterior, también se encuentran pronunciamientos de otras Cortes Internacionales como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias: i) del 11 de abril de 2013, caso Ring & Skouboe Werge10; ii) del 15 de julio de 2021, caso «XX contra Tartu Vangla»11 y, iii) 10 de febrero de 2022, caso «XXXX y HR Rail SA»12, en los que desarrollan el concepto de discapacidad a partir de un marco de interrelación entre las condiciones de deficiencia y las barreras del entorno que impiden el ejercicio y goce de derechos laborales.

En ese estado de cosas, la asimilación conceptual de la discapacidad a los supuestos atrás mencionados y, particularmente a condiciones de deficiencias o enfermedad, 10 curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9B047F34 6C83000BAD0A6351AA97D626?text=&docid=136161&pageIndex=0& doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2205000 o https://eur-lex.europa.eu/legal- content/es/ALL/?uri=CELEX%3A62011CJ0335 11 www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07- TJUE-discapacidad.pdf 12 eur-lex.europa.eu/legal- content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9B047F346C83000BAD0A6351AA97D626?text=&docid=136161&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2205000 curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9B047F346C83000BAD0A6351AA97D626?text=&docid=136161&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2205000 curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9B047F346C83000BAD0A6351AA97D626?text=&docid=136161&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2205000 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/es/ALL/?uri=CELEX%3A62011CJ0335 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/es/ALL/?uri=CELEX%3A62011CJ0335 http://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07-TJUE-discapacidad.pdf http://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07-TJUE-discapacidad.pdf https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 39 afectan el derecho a la igualdad y no discriminación de este colectivo, a partir del modelo de no subordinación de grupos – igualdad inclusiva13, que es el aplicable al caso, el cual trae consigo la obligación de los Estados de realizar acciones afirmativas o dar un trato diferencial preferente para colectivos que, bajo la teoría de clasificación de grupos, se encuentren en situación de desventaja estructural, con el objetivo de materializar de facto o de manera empírica (efecto), no simplemente nominativa, la igualdad real de oportunidad.

En efecto, ese equipamiento conceptual y de protección se traduce, en algunos eventos, en situaciones de discriminación, de abuso del derecho e, incluso, de mayores barreras en garantías de acceso e inclusión de la población con funcionalidades diversas, pues, como se indicó en la «Observación General n.° 6 (2018) sobre la igualdad y la no discriminación del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU», la aplicación del enfoque de la discapacidad basados en perspectivas médicas o individualistas, impiden materializar el principio de igualdad de esta colectividad.

Lo anterior, toda vez que, en ellos, las personas con capacidad diversa, quedan reducidas a sus deficiencias, mientras que «el modelo de discapacidad basado en los derechos humanos reconoce que [esa condición] es una 13 También llamada igualdad sustantiva. OIT guía «Fomentando la diversidad y la inclusión mediante ajustes en el lugar de trabajo» 2017, www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--- declaration/documents/publication/wcms_560782.pdf http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---declaration/documents/publication/wcms_560782.pdf http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---declaration/documents/publication/wcms_560782.pdf Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 40 construcción social y las deficiencias no deben considerarse un motivo legítimo para denegar o restringir los derechos humanos», por lo que parte de la base de que «la discapacidad es uno de los diversos estratos de identidad.

Por tanto, las leyes y políticas de discapacidad deben tener en cuenta la diversidad de la persona con discapacidad». De donde, la simple calificación técnica o diagnóstica de una deficiencia o, como en el caso, una patología que conduce a problemas en las funciones o estructurales corporales del trabajador, como determinante de la condición de discapacidad, podría ser generadora de estereotipos y barreras, en tanto define la participación de la persona en los diferentes contextos sociales, entre ellos, el laboral, desde su limitación individual, al margen de si tiene o no impacto el ambiente y actividad ocupacional, concretándose o no en barreras que podrían a conducir a conductas discriminatorias.

Así mismo, la citada asimilación, incluso la vinculada a «situaciones de vulnerabilidad», podría acarrear, en contra de la finalidad de las normas de protección al acceso y permanencia al empleo, entre ellas, en el ámbito interno, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a extender esa garantía foral a quienes en estricto sentido no presentan una condición de discapacidad por ausencia de «barreras» en el empleo, lo que, se insiste, podría traer de suyo casos de abusos de derecho, desconfianza y desincentivos a los empleadores (que además, cuentan con prorrogativas constitucionales como la libertad de empresa), así como a la Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 41 desnaturalización de las acciones afirmativas que el Estado debe implementar como obligación de protección y garantía al colectivo que sí está inmerso en aquella categoría jurídica.

Nótese que el derecho a la igualdad y la no discriminación incorporados en diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos, no solo está ligada a la razonabilidad o no arbitrariedad del tratamiento diferencial, sino precisamente a la materialización de ese principio, a través de acciones preferentes que tengan un efecto positivo en la reivindicación de derechos de grupos con desventajas puntuales, que requieren una identificación precisa, sujeta a particularidades comunes y empíricas – constatables, no extensivas a cualquier persona o categoría de afectación, a fin de dar enfoque a las políticas de protección. En otras palabras, el derecho de no discriminación del artículo 5° de la CDPD dentro del modelo de «igualdad inclusiva» al que se refiere aquella norma internacional y, a modo de doctrina internacional, la observación antes mencionada, también implica otorgar tratamiento igualitario cuando no existen circunstancias que den lugar a la adopción de ajustes razonables o medidas de igualdad sustantiva por reales desventajas en relación con pares en un contexto determinado, por ejemplo, el laboral, pues esa es una forma de garantizar los principios de «participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad» y el «respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas» (literales Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 42 c) y d) del artículo 3° de la CDPD).

Con ello, además, i) La «dimensión de reconocimiento para combatir el estigma, los estereotipos, los perjuicios […] y para reconocer la dignidad de los seres humanos y su interseccionalidad». ii) La «dimensión participativa para reafirmar el carácter social de las personas como miembros de grupos sociales y el reconocimiento pleno de la humanidad mediante la inclusión en la sociedad».

Lo planteado, porque la garantía de no discriminación del precepto referido incluye la de «igualdad de condiciones a los demás», que […] Por una parte, significa que no se otorgará a las personas con discapacidad ni más ni menos derechos o prestaciones que a la población en general. Por otra, exige que los Estados parte adopten medidas específicas concretas para lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad a fin de que puedan disfrutar realmente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales […].14 En síntesis, en la composición normativa descrita, resulta importante considerar la funcionalidad divergente (tradicionalmente discapacidad con enfoque individual – desde las deficiencias), como una condición humana diversa que integra la sociedad y cuyo colectivo tiene pleno reconocimiento de los derechos humanos, pero que cuando 14 documents-dds ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G18/119/08/PDF/G1811908.pdf?Ope nElement Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 43 se interrelaciona con barreras sociales que limitan o restringen tales prerrogativas, dan lugar a la «discapacidad» como categoría jurídica de protección especial, que exige al Estado acciones afirmativas de abstención, protección y garantía para materializar, entre otros, los derechos de igualdad y no discriminación. Por ende, se itera, es la relación entre las barreras contextuales sociales y la condición individual de la persona (deficiencias a mediano y largo plazo), la que da lugar a la aplicación de prerrogativas especiales para este grupo poblacional, pues la permanencia de un modelo que ampare ese tratamiento dispar en el último componente, implicaría el mantenimiento de estereotipos, estigmas y prejuicios que hacen imposible la materialización de las garantías de igualdad y no discriminación y mantendrían una condición de protección desde el Estado asistencial y no Social y Democrático de Derecho como lo prevé el artículo 1° de la CP. 3.

El fuero por discapacidad y su lectura armónica con el marco normativo constitucional e internacional. Como atrás se indicó, a partir de la sentencia CSJ SL1152-2023, reiterada en las CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817-2023 y CSJSL1818-2023, la Corte recogió algunas de las reglas sobre el fuero por discapacidad, particularmente las atinentes a sus titulares o destinatarios, porque, a pesar de Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 44 que la Ley 361 de 1997 fue expedida en vigencia del modelo médico rehabilitador, su lectura no puede hacerse de forma aislada del actual marco normativo legal, constitucional e internacional de protección a las personas con capacidad diversa y, por tanto, al modelo social y de derechos humanos que hoy impera, implementado por CIADDIS y CDPD e incorporados al orden interno en las Leyes 762 de 2002 y 1346 de 2009 (los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad – artículo 53 y 93 de la CP), desarrollado, entre otras, en la Ley 1618 de 2013, que por su categoría de ley estatutaria tiene mayor jerarquía dentro de la estructura legislativa del Estado.

Así, en tales decisiones, la Sala estableció las reglas que regirían la lectura sistemática y contextual del fuero de discapacidad, dando cumplimiento, como poder constituido de la República, a las obligaciones de protección y garantía de los derechos humanos de las personas en condición de discapacidad por parte del Estado Colombiano, particularmente las previstas en los literales d) y e) del artículo 4° de la CDPD.

Con ello también armonizó la aplicación e interpretación de la ley con la lectura realizada por las cortes internacionales de justicia y otros estamentos especializados, como el Comité sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, cuya creación fue prevista en el artículo 34 de la CDPC. En ese sentido, a partir del literal e) del preámbulo, el Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 45 artículo 1° de la CPDC y el numeral 1° del artículo 2° de la Ley 1618 de 2013, la Sala determinó: i) Que […] la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 y, de la ley estatutaria 1618 de 2013. ii) Que el concepto de discapacidad previsto en tales preceptos, «es vinculante no solo para el entendimiento del [mismo], sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997».

Por tanto, es parámetro hermenéutico sobre «los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades de las demás personas». A partir de lo último, sustantivamente señaló que la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, está determinada por los dos factores objetivos que componen la discapacidad en los términos del literal e) del preámbulo y el artículo 1° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD).

De ahí que son titulares de esta prerrogativa foral, los trabajadores que demuestren de manera concurrente los Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 46 siguientes elementos: […] a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida»; b) La existencia de una barrera15 para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás;

O, como se explicó en la sentencia CSJ SL1508-2023, aquellos que acrediten «[…] el factor humano que es la existencia de una deficiencia o discapacidad de mediano o largo plazo; el factor contextual, que es el entorno laboral y actitudinal y la interacción de ambos […]», lo cual se traduce procesalmente en una carga probatoria para el trabajador, atinente a: i) SU TITULARIDAD EN LA GARANTÍA FORAL – condición de discapacidad, a través de la acreditación, en su orden, de: a) «La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo16 -factor humano»; 15 Las cuales, según se indicó en la mencionada línea jurisprudencial, en relación con el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013, se refiere a son «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad» y que, a modo enunciativo, podría ser de carácter actitudinal, comunicativo, o físico. 16 La sentencia CSJ SL1184-2023 analizó con precisión la exigencia de mediano o largo plazo, enfatizando en que: «la situación de discapacidad de una persona requiere un ejercicio probatorio que permita al juez determinar no solo su existencia, sino que esta se caracterice por ser de mediano o largo plazo, siendo necesario, además, la prueba de las barreras en la prestación del servicio».

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 47 b) El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y c) La contrastación e interacción entre estos dos factores - interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-. En relación con la última, cumple puntualizar que en las sentencias CSJ SL1504-2023 y CSJ SL1152-2023, la Sala enfatizó en que la demostración del elemento de interacción o convergencia, implica la acreditación de un impedimento para ejercer efectivamente la labor o para «desarroll[ar] […] sus roles ocupacionales o [que] represente una desventaja en el medio en el que prestaba sus servicios», lo que significa, como se precisó en la CSJ SL1268-2023, que debe aportar elementos de prueba que hagan posible «[…] identificar los factores externos e internos que obstaculizan y restringen la prestación del servicio en las mismas condiciones laborales que los demás trabajadores […]».

Lo anterior, porque […] la asistencia a múltiples citas con profesionales de la salud; las recomendaciones preventivas o de gestión de riesgos laborales normales, cotidianas o comunes [y generales]; así como la mención de que una contingencia es de origen laboral no pueden ser asumidas, como acaeció en la primera instancia, como signos irrefutables de discapacidad --sin serlo--, o como signos determinantes de discriminación del trabajador --sin serlo--, o como propulsores de protecciones excepcionalísimas a un sinnúmero de situaciones más generales, con las consecuentes cargas jurídicas y económicas.

Lo último, con la precisión de que en relación con ello existe libertad probatoria y, aunque en principio es carga del trabajador, el juez de lo social puede decretar pruebas de Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 48 oficio cuando las requiera para el esclarecimiento de los hechos. Demostrado lo anterior, ii) EL CONOCIMIENTO DEL EMPLEADOR de la discapacidad al momento del despido, lo que también podrá acreditar a través de cualquier medio probatorio, «a menos que sean notorios para el caso»17, ante lo cual debe recordarse que, como se puntualizó en la decisión CSJ SL1184-2023, «cuando se trata de un hecho notorio relativo a una situación de discapacidad, al menos deben existir situaciones evidentes e irrefutables de la misma, en relación con su deficiencia y las barreras en su entorno laboral» (negrilla de la Sala).

Así las cosas, probada la convergencia de estos elementos – la discapacidad y el conocimiento del empleador18, nacen en el ámbito del trabajo dos efectos jurídicos concurrentes relacionados con: i) obligaciones a su cargo (acciones positivas) y, ii) restricciones a sus facultades y/o libertades (obligaciones de abstención o negativas). 17 En la decisión CSJ SL1184-2023, la Corte denotó que «no es suficiente acreditar la simple deficiencia o las barreras, sino que estas deben ser conocidas por el empleador con el fin de tener certeza de la situación de discapacidad». 18 En el fallo CSJ SL1259-2023, la Sala enfatizó que era necesario determinar si «el empleador conocía plenamente el estado de salud del trabajador, con todas sus implicaciones, y que, por lo mismo, hubiera estado en la obligación de realizar algún ajuste razonable, adaptar el puesto de trabajo o adoptar algún otro remedio para lograr la permanencia del trabajador […]».

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 49 Las primeras conciernen con las cargas derivadas de los ajustes razonables (artículo 27 de la CPDC), los cuales se constituyen en un elemento determinante para eliminar o mitigar cualquier tipo de discriminación (artículo 2°, ibidem), que son imperativas en el marco de la garantía de dignidad humana, dignidad en el empleo y no discriminación, prevista, entre otros, los artículos 13, 25, 53 y 93 de la CP y 4°, literal e) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en armonía con el 9°, 13, 18, 57, n.° 1°, 2°, 5° y 59 n.° 9° del CST, así como en los principios de solidaridad (artículo 95, Superior) y función social de la empresa (artículo 333, ib).

Las segundas, aluden a la limitación a la facultad patronal de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente sin justa causa o sin causa, sin previa autorización del Ministerio del Trabajo - inspector del trabajo. Esta última, también dentro de la garantía libertad de empresa del artículo 333 de la CP, en armonía con los valores y principios del Estado Social de Derecho, como el orden económico y social justo (preámbulo, artículo 2° de la CP y 1° del CST), los deberes de respeto y garantía de los derechos en el ámbito del empleo (artículo 53 y 93 de la CP, 1°, 8°, 9°, 10° y 11 del CST), el principio de solidaridad del artículo 95 superior y la finalidad del estatuto del trabajo, que no es otro que «lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 50 coordinación económica y equilibrio social» (artículo 1° y 18 del CST). 3.1 De los ajustes razonables: Éstos, como se indicó en el fallo CSJ SL1268-2023, «sólo pueden evaluarse […] después de haberse establecido que la persona presenta deficiencias, enfrenta barreras actitudinales y/o del entorno, y que ello le genera efectivamente un tratamiento desigual», es decir, que es titular de la garantía foral por contar con una condición de discapacidad, pues, como también se puntualizó en la decisión CSJ SL1152-2023, la condición de enfermedad (extiéndase para efectos de esta decisión, también deficiencia), no justifica por sí sola su adopción, ya que existen casos en los cuales aquella condición resulta irrelevante dentro del contexto que es objeto de protección, en el caso, en el laboral.

En ese sentido, debe entenderse que los ajustes necesarios «son la consecuencia y no el elemento constitutivo del concepto de discapacidad», como lo explicó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia del 11 de abril de 201319, en el caso Ring & Skouboe Werge, reiterado en posteriores20; regla que no solo se ajusta a lo 19 curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9B047F34 6C83000BAD0A6351AA97D626?text=&docid=136161&pageIndex=0& doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2205000 20 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 15 de julio de 2021, caso «XX contra Tartu Vangla». https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9B047F346C83000BAD0A6351AA97D626?text=&docid=136161&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2205000 https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9B047F346C83000BAD0A6351AA97D626?text=&docid=136161&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2205000 https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9B047F346C83000BAD0A6351AA97D626?text=&docid=136161&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2205000 Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 51 atrás explicado, sino que ha sido objeto de aplicación por esta Corporación, por ejemplo, en la decisión CSJ SL1824-2023.

Ahora, partiendo de lo dicho, resulta imperativo hacer una precisión sobre la divergencia existente entre las medidas que, en el marco de los programas de Salud Ocupacional21, hoy Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST)22 23 implementa el empleador y, los ajustes necesarios, pues aunque ambos, en ciertas casuísticas, podrían converger, jurídicamente se diferencian.

En efecto, los primeros están ligados a la disciplina que trata de prevenir las lesiones y enfermedades causadas o agravadas por las condiciones de trabajo y que pretenden la efectiva realización de la protección y promoción de la salud de los trabajadores, a través del mejoramiento continuo de las condiciones y el medio ambiente ocupacional, con el fin de garantizar la salud física, mental y social de aquellos en el ejercicio de su empleo, lo cual se hace a través del SG-SST que, conforme al artículo 2.2.4.6.4 del Decreto 1072 de 2015, www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07- TJUE-discapacidad.pdf 20 Sentencia Tribunal De Justicia de la Unión Europea del 10 de febrero de 2022, caso «XXXX y HR Rail SA». https://eur-lex.europa.eu/legal- content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 21 Resolución 1016 de marzo 31 de 1989. 22 Hoy compilados en el libro 2, parte 2, titulo 4, capitulo 6 del Decreto 1072 de 2015 y en la Resolución n.° 0312 de 2019. 23 Cuyos estándares mínimos fueron reglamentados en la Resolución n.°0312 del 13 de febrero de 2019, en armonía con el n.° 5° artículo 2.2.4.6.8, ibídem. https://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07-TJUE-discapacidad.pdf https://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07-TJUE-discapacidad.pdf https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 52 consiste en un «proceso lógico y por etapas, basado en la mejora continua», que «incluye la política, la organización, la planificación, la aplicación, la evaluación, la auditoría y las acciones de mejora con el objetivo de anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y la salud en el trabajo».

Este, según el artículo inciso 3° del citado precepto, debe ser liderado por los empleadores y busca «[…] la aplicación de las medidas de Seguridad y Salud en el Trabajo, el mejoramiento del comportamiento de los trabajadores, las condiciones y el medio ambiente laboral, y el control eficaz de los peligros y riesgos en el lugar de trabajo» (subrayado de la Sala).

Además, debe abordar: […] la prevención de los accidentes y las enfermedades laborales y también la protección y promoción de la salud de los trabajadores y/o contratistas, a través de la implementación, mantenimiento y mejora continua de un sistema de gestión cuyos principios estén basados en el ciclo PHVA (Planificar, Hacer, Verificar y Actuar).

Por tanto incluye, entre otros: i) La gestión de los riesgos (numeral 6° del artículo 2.2.4.6.8, ibídem), es decir, la obligación patronal de adoptar «disposiciones efectivas para desarrollar las medidas de identificación de peligros, evaluación y valoración de los riesgos y establecimiento de controles que prevengan daños Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 53 en la salud de los trabajadores y/o contratistas», lo que según el artículo 2.2.4.6.15., ibídem, implica: […] aplicar una metodología que sea sistemática, que tenga alcance sobre todos los procesos y actividades rutinarias y no rutinarias internas o externas, máquinas y equipos, todos los centros de trabajo y todos los trabajadores independientemente de su forma de contratación y vinculación, que le permita identificar los peligros y evaluar los riesgos en seguridad y salud en el trabajo, con el fin que pueda priorizarlos y establecer los controles necesarios, realizando mediciones ambientales cuando se requiera (negrilla de la Sala). ii) La de prevención y promoción de los mismos, no solo en torno a la ocurrencia «de accidentes de trabajo y enfermedades laborales», sino, además, los referentes a la «promoción de la salud en el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), de conformidad con la normatividad vigente» (n.° 8°, ib) y, que incluyen, además de lo anterior (es decir, gestión de los riesgos), la actualización documental de, entre otros, […] informes de las condiciones de salud, junto con el perfil sociodemográfico de la población trabajadora y según los lineamientos de los programas de vigilancia epidemiológica en concordancia con los riesgos existentes en la organización; […] Registros de entrega de equipos y elementos de protección personal; […] La identificación de las amenazas junto con la evaluación de la vulnerabilidad y sus correspondientes planes de prevención, preparación y respuesta ante emergencias; […] Los programas de vigilancia epidemiológica de la salud de los trabajadores, incluidos los resultados de las mediciones ambientales y los perfiles de salud arrojados por los monitoreos biológicos, si esto último aplica según priorización de los riesgos.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 54 iii) La realización de acciones de planeación24, evaluación25, gestión26, prevención y control27. Los últimos dos concernientes, respectivamente, con: a) Los «métodos para la identificación, prevención, evaluación, valoración y control de los peligros y riesgos en la empresa». b) Entre otros: el suministro de dotaciones con «el fin de proteger […] [los trabajadores] contra posibles daños a su salud o su integridad física derivados de la exposición a los peligros en el lugar de trabajo», que ha de hacerse de acuerdo con la identificación de «peligros y evaluación y valoración de los riesgos» individuales y colectivos; así como […] acciones de vigilancia de la salud de [sus subordinados] mediante las evaluaciones médicas de ingreso, periódicas, retiro y los programas de vigilancia epidemiológica, con el propósito de identificar precozmente efectos hacia la salud derivados de los ambientes de trabajo y evaluar la eficacia de las medidas de prevención y control; [corrección de] las condiciones inseguras que se presenten en el lugar de trabajo, de acuerdo con las condiciones específicas y riesgos asociados a la tarea28.

Es decir, en síntesis, todas las acciones concernientes con el cumplimiento de las obligaciones de protección y 24 Artículo 2.2.4.6.17 25 Artículo 2.2.4.6.19 a 2.2.4.6.22 26 Artículo 2.2.4.6.23. Gestión de los peligros y riesgos. El empleador o contratante debe adoptar métodos para la identificación, prevención, evaluación, valoración y control de los peligros y riesgos en la empresa. 27 Artículo 2.2.4.6.24 28 Artículo 2.2.4.6.24. del Decreto n.° 1072 de 2015, - compilación del artículo 24 del Decreto 1443 de 2014.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 55 seguridad para con los trabajadores de los artículos 65 y 57 del CST, en armonía, entre otros, con el artículo 53 y 93 de la CP y los Convenios de la OIT n.° 155, sobre seguridad y salud de los trabajadores y n.° 187 sobre el marco promocional para la seguridad y salud de los trabajadores, particularmente el artículo 16 del primero29, los cuales fueron elevados a categoría de fundamental desde el 10 de junio de 2022 y, por tanto, son de obligatorio cumplimiento para todos los Estado que integran la organización, independientemente de su ratificación30, a fin de garantizar el hoy «derecho fundamental a un entorno de trabajo seguro y saludable»31.

Mientras, los segundos, esto es, los ajustes razonables, tratándose de la condición de discapacidad, según el artículo 29 Acción a nivel de empresa: «1. Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones y procesos que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores. 2.

Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los agentes y las sustancias químicos, físicos y biológicos que estén bajo su control no entrañan riesgos para la salud cuando se toman medidas de protección adecuadas. 3. Cuando sea necesario, los empleadores deberán suministrar ropas y equipos de protección apropiados a fin de prevenir, en la medida en que sea razonable y factible, los riesgos de accidentes o de efectos perjudiciales para la salud.» 30 www.ilo.org/global/about-the- ilo/newsroom/news/WCMS_848141/lang--es/index.htm 31 110ª Conferencia Internacional del Trabajo: www.ilo.org/global/about-the- ilo/newsroom/news/WCMS_848141/lang--es/index.htm http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/news/WCMS_848141/lang--es/index.htm http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/news/WCMS_848141/lang--es/index.htm http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/news/WCMS_848141/lang--es/index.htm http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/news/WCMS_848141/lang--es/index.htm Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 56 2° de la CDPD, constituyen […] las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

En ese sentido, como atrás se mencionó, requieren, para el asunto analizado, la plena acreditación de la condición de discapacidad, es decir, de los elementos que la componen bajo el modelo social, al que atrás se hizo referencia. Lo anterior, se repite, porque éstos constituyen una consecuencia – efecto jurídico (obligación afirmativa o positiva) y no un elemento constitutivo de ese estado.

De ahí que no toda medida de identificación, evaluación, gestión, prevención y control del riesgo adoptada por el empleador bajo el SG - SST en el trabajo frente a un trabajador, que, por ejemplo, reporte una patología, se traduce en un ajuste necesario, pues para que ello ocurra debe existir evidencia suficiente de la incidencia o interrelación que en el contexto laboral tiene aquel diagnóstico que, tratándose de condiciones o deficiencias de mediano o largo plazo, se vinculan a la existencia de barreras que limitan el ejercicio de sus derechos.

Por tanto, lo primero puede ocurrir sin que se materialice lo segundo y, aunque en algunos casos, lo último Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 57 pueda traducirse en los primeros, ello no los hace asimilable jurídicamente, pues, por el contrario, evidenciaría que son categorías diferentes - diferenciables. Ahora, en relación con la evaluación de los ajustes razonables, cumple recordar, incluso a modo de insistencia, que, según se colige de las providencias CSJ SL1259-2023 y CSJ SL1268-2023, éstos requieren de la comprobación del conocimiento del empleador del impacto en el trabajo de la condición de salud de su trabajador, a fin de que pueda inferirse el correlativo «deber […] [de] identificación y materialización»32 de los mismos, para remover las barreras que obstaculizaban el goce de los derechos del trabajador.

Es decir, en su análisis, se itera, es imperativa la existencia de evidencia de que el dador del empleo supo las implicaciones laborales del estado de discapacidad de su subordinado (deficiencia de mediano y largo plazo que constituyen barreras al ejercicio de sus derechos) y de suyo, de su «obligación de realizar algún ajuste razonable, adaptar el puesto de trabajo o adoptar alguno otro remedio para lograr la permanencia del trabajador […]» (CSJ SL1268-2023).

Para tal efecto, a modo simplemente enunciativo, resultan importantes elementos probatorios como: «recomendaciones de reubicación o de cambio de puesto de trabajo» (CSJ SL1259-2023; «concepto de […] rehabilitación, restricciones, limitaciones o recomendaciones dirigidas al 32 CSL SL1152-2023 Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 58 empleador» (CSJ SL1152-2023), siempre que las mismas están vinculadas a las actividades laborales del trabajador, como se explicó en la providencia CSJ SL1504-2023.

Por lo anterior, para el efecto no resulten suficientes «la asistencia a múltiples citas con profesionales de la salud; las recomendaciones preventivas o de gestión de riesgos laborales normales, cotidianas o comunes» (CSJ SL1268-2023), las incapacidades ocasionales33 (CSJ SL1184-2023). Además, para la evaluación de esa obligación afirmativa, en las providencias CSJ SL1152-2023, CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817-2023 y CSJSL1818-2023, la Sala puntualizó que debe tenerse en cuenta: i) Que los ajustes razonables «[…] deben fundarse en criterios objetivos» que no supongan «una carga desproporcionada o indebida para el empleador», aclarando que: […] La determinación de la razonabilidad o proporcionalidad de los ajustes requeridos podrían variar, según cada situación, lo que implica para los [dadores del empleo] hacer un esfuerzo razonable para identificar y proporcionar aquellos que sean imprescindibles para las personas con discapacidad.

Y en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al trabajador. 33 Por cuanto solo «demuestran la imposibilidad de la prestación del servicio por un determinado tiempo». Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 59 ii) Así mismo, en la sentencia CSJ SL1268-2023, se enfatizó en que «el concepto de razonabilidad […] conlleva a la necesidad de analizar su aplicación inmediata o progresiva en cada caso concreto, en el lugar de trabajo», lo cual supone la adopción de medidas puntuales, según los requerimientos particulares del trabajador.

Estas, a modo ejemplificativo, pueden ser: i) reinstalación del cargo acorde con la discapacidad (CSJ SL1817-2023) o, como se colige del derecho comparado, en el marco de la interpretación de, entre otros instrumentos, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ii) la «reducción de su tiempo de trabajo»; iii) el suministro de dispositivos o insumos necesarios para ejecutar su labor, incluso, por ejemplo, tratándose de discapacidad auditiva «aparatos auditivos o dispensarle de la obligación de realizar tareas que necesiten cumplir los umbrales mínimos de percepción auditiva exigidos o incluso destinarlo a un puesto que no requiera cumplir esos umbrales»34; iv) la modificación del cargo o puesto de trabajo en aquellos casos en los cuales el trabajador se califica como «no apto para el desempeño de las funciones para las que había sido contratado», siempre que exista la vacante para mantener el vínculo, entre otros. 3.2 De la restricción a sus facultades y/o libertades. 34 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 10 de febrero de 2022, caso «XX contra Tartu Vangla». www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07- TJUE-discapacidad.pdf http://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07-TJUE-discapacidad.pdf http://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07-TJUE-discapacidad.pdf Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 60 Como atrás se indicó, demostrado por parte del trabajador: i) la titularidad de la garantía foral, esto es, la discapacidad a partir de los elementos atrás mencionados y, ii) el conocimiento del empleador, nace a favor de éste una presunción de despido discriminatorio35.

Por tanto, corresponde a este probar que «[…] realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador» y, además, que «cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador» para dar por terminado el contrato de laboral.

Porque como se explicó en las decisiones CSJ SL1152- 2023, reiterada en las CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817-2023 y CSJSL1818-2023, el empleador […] puede terminar el vínculo contractual si se cumple una causal objetiva o justa causa y teniendo en cuenta que a la luz de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad también debe demostrar la realización de los ajustes razonables, o que no los hizo por ser desproporcionados o irrazonables. 35 Regla pacifica desde la sentencia CSJ SL1360-2018, reiterada entre otras en las CSJ SL711-2021, CSJ SL572-2021, CSJ SL1152-2023, reiterada en las CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184- 2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817- 2023 y CSJSL1818-2023.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 61 En relación con la «causal objetiva», debe recordarse que la Corporación ha señalado que esta puede estar determinada, entre otros factores, por: i) Una justa causa de despido (CSJ SL679-2021), toda vez que la discapacidad no configura un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino seguir en él hasta tanto exista causal una objetiva que conduzca a su retiro (CSJ SL17945-2017, CSJ SL1360-2018, CSJ SL497- 2021), hipótesis que incluye aquellos casos en los que, una vez adoptados los ajustes razonables, existe renuencia del trabajador a concurrir a su labor (CSJ SL1817-2023). ii) Voluntad de las partes, esto es, cuando el contrato termina por mutuo acuerdo (CSJ SL3144-2021) o cuando corresponde a una decisión libre y voluntaria del servidor (CSJ SL1152-2023). iii) Extinción del objeto que dio origen al vínculo, como ocurre, por ejemplo, en los contratos de obra o labor determinada (CSJ SL1360-2018, CSJ SL497-2021 y CSJ SL1708-2021), con la precisión de que tratándose del contrato a término fijo, la simple expiración del plazo pactado no puede calificarse como «causal objetiva», porque debe demostrarse que «se extinguieron o agotaron las actividades contratadas a término definido y que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada» (CSJ SL2586-2020).

Lo previo, en razón a que la «causa objetiva» no es Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 62 sinónimo de la legal, pues en la primera media un «principio de razón» de esa naturaleza, es decir, una circunstancia que deviene de un hecho jurídico y no de un elemento subjetivo – volitivo de las partes; mientras que la segunda, es una materialización del principio de libre configuración del legislador, que establece que ciertos acontecimientos objetivos o subjetivos, deben entenderse como constitutivos de la extinción del vínculo contractual (CSJ SL2586-2020). iv) El reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL1181-2023) o invalidez (CSJ SL1139-2023 y CSJ SL1667- 2023), con la debida inclusión en nómina.

Lo recién con la precisión de que, a pesar de las diferencias que frente al fuero por discapacidad tiene la jurisprudencia laboral y constitucional36, la Sala mantiene invariable la posición adoptada desde la sentencia CSJ SL1360-2018, en el sentido de que no se requiere la autorización previa para extinguir el contrato de trabajo de los titulares de la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuando esa decisión esté «motivada en un principio de razón objetiva», que, se insiste, deberá demostrarse en el proceso, porque en esos casos, contrario a lo señalada por la Corte Constitucional en la providencia CC SU087-2022, 36 En razón a que la última: i) ha desarrollado su doctrina a partir del principio de igualdad del artículo 13 de la CP, tomando como parámetro de protección la condición de debilidad manifiesta y, ii) ha mantenido invariable la exigencia de que el empleador debe acudir a la autoridad laboral «para efectos de obtener el permiso de despido de un trabajador que puede ser considerado en situación de discapacidad», por cuanto «la Oficina del Trabajo se encuentra habilitada para intervenir a efectos de establecer si la terminación de la relación laboral obedece o no a una causa objetiva» (CC SU049-2017, CC SU380-2021 y CC SU087-2022) Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 63 dicha exigencia no resulta necesaria, proporcional ni justificada en la norma, ya que, además de los razonamientos suficientemente explicados en el fallo CSJ SL1360-2018, a los que la Sala se remite en aras de la brevedad, existen otros que soportan su postura, como: i) la garantía foral prohíbe el despido o terminación del contrato de trabajo «por razón de [la] limitación [entiéndase discapacidad, conforme a la sentencia CC C458-2015]»; ii) el derecho al trabajo de las personas con discapacidad no es absoluto, por lo que incluso Tribunales Internacionales de Derechos Humanos como la CIDH, por ejemplo, en el caso Guevara Díaz vs Costa Rica, han admitido como legalmente admisibles las restricciones de los derechos de acceso o permanencia en el empleo de este grupo poblacional, cuando existe una fundamentación en «razones objetivas».

En igual sentido se encuentran decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la del 10 de febrero de 2022, caso «XXXX y HR Rail S.A.»37, según la cual el valor la validez de un despido, puede examinarse a partir de la razonabilidad del ajuste requerido y no garantizado, el cual, para ese caso concreto, fue relacionado con «destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo», que se condicionó a la existencia «por lo menos de un puesto 37 Sentencia Tribunal De Justicia de la Unión Europea del 10 de febrero de 2022, caso «XXXX y HR Rail SA». eur-lex.europa.eu/legal- content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 64 vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar». iii) La causal objetiva demostrable, enerva la presunción discriminatoria, como garantía de protección a cargo del Estado, conforme al ordinal a) del artículo 1° de la CDPD. iv) La exigencia de autorización previa por parte del Ministerio del Trabajo en la hipótesis señalada, impone cargas desmedidas al empleador que cuenta con «razones objetivas» para extinguir el contrato de trabajo, limitando, sin necesidad ni justificación, los derechos de libertad y libertad de empresa del artículo 333 de la CP, en armonía con los valores y principios del orden económico y social justo (preámbulo, artículo 2° de la CP y 1° del CST) y «la coordinación económica y equilibrio social» (artículo 1° y 18 del CST) que regulan las relaciones obrero – patronales. 4) El caso concreto.

Atendiendo los lineamientos esbozados, se colige que, si bien el Tribunal, en la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se sujetó a la jurisprudencia vigente para la fecha en que profirió su decisión, la cual fue recientemente recogida por la Corporación, a partir de la decisión CSJ SL1152-2023, no incurrió el error de puro derecho con que se le acusa en el cargo segundo. Lo anterior, porque, aunque en estricto sentido no analizó la garantía foral reclamada partiendo de los Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 65 parámetros constitucionales incorporados, entre otros, en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, es posible colegir que lo desarrolló al considerar, sin discusión en ese ataque, que es destinatario de la misma el trabajador que, a pesar de ser calificado con una PCL posterior a la extinción del contrato de trabajo, al momento de su despido, cuenta con una afectación sustancial de salud que limite de manera relevante el ejercicio de sus funciones, esto es, en los términos antes expuestos por la Corte a partir del fallo CSJ SL1152-2023, que tiene una deficiencia de mediano o largo plazo, en interrelación con barreras dentro del ámbito laboral, que afectaran el ejercicio efectivo de sus derechos («factor contextual»).

En consecuencia, el ataque por la vía directa no prospera. Sin embargo, teniendo en cuenta que esa última premisa es la que se cuestiona por la senda de los hechos en el primer cargo, procede la Sala a determinar si el colegiado cometió los errores fácticos que se le enrostran y si por ellos aplicó indebidamente la norma de la proposición jurídica.

Para el efecto, se recuerda que los únicos yerros fácticos que conducen a quebrar un fallo como el recurrido, son los evidentes, manifiestos o protuberantes, derivados del desconocimiento o errónea valoración del documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 66 (artículo 7° de la Ley 16 de 1969), conforme lo expuesto en la providencia CSJ SL643-2020.

No obstante, según se explicó en las similares CSJ SL5112-2020, CSJ SL1221-2020, CSJ SL3343-2021 y CSJ SL1063-2022 y CSJ SL2262-2022, dentro de esta clasificación también se encuentra la historia clínica, en razón a que por su contenido representativo de lo que el médico registra sobre la condición o estado de salud del paciente, no puede ser considerada como documento simplemente declarativo, máxime si, como en el caso, «no se ha solicitado su ratificación o tachado de falso oportunamente».

Por tanto, analizado con detalle ese medio de convicción38 y, particularmente, los reportes del 2 de junio y 7 de julio de 2015, sobre los cuales el Tribunal cimentó su decisión, en relación con los Certificados Médicos Ocupacionales39 del 16 de abril de 2015 y 3 de junio siguiente (f.° 28340 y 293, ibidem41) y las funciones asociadas al cargo de «ayudante de ventas» (folio 58, ib), se advierte que le asiste razón a la censura en la crítica de ilegalidad a la sentencia. Tal la conclusión, puesto que de su contenido no se desprende que para el 1° de julio de 2015 e, incluso, en 38 Cuyos reportes aparecen entre folios 85 a 95, 142 a 146, 152, 154 a 155, 160 a 166, 417 a 480, 491 a 585, del cuaderno de primera instancia archivo «Primera Instancia_CuadernoPrincipal_Expediente Primera Instancia_2022070658379». 39 Los cuales obran a folios 242 a 293, 305 a 308, ibídem. 40 Corresponde a la foliatura del cuaderno escrito al f.° 263. 41 Corresponde a la foliatura del cuaderno escrito al f.° 273.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 67 fecha anterior, el trabajador tuviese una condición de discapacidad que lo hiciera titular del fuero del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues lo que evidencia es que tenía un diagnóstico médico que no le generaba barreras ocupacionales, dado que no tuvo incidencia en el ejercicio de sus funciones y, por tanto, contrario a lo concluido por el fallador de alzada, no limitaba ni restringía, menos de manera significativa, sus actividades laborales habituales.

En efecto, en el Reporte de la Historia Clínica42 del 2 de junio de 2015, se dejó constancia de que el señor Carlos Alberto Mejía Herrera, había sido diagnosticado con «LUPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO, SIN OTRA ESPECIFICACIÓN» y que para esa fecha tenía uno presuntivo de «OTRAS GASTRITIS AGUDAS»43; que en virtud de esas patologías tenía controles médicos cada tres meses y que en esa fecha le fue ordenado valoración por «oftalmología».

Así mismo, en Consulta de Control del 7 de julio de 2015, en la que se revisaron los reportes paraclínicos que le habían sido ordenados al trabajador, se dejó constancia de que refería presentar «LESIONES DESCAMATIVAS EN CARA NO ASOCIADAS A NINGUNA OTRA SINTOMATOLOGÍA», que presentaba síntomas de bronquitis aguda, sin dificultad respiratoria y sin anotación de alerta en su estado general; 42 A folios 164 a 163, ibídem, aparece reporte de dermatología del 4 de marzo de 2011, a 29 de septiembre de 2013, en letra no legible del que se deprende sintomatología de lesiones cutáneas en tratamiento. 43 f.° 152 y 154 a 159, que en el cuaderno escritural corresponden a f.° 135, 137 a 142, ib.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 68 que le fue ordenado control por oftalmología, pues afirmó tener disminución de su agudeza visual (f.° 160 a 163, ib)44, pero sin anotaciones conclusivas (diagnósticos), ni relevantes en relación con su ejercicio profesional, por el contrario, como se analizará más adelante, en consultas de control posteriores se descartaron complicaciones médicas.

Mientras en el Concepto Médico Laboral del 16 de abril de 2015 se certificó que aquél cumplía con el perfil para manipulador de alimentos, «NO TIENE RESTRICCIONES PARA LABORAR» y como conclusión médica ocupacional se señaló: «CUMPLE CON EL PERFIL (SIN HALLAZGOS AL EXAMEN OSTEOMUSCULAR DE ACUERDO A LAS PRUEBAS GATISO Y OTRAS PRUEBAS OSTEOMUSCULARES)», dejándose recomendaciones generales de salud, relacionadas con realizar ejercicio tres veces a la semana y «CONTINUAR CON EL TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO RECOMENDADO POR LA EPS PARA SU CONDICIÓN DE SALUD» (f.° 28345, ibídem).

Ahora, aunque en el Examen de Egreso del 3 de julio de la misma anualidad se indicó que el trabajador contaba con «restricciones médicas actuales las cuales deben ser estudiadas y analizadas, por lo tanto se recomienda solicitar valoración medico ocupacional completa para definir conducta», no se precisaron y, por el contrario, el evaluador al conceptualizar sus hallazgos, concluyó que «puede realizar la labor cumpliendo estrictamente con los siguientes 44 Corresponden en expediente escrito a f.° 144 a 146. 45 Corresponde en la foliatura del cuaderno escrito al f.° 263.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 69 requerimientos ocupacionales», que identifica como «NINGUNA», dejando como recomendaciones generales a la empresa: i) realizar seguimiento por salud ocupacional; ii) control periódico ocupacional anual; iii) uso de bloqueador y protector solar; iv) ingresar a vigilancia epidemiológica ocupacional; v) osteomuscular; «NO REUBICACIÓN», es decir, sin dejar constancia de hallazgos relevantes para el ejercicio de la labor relacionados con su condición médica.

Así mismo, como sugerencias al trabajador, se señaló: continuar con manejo médico de EPS; hacer ejercicios de fortalecimiento muscular y, como adicionales: tiene pendiente control por medicina interna y oftalmología, uso adecuado y completo de elementos de protección, asistir a capacitaciones programadas por la empresa y, ante cualquier incidente, accidente o riesgo detectado por el empleador, implementar cultura de autocuidado y hábitos de vida saludable (f.° 293, ibidem46).

En otras palabras, la evaluación de egreso no dejó anotaciones precisas y relevantes sobre la afectación al estado de salud del laborante, que le implicara su reubicación o requerimientos especiales por la existencia de barreras ocupacionales para el ejercicio de su empleo a la fecha de extinción del contrato de trabajo; por el contrario, precisa sobre su ausencia y la aptitud para el desempeño del mismo, sin que pudiese ser constitutivo de aquellas, la solicitud de evaluación ocupacional completa por 46 Corresponde en la foliatura del cuaderno escrito al f.° 273.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 70 afirmaciones relacionadas con «restricciones», las cuales, por demás, no tienen soporte en el historial de salud en el empleo de la empresa, según se constata a folios 242 a 293, 305 a 308, ibidem, en tanto que en las mismas se deja constancia de su capacidad y aptitud para ejecutar las labores asociadas a su cargo.

De ahí que, como lo refiere la censura, el Tribunal leyó de manera parcial los medios de convicción mencionados, tergiversando su contenido, al concluir que los mismos evidenciaban una enfermedad que le imposibilitaba al demandante ejecutar sus funciones bajo parámetros de calidad y cantidad preestablecidos, pues en contraste, los reportes dan cuenta, se insiste, de una aptitud para el cargo contratado, sin requerimientos ocupacionales particulares, diferentes al uso de bloqueador y elementos de protección solar.

Conclusión que se refuerza con los demás reportes de la historia clínica, anteriores y posteriores a la extinción del contrato de trabajo, particularmente los del médico especialista tratante de la enfermedad autoinmune que padece el accionante (reumatólogo), en los cuales se dejan las siguientes observaciones: En la consulta del 10 de diciembre de 2014, que el trabajador presentaba «LESIONES ESCAMATIVAS EN CARA DESDE HACE TRES AÑOS, SE DESCARTAN ANTECEDENTES – DERMATITIS», señalándose como diagnostico presuntivo de Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 71 «LUPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO, SIN OTRA ESPECIFICACIÓN» (f.° 161, ib).

En el control del 27 de febrero de 2015, se anotó que el «PACIENTE EN LA ACTUALIDAD REFIERE LESIONES DESCAMATIVAS NO ASOCIADAS A NINGUNA OTRA SINTOMATOLOGÍA» (f.°162, ibidem) y, en el del 2 de junio siguiente, se dejó constancia en torno a que, el paciente refería síntomas gástricos, disminución de agudeza visual, por lo que se recomendó valoración por oftalmología, pero dejándose anotaciones relativas a: «SIN NINGUNA OTRA SINTOMATOLOGÍA» y reiterándose como diagnóstico «LUPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO, SIN OTRA ESPECIFICACIÓN» y como presuntivo «OTRAS GASTRITIS AGUDAS» (f.° 154 a 155, 160 y 163, ibidem).

Ahora, una vez finalizado el vínculo contractual, en la Consulta Especializada del 17 de noviembre de 2015, se anotó: […] CUADRO CLÍNICO QUE INICIÓ EN EL 2011 CONSISTENTE EN LESIONES EN PIEL CON LESIONES AMPULARES EN CARA POR LO QUE CONSULTÓ CON EL DR YAMIT QUIEN REALIZÓ EL DIAGNOSTICO DE LUPUS DISCOIDE Y SISTÉMICO E INICIO MANEJO CON CLOROQUINA ADEMAS DE INFILTRACIONES EN CUERO CABELLUDO POR ALOPECIA AREATA. […] TRAE HISTORIA CLÍNICA DE SU MÉDICO TRATANTE Y MOTIVO DE REMISIÓN. Se hizo estudio con medicina Interna con espiratoria y endoscopia de vías altas que no mostraron alteraciones mayores47.

INDICA OCASIONALMENTE PRESENTAR DOLOR A NIVEL DE AMBAS RODILLAS SIN CAMBIOS INFLAMATORIOS. NIEGA RIGIDEZ MATINAL. NO LESIONES EN MUCOSAS. NIEGA SINTOMAS SECOS. 47 De lo que se colige la ausencia de complicaciones por la sintomatología gástrica. Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 72 Además, se halló «Buen estado general» y se confirmó su diagnóstico de «LUPUS CUTANEO», precisando que: «NO HAY SÍNTOMAS O SEMIOLOGÍA O ANÁLISIS SUGESTIVOS DE AFECTACIÓN SISTÉMICA MAS QUE ANAS PATRON MOTEADO.

NO TIENE BIOPSIA DE PIEL, SOLICITO PARA PRÓXIMO CONTROL MEDICO ESTUDIO COMPLETO. RECOMIENDO USO DE HIDROXICLOROQUINA POR MEJOR PERFIL DE SEGURIDAD Y TOXICIDAD. YA CONTROL OFTALMOLÓGICO BASAL Y NORMAL48. CONTROL EN 4 MESES CON RESULTADOS […]. En revisión por sistemas «NEGATIVOS PARA AFECTACIÓN SISTÉMICA» (f.° 418 a 420, ibidem)49 Similar conclusión se lee en el Control del 8 de marzo de 2016 (f.° 421 a 422, ib)50, lo que significa que en los meses posteriores al despido se descarta cualquier situación de gravedad que pudiese conducir, por lo menos indiciariamente, a una alteración grave de salud que tuviese relación con el desempeño de su empleo, el cual no se discute, correspondió al de «Ayudante de Distribución» y cuyas funciones consistían en: […] Visitar clientes: Conducir carro de la compañía (furgón); transportarse, subir y bajar del vehículo a una altura de 60 cm, caminar en terrenos planos e irregulares, subir y bajar escalas.

Descargue del vehículo para entrega de los pedidos del cliente: Tomar los productos del carro, agacharse, cargar y llevarlos manualmente dónde el cliente, con agarre palmar completo, desplazamientos en terrenos planos, inclinados, irregulares, subir y bajar escalas, pesos que oscilan entre 500 gr y 25 kg. Verificar pedidos y entregas en las facturas: Leer, escribir y resaltar las entregas de los pedidos en las facturas […] (f.° 58, ibidem)51 48 Descartándose cualquier afectación grave a nivel ocular. 49 Cuaderno escrito, f.° 395 a 397 50 Cuaderno escrito, f.° 398 a 399. 51 Documento auténtico que proviene de una de las partes, cuya foliatura en el cuaderno escritural correspondería al f.° 42.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 73 Lo expuesto, con la precisión de que, para la ejecución de esa labor, como se explicará con detalle más adelante, en el marco del programa de salud ocupacional de la empresa, contaba con una dotación de protección solar, que dio por probada el Tribunal, sin controversia en el cargo y, que en parte alguna evidenciaría una condición de discapacidad y, por tanto, de implementación de ajustes razonables.

Así mismo, en la historia clínica también se evidencia que: El 22 de abril de 2016, es decir, casi un año posterior a la terminación del contrato de trabajo, se anotaron cambios relacionados con sintomatología de dolor en ambas rodillas, pero sin inflamación, dejándose constancia de que el paciente refería «PARESTESIAS EN MIEMBROS INFERIORES, DISMINUCIÓN DE LA FUERZA MUSCULAR EN MIEMBROS INFERIORES», con posible afectación neuronal – fuerza muscular por el diagnóstico de lupus.

Sin embargo, en el Control del 12 de julio siguiente, se concluye: i) que la ecografía abdominal de febrero de 2016, fue normal; ii) que en «JUN 201652 EMG MIIS. RADICULOPATÍA L4 BILATERAL (SINTOMÁTICO IZQUIERDA)», confirmándose su diagnóstico de «LUPÚS CUTÁNEO. ANAS + RESTO DE AUTOINMUNIDAD NEGATIVO. NO HAY EVIDENCIA DE LUPUS SISTÉMICO. SE INDICA MANEJO MÉDICO SIN CAMBIOS Y CONTROL EN 3 52 Es decir, un año después de su despido.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 74 MESES CON REUMATOLOGIA CON RMN DE COLUMNA LUMBAR. DESCARTAR PATOLOGÍA COMPRESIVA A ESTE NIVEL […]» (f.° 426 a 427, 577 a 580, ib)53. En tanto en la Consulta del 18 de octubre de 2016, se deja reporte de salud general aceptable, pero con nueva sintomatología articular presuntamente por síntomas mecánicos, confirmándose diagnóstico de: […]- LUPUS CUTÁNEO.

ANAS + RESTO DE AUTOINMUNIDAD NEGATIVO, NO HAY EVIDENCIA DE LUPUS SISTÉMICO. SIGNOS ESPONDILOARTROSICOS EN COLUMNA LUMBAR QUE PLENAMENTE JUSTIFICAN SÍNTOMAS MECÁNICOS. DADO QUE SU LUPUS SE ENCUENTRA EN REMISIÓN CLÍNICA Y BIOLÓGICA ES MUY POCO PROBABLE LA AFECTACIÓN MONONEURAL O MONORADICULAR CON EL CUADRO IMAGENOLÓGICO QUE PLENAMENTE LO JUSTIFICA.

SE INDICA MANEJO MÉDICO SIN CAMBIOS Y CONTROL EN 4 MESES CON REUMATOLOGIA. TRAER INFORMES DE ESPECIALISTAS EN ESPECIAL OFTALMOLOGIA PARA CONTROL 1 MES CON MÉDICO EXPERTO. RECOMENDACIONES Y SIGNOS DE ALARMA (f.° 428 a 429, 563 a 564, ibidem)54 Y en el Control del 14 de febrero de 2017, se dejó registro en torno a […] Análisis y plan: LUPUS CUTÁNEO.

ANAS + RESTO DE AUTOINMUNIDAD NEGATIVO. NO HAY EVIDENCIA DE LUPUS SISTEMICO. SIGNOS ESPONDILOARTROSICOS EN COLUMNA LUMBAR QUE PLENAMENTE JUSTIFICAN SINTOMAS MECANICOS. DADO QUE SU LUPUS SE ENCUENTRA EN REMISIÓN CLINICA Y BIOLÓGICA ES MUY POCO PROBABLE LA AFECTACIÓN MONONEURAL O RADICULAR CON EL CUADRO IMAGENOLÓGICO QUE PLENAMENTE LO JUSTIFICA.

DOLOR EN BRAZOS ATÍPICO. SS EMG Y ECOGRAFIA. RESTO MANEJO MÉDICO SIN CAMBIOS Y CONTROL EN 4 MESES CON REUMATOLOGIA. TRAER INFORMES DE ESPECIALISTAS EN ESPECIAL OFTALMOLOGIA. […] (f.° 430 a 432, 555 a 557, ibidem)55 53 Cuaderno escrito, f.°403 a 404 54 Cuaderno escrito, f.°405 a 406. 55 Cuaderno escrito, f.°407 a 409. Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 75 Mientras a partir de la del 4 de julio de 2017, esto es, dos años después del despido, se dejan reportes en torno al «TUNEL DEL CARPO DERECHO LEVE», DOLOR EN BRAZOS ATÍPICO», manteniéndose los controles permanentes, pero en el «RESTO MANEJO MÉDICO SIN CAMBIOS» (f.° 434 a 435, 536 a 538, ib).

Sin que pase desapercibido por la Sala que en la del 7 de noviembre de 2017, se anotaron como antecedentes personales del paciente: «Fecha diagnóstico principal: 01/01/2012. Antecedentes patológicos: MERALGIA PARESTÉSICA VALORACIÓN NEUROLOGÍA CLÍNICA OCTUBRE 2016» (f.° 436 a 437, 519 a 521, ibidem). Por otro lado, aunque en la historia clínica oftalmológica se señaló como diagnóstico para el 19 de octubre de 2015, «DEGENERACIÓN DE LA MACULA Y DEL POLO POSTERIOR DEL OJO», dentro de las observaciones el especialista resaltó que el paciente era: «ASINTOMÁTICO OCULAR» (f.° 449, 571 ib); solo a partir del reporte del 10 de febrero de 2017, se registra «DISMINUCIÓN DE LAS ONDAS POR COMPROMISO RETINA» (f.° 450, 558, ib) y en la Consulta del 14 de agosto de 2017 (451, 533, 535, ibidem) se advierte «SOSPECHA DE GLAUCOMA», que se confirmó el 12 de septiembre siguiente (452, ib), empezándose su manejo (f.° 480, ibidem).

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 76 Adicionalmente, la historia clínica relacionada con la salud mental del trabajador56, con Reporte del 22 de marzo de 2018, da cuenta de que «aproximadamente 1 año viene presentando alteraciones depresivas» (f.° 491, ibidem), es decir, casi dos años después de la terminación de su contrato de trabajo, lo que se confirma con la de folios 539 a 540 y, como se precisará más adelante, con el dictamen de pérdida de capacidad laboral de folios 587 a 593, ibidem.

Memoria de la que se colige, como se anunció, que no existía reporte clínico que pudiera relacionar la patología del trabajador con una barrera funcional u otra naturaleza de tipo ocupacional en vigencia del contrato de trabajo con Nutresa SAS, sobre la cual el Tribunal, de facto, concedió el fuero por discapacidad. Incluso, si se analiza lo anterior en perspectiva del memorial denominado «Solicitud de recomendaciones médicas para laborar» (f.° 58, ibidem)57, junto con la respuesta entregada por el área de medicina del trabajo de la EPS Servicio Occidental de Salud (cuya valoración es admisible en casación por la demostración de los primeros dos errores de hecho) - folios 59, ib, se infiere que: i) El empleador, de buena fe y con sujeción a sus 56 F.° 491 a 504, del cuaderno de primera instancia archivo «Primera Instancia_CuadernoPrincipal_Expediente Primera Instancia_2022070658379». 57 Documento auténtico que proviene de una de las partes, cuya foliatura en el cuaderno escritural correspondería al f.° 42.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 77 obligaciones de 56 y 57 del CST, a través de la coordinadora de salud ocupacional y, por tanto, dentro del programa que ella lideraba58, en el momento en que tuvo conocimiento de la enfermedad del trabajador, el 3 de octubre de 2012, es decir, casi tres años antes del despido y, sin que exista reporte alguno sobre la existencia de una barrera o dificultad en el desempeño de sus funciones59, elevó a la EPS SOS, con el fin de que le informara sobre las recomendaciones para laborar60, en los siguientes términos: […] El señor Carlos Alberto Mejía Herrera con cédula (…) que pertenece a su EPS presenta Lupus eritomatoso discoide; la compañía Comercial Nutresa SAS interesada en preservar61 el bienestar de sus colaboradores les solicita nos brinde las recomendaciones que considere necesarias para la ejecución de sus labores dada su patología; especificando tiempo de 58 Se recuerda que el artículo 2° de la Resolución n.° 1016 de 1989, vigente para el momento en que se surtió dicho requerimiento, establece que: «El Programa de Salud Ocupacional consiste en la planeación, organización, ejecución y evaluación de las actividades de Medicina Preventiva, Medicina del Trabajo, Higiene industrial y seguridad industrial, tendientes a preservar, mantener y mejorar la salud individual y colectiva de los trabajadores en sus ocupaciones y que deben ser desarrolladas en sus sitios de trabajo en forma integral e interdisciplinaria» (subrayado de la Sala). 59 Pues, incluso, en el examen ocupacional anterior se dejó reporte de «cumple con el perfil […] sin restricciones, con recomendaciones», las cuales se identifican y conciernen una vida saludable, por ejemplo, no fume, no se auto medique, realice cambios de postura permanentes, [tenga] pareja sexual estable, entre otras (f.°260 y 261 del cuaderno escritural. 60 Lo dicho, con sujeción a los artículos 2°, inciso 1° del 4°, que dispone: «El programa de Salud Ocupacional de las empresas y lugares de trabajo, deberá desarrollarse de acuerdo con su actividad económica y será específico y particular para éstos, de conformidad con sus riesgos reales o potenciales y el número de trabajadores».

Así mismo, en cumplimiento de los artículos 10, numerales 1°, 2° literal c), 4°, 11; 11 numeral 2°, 5°, 6° 8° y 12 de la Resolución 1016 de 1989. 61 Nótese que el término utilizado en la solicitud es propio de la acción preventiva y de control de riesgos del programa de salud ocupacional (artículo 2° de la Resolución1016 de 1989) Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 78 duración de las mismas.

La labor habitual es de Ayudante de Distribución: Visitar clientes: Conducir carro de la compañía (furgón); transportarse, subir y bajar del vehículo a una &tura de 60 cm, caminar en terrenos planos e irregulares, subir y bajar escalas. Descargue del vehículo para entrega de los pedidos del cliente: Tomar los productos del carro, agacharse, cargar y llevarlos manualmente dónde el cliente, con agarre palmar completo, desplazamientos en terrenos planos, inclinados, irregulares, subir y bajar escalas, pesos que oscilan entre 500 gr y 25 kg.

Verificar pedidos y entregas en las facturas: Leer, escribir y resaltar las entregas de los pedidos en las facturas (negrilla de la Corte). ii) En respuesta de esa petición, el 24 de octubre de 2012, la dependencia técnica de medicina de trabajo de la EPS SOS, contestó así: […] El trabajador se encuentra afiliado como usuario cotizante a Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, se le atiende evento de salud con el diagnóstico anotado.

De acuerdo a evolución clínica por el diagnóstico anotado, para la toma de decisiones al interior del Programa de Salud Ocupacional en la empresa y proteger la salud e integridad física de su trabajador, se dan las siguientes indicaciones de cuidado en su ambiente laboral, las cuales el trabajador también deberá implementar en su vida diaria por seis meses.

Dotar y garantizar el uso de elementos de protección personal mucocutánea adecuados con la tarea a realizar, evitando destrucción del manto sebáceo, por ej. (Contacto con detergentes, limpia cristales, limpia metales, barnices, pinturas, disolventes, lociones capilares, productos similares) Para labores toque impliquen exposición a radiación solar, dotar y garantizar el uso de elementos de protección personal y uso de productos bloqueadores.

Uso de gorra y manga larga. De acuerdo a la normatividad vigente todas las anteriores actividades, pueden ser realizadas por la empresa con el direccionamiento y asesoría de la Administradora de Riesgos Profesionales (ARP) (decreto 1295/94 Art. 35 y 80). Estas recomendaciones podrán ser cambiadas según evolución del paciente y de acuerdo con el programa de Salud Ocupacional de la empresa.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 79 Es decir, en el marco del programa de salud ocupacional62, con el fin de «preservar el bienestar de sus colaboradores», la empresa gestionó, a motu propio (esto es, sin que exista reporte de la EPS u otra entidad o dependencia sobre la posible limitación del trabajador en ejercicio de sus funciones – prueba indiciaria- y, se repite, sin que se haya aportado elemento demostrativo alguna sobre la concurrencia de barreras en el empleo para esa fecha), el suministro de información precisa sobre el diagnóstico del empleado para el manejo de eventuales riesgos63 y para adoptar las medidas que garantizaran su salud, obteniendo como respuesta, indicaciones generales para el manejo de la condición del servidor, que debían ser aplicadas por el paciente en su vida cotidiana, por espacio de seis meses y, podían ser tenidas en cuenta al interior «del programa de salud ocupacional», pero sin que se constituyeran restricciones ocupacionales.

Nótese que esa «DEPENDENCIA TÉCNICA - Medicina del Trabajo» de la EPS, alude a «indicaciones de cuidado en su ambiente laboral», «para la toma de decisiones al interior del Programa de Salud Ocupacional en la empresa y proteger la salud e integridad física de su trabajador», es decir, sin referirse ni puntualizar o enfatizar sobre la existencia de restricciones o limitaciones o barreras vinculadas a su quehacer como conductor, que pudieran dar cuenta de una vinculación relevante con el ejercicio de sus funciones 62 Se itera, según la Resolución 1016 de marzo 31 de 1989, por ser la vigente para esa fecha. 63 En cumplimiento de los artículos 10, numerales 1°, 2° literal c), 4°, 11; 11 numeral 2°, 5°, 6° 8° y 12 de la Resolución 1016 de 1989.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 80 laborales, pues las hace de manera general para la protección cutánea, incluso en el ámbito cotidiano del trabajador. Lo dicho incluso trajo consigo, como lo era imperativo al empleador, en aras de cumplir con sus deberes del artículo 56 y 57 del CST, una evaluación de un posible riesgo ocupacional por factor ambiental - riesgo físico de exposición al sol - y la adopción de medidas de control, suministrando elementos de protección personal que previnieran sus efectos, en aras de proteger la salud y seguridad en el trabajo del señor Mejía Herrera, como lo refieren los testigos Jhon Fredy Naranjo Aristizábal (min. 42´29 a 55´17 del audio en relación con el link de f.° 628, ib), Marco Tulio López (1.07´36 a 1.22´07¨) y Diana María Arenas Isaza (1.22´50 a 1.39´45¨), quienes aseguraron que le compañía le entregó al señor Mejía Herrera nueva dotación, consistente en vestuario de manga larga, gorra, protector solar y polarizó el carro en el que desempeñaba sus funciones.

Lo anterior, se repite y resalta, sin que el manejo del riesgo ambiental por factor físico se constituya o, por lo menos así no se probó, en una barrera para el desempeño de su labor que hubiese dado lugar a la configuración de una condición de discapacidad y la existencia de un ajuste razonables, pues como se indicó en apartado anterior, los últimos, tratándose de la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1993, son consecuencia de aquello y por su origen y finalidad se diferencian de las actividad de prevención y garantía de salud y seguridad en el trabajo a cargo del empleador, aunque en algunos casos, que no es el presente, Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 81 puedan converger.

En otras palabras, los últimos medios de convicción, no calificados en su mayoría, dan cuenta de que en vigencia del contrato de trabajo, Nutresa S. A., a través de su programa de salud ocupacional de la empresa, identificó un posible riesgo y realizó las adecuaciones de prevención para su control y mitigación a fin de garantizar el hoy, derecho fundamental a un entorno de trabajo seguro y saludable de su empleado, quien, además, se resalta, en su interrogatorio de parte confesó que nunca fue víctima de una acción u omisión discriminatoria en el ámbito laboral, en razón a su diagnóstico.

En síntesis, al tenor de lo expuesto, el diagnóstico de «lupus eritematoso […]», que está inmerso en la categoría de deficiencia de mediano o largo plazo (factor personal de la discapacidad), no le implicó al trabajador una barrera en el ámbito ocupacional, relacionada con el desempeño de su actividad o ambiente laboral (factor contextual), por lo que nunca tuvo la condición de discapacidad que da lugar a la garantía foral.

Esta conclusión, incluso, contrario a lo expuesto por el Tribunal, se corrobora con el dictamen de pérdida de capacidad laboral de folios 587 a 593, ibidem, pues, además de que la mención de la patología autoinmune (como uno de los elementos determinantes en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 17.87 %), no es por sí sola la que podría conducir a la discapacidad (toda vez que solo demostraría la existencia de una deficiencia de largo plazo), como se explicó Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 82 con suficiencia en apartado anterior, en todo caso, si en gracia de discusión se analizara para efectos del fuero reclamado, lo que bajo el modelo social y de derechos humanos no es posible, no podría perderse de vista que estructuró el 21 de marzo de 2018, es decir, casi tres años después del despido y que, para su configuración, se tuvieron en cuenta otros diagnósticos y sintomatología que, como se identificó en precedencia, surgieron, por lo menos, uno después y, en lo sucesivo, a la terminación del contrato de trabajo.

A partir de lo cual es predicable que el juez de segundo grado aplicó indebidamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que el trabajador no demostró estar subsumido en la categoría jurídica de discapacidad y, por tanto, no era dable aplicar la presunción de despido discriminatorio a la empleadora, pese a demostrarse que tuvo conocimiento del diagnóstico de lupus desde el 2012, elemento que en todo caso debía ser analizado luego de la acreditación de aquella condición. Por lo anterior, el cargo primero prospera.

Sin costas procesales en razón a que la casación salió airosa. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia, acogiendo la postura de la sentencia CC SU049-2017, concedió el fuero por discapacidad al demandante, al considerar que su despido Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 83 sin justa causa fue discriminatorio, en razón a que para esa fecha contaba con una afectación de salud que le impedía de manera relevante el ejercicio de sus funciones, denotando que para la aplicación de esa garantía no era necesario acreditar una pérdida de capacidad laboral de carácter moderado, porque el derecho del trabajo estaba constitucionalizado.

Además, dijo que ese acto jurídico se presumía discriminatorio, según lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL1360-2018. Para soportar lo anterior, hizo una lectura de algunos apartados de la historia clínica del demandante, relacionados con los controles de reumatología de los años 2016 y 2017, los cuales relacionó con la definición que encontró en «wikipedia» del lupus eritematoso sistémico.

Indicó que el trabajador tenía restricciones, según se constataba de la documental de folio 41 y 42 del cuaderno principal y del examen de egreso, en el que se le indicaron a la dadora del empleo recomendaciones médicas, entre ellas realizar un examen ocupacional completo y la remisión a controles por medicina especializada. Dijo que, de acuerdo con esas pruebas, la empresa contrarió su deber de protección al asalariado, pues al advertir una disminución en el rendimiento de este, debió garantizarle atención médica para determinar si hubo o no agravamiento de la enfermedad; que, sin embargo, lo que Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 84 hizo fue hacerle un seguimiento diferente al previsto en numeral 13 literal b) del artículo 62 del CST, que culminó con su retiro.

Insistió que el trabajador presentaba una sintomatología de inflamación, alopecia y otras dolencias generadas por el lupus, según la información de la historia clínica y lo consultado en Wilkipedia; que el dictamen de pérdida de capacidad laboral daba cuenta de que la enfermedad había sido diagnosticada hacía tres años y, por tanto, la demandada tenía conocimiento del padecimiento; que no tenía incidencia en la garantía la ausencia de incapacidades médicas ni la inclusión del actor en otros empleos en cargo similar, pues los discapacitados se veían compelidos a laborar y salir adelante; que debió ordenarse una reubicación en el empleo, según las indicaciones que emitiera la EPS y que, al no hacerse, el despido era ineficaz.

Finalmente adujo que, atendiendo la prosperidad del reintegro, no había lugar a analizar las pretensiones resarcitorias de los perjuicios patrimoniales y morales del trabajador (min 1.00 a 1.13´00 audio del link de f.° 628, ibidem). La demandada apeló, diciendo que el juez soportó su decisión en un tratamiento médico posterior al 1° de julio de 2015, que fue la fecha del despido, así como en unas observaciones del médico ocupacional en el examen de egreso, que también fueron realizadas luego de extinguido el contrato de trabajo y que, por regla general, correspondían a Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 85 anotaciones según las indicaciones del paciente, pues lo relevante de ese medio de convicción era el concepto del galeno, que consistió en la ausencia de enfermedad profesional y de restricciones en el empleo.

Aseveró que el lupus sistemático fue definido clínicamente en el 2018, pues para el 2016 y 2017 el médico especialista dejó constancia de que no se estaba presentado dicha sintomatología; que Wikipedia no podía considerarse como autoridad para la definición de esa enfermedad y que, de existir vacío o incertidumbre para el juez en relación con la misma, procedía el decreto oficioso de un dictamen o concepto técnico.

Indicó, que el último error de apreciación de éste se tradujo en que hiciera una relación entre la patología originaria con otras que el dictamen de pérdida de capacidad laboral no relacionó, que dieron lugar a un porcentaje mayoritario en la pérdida de capacidad laboral. Añadió que la Corte tiene adoctrinado que el fuero de salud requiere la acreditación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral para la fecha de extinción del contrato de trabajo; que en el caso se estructuró en marzo de 2018, es decir, casi tres años posteriores al despido; que para la calenda en que este ocurrió no existían restricciones médicas que hicieran al demandante titular de la garantía reclamada, pues las únicas recomendaciones son del 2012 por un tiempo de seis meses, las cuales fueron solicitadas por ella misma.

Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 86 Señaló que, aun cuando la Corte Constitucional ligaba el fuero controvertido a la debilidad manifiesta, lo determinaba en la limitación relevante para el ejercicio de la labor contratada, supuesto que no se probó, pues el trabajador no tuvo cambios en sus funciones entre el 2001 y el 2015; que, de haber existido un acto de discriminación, el contrato de trabajo hubiese terminado con el diagnóstico; que, incluso, la integración del trabajador a otros empleadores, constituye un indicio de que a pesar de su patología no tenía limitaciones para su oficio de conductor.

Arguyó que, por tanto, no se cumplían las reglas de la estabilidad laboral reforzada de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia. Finalmente dijo que estaba probada una causal objetiva, como se indicó en la carta de despido, solo que se pagó la indemnización para evitar el detrimento patrimonial del empleado (h1.13´01 a 2.00´51, ib).

La Sala resolverá la alzada con sujeción al principio de consonancia del artículo 66A del CPTSS. Para el efecto, resultan suficientes las consideraciones expuestas en sede extraordinaria, con la precisión de que, como lo adujo la recurrente, para analizar la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es necesario determinar si existía una condición de discapacidad al momento del despido, es decir, si se acredita por parte del trabajador la existencia de una deficiencia a mediano o largo plazo que se Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 87 interrelaciona con barreras en su trabajo con antelación a la cesación del vínculo, independientemente de que, por ejemplo, para efectos probatorios, se le califique una pérdida de capacidad laboral en fecha posterior, pues lo que determina dicho estado son los hechos generadores de la discapacidad y no sus calificaciones o certificaciones.

En ese contexto, erró el juez al enfocar el estudio del caso en condiciones médicas que empezaron a ser reportadas en la historia clínica, trascurrido casi un año de la terminación del vínculo de trabajo, máxime si las mismas tienen coincidencia temporo-espacial en el Dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral del 15 de mayo de 2018, en el que se indica que los diagnósticos lumbares (artrosis L5-S1) fueron de enero de ese año; el síndrome del túnel del carpo del 22 de enero y el depresivo de un año atrás, es decir, entre 2017 y 2018.

Además, como lo afirma la apelante, se equivocó al primer fallador al valorar los supuestos fácticos del litigio desde fuentes de informaciones no oficiales, como Wilkipedia y no, como le correspondía, desde los medios de convicción legalmente previstos que fueron decretados y practicados en el proceso, pues lo primero se constituiría en una íntima convicción que dista de las reglas de la experiencia y sana crítica del artículo 61 del CPTSS.

También erró al asimilar una condición médica - diagnóstico – con la discapacidad que da lugar a la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues a pesar de que, Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 88 de facto, podrían estar vinculadas, es decir, ser concurrentes, en tanto lo primero podría derivar en una deficiencia que se vincule con barreras en el empleo, cuando ello no ocurre, como en el presente asunto, se estaría extralimitando la garantía foral a trabajadores que no están inmersos en el grupo de protección especial de la norma, desnaturalizando su finalidad y creando en la práctica exclusión en el ámbito del empleo.

Por último, contrario a lo expuesto en la primera sentencia, no correspondía a la empleadora auscultar médicamente la relación existente entre el bajo rendimiento del trabajador y el diagnóstico de lupus eritematoso, pues lo primero, según la prueba testimonial, se empezó a presentar desde el 2013 y los exámenes médicos ocupacionales periódicos realizados los días 24 de mayo de 2013 y 14 de abril de 2015 (f.° 282 y 283, ibidem), no dejaron anotación alguna sobre una posible vinculación entre la enfermedad del trabajador y su labor.

Adicionalmente, no existe medio de prueba en el expediente que así lo informe, por el contrario, como lo expresa el demandante en su interrogatorio de parte, no tuvo incapacidades médicas derivadas de su patología, la cual no le implicaba modificación de sus funciones; se le capacitó en temas de salud ocupacional, se le garantizaron las condiciones laborales que mitigaran cualquier riesgo en el empleo y no fue discriminado por razón a su salud.

En ese contexto, el demandante no probó el presupuesto para ser titular o destinatario del fuero por Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 89 discapacidad, por lo que erró el primer juez al declarar ineficaz su despido sin justa causa y, en consecuencia, la Sala revocará dicha determinación. Ahora, aunque no se plantean las demás pretensiones resarcitorias como subsidiarias, atendiendo su carácter excluyente respecto de la del fuero de salud, la Corte interpretando la demanda, les otorgará dicha categoría y, por tanto, procederá a estudiarlas, atendiendo la revocatoria de la principal.

En relación con ello, de entrada se advierte que no se concederá el resarcimiento de perjuicios patrimoniales y morales pedidos, porque, como no se discute, al trabajador se le pagó la indemnización por despido sin justa causa, la cual corresponde a una tasación anticipada y legal de los perjuicios derivados de esa decisión patronal, sin que se demostraran daños adicionales que dieran lugar a los pretendidos, pues la única prueba allegada en tal sentido fue el testimonio de Diana María Pérez Álzate (min. 54´07 a 1.05´52¨), quien fue imprecisa e inconsistente en su exposición. Efectivamente, esa declarante afirma que conoce al accionante porque fue compañero de trabajo de su esposo y por amistad, que sabe de su enfermedad, la cual le implicó cambios en su estilo de vida, pues no puede estar en exposición al sol; que tras su despido estuvo un tiempo sin empleo, el cual no puntualiza; que luego se reincorporó a laborar en una empresa de huevos y, posteriormente, como conductor del túnel de La Línea, sin que conozca si cuenta Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 90 con restricciones para laborar, pues ejerce sus actividades al aire libre con algunos cuidados como protector solar, gorra y camisa de manga larga.

De ahí que se absuelve a la demandada de las pretensiones. Se declararán probadas las excepciones de pago, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y genérica y no probadas las de enriquecimiento sin justa causa, compensación y prescripción, pues no se dan los supuestos para su procedencia. Sin costas procesales de segunda instancia, dada la prosperidad de la apelación. Las de primera serán a cargo del demandante a favor de la demandada.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró CARLOS ALBERTO MEJÍA HERRERA a COMERCIAL NUTRESA SAS.

En sede de instancia, REVOCA los numerales segundo, tercero, cuarto, sexto, séptimo y octavo del fallo proferido por Radicación n.° 93192 SCLAJPT-10 V.00 91 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, el treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018) y, en su lugar, absuelve a la demandada de las pretensiones relacionadas con la ineficacia del despido en virtud del fuero por discapacidad y la indemnización de perjuicios derivada de esa decisión patronal.

Costas conforme a la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.