SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2675-2021 Radicación n.° 79301 Acta 22 Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1 de agosto de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró ÁLVARO PINZÓN OSORIO contra la empresa recurrente.

I.

ANTECEDENTES Álvaro Pinzón Osorio llamó a juicio a Occidental de Colombia LLC., con el fin de que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de los aportes pensionales correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 1984 y el 31 de agosto de 1994, expidiendo el respectivo bono pensional con destino a Porvenir S. A.; junto Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 2 con los intereses moratorios previstos en el artículo 10 del Decreto 1748 de 1995; lo ultra o extra petita y las costas del proceso.

De forma subsidiaria, solicitó que se ordene a la accionada a reconocerle la suma de $646.425.000 a título de perjuicios ocasionados por el detrimento económico que le causó la omisión en el pago de los aportes con respecto al valor de su mesada pensional; lo ultra o extra petita y las costas del proceso. Como soporte de sus peticiones, informó que laboró para Occidental de Colombia LLC., entre el 1 de noviembre de 1984 y el 31 de agosto de 1994, mediante contrato de trabajo a término indefinido; que durante el tiempo en que duró dicha relación de trabajo, su empleador no lo afilió al sistema de seguridad social integral; que de manera previa había cotizado 10,71 semanas al Instituto de Seguros Sociales; y que el 13 de octubre de 1999, se trasladó a Porvenir S. A. Informó que al momento en que dicho fondo le reconoció la pensión de vejez, no tuvo en cuenta el tiempo laborado para la empresa accionada, dado que ésta se negó a participar en la financiación del bono pensional tipo II, supuestamente porque no era trabajador activo al 23 de diciembre de 1993, lo que implicó que la mesada que le fuera reconocida sólo en $847.000, con base en 761 semanas de aportes y sin incluir el tiempo relacionado en precedencia. Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar la demanda, Occidental de Colombia LLC. se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra.

En relación con los hechos, admitió la relación laboral que tuvo con el actor y la no afiliación al sistema de seguridad social integral; precisó que por estar la expectativa pensional del trabajador bajo el amparo del artículo 260 del CST, la empresa no estaba obligada a afiliarlo a alguna entidad previsional. Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que eran ajenos a su conocimiento.

En su defensa, explicó que, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, no tenía el deber de afiliar a sus trabajadores al ISS, toda vez que, para ese momento, dicho Instituto no había hecho el respectivo llamamiento; que el actor no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 260 del CST para adquirir la pensión que allí se contempla y que, por ende, no le asiste ninguna carga prestacional.

Agregó que la constitución de un capital para financiar una pensión, a través de un cálculo actuarial, es una posibilidad que únicamente nació a la vida jurídica con la expedición de la Ley 100 de 1993, de modo que no rige frente a relaciones de trabajo finiquitadas con anterioridad al 1 de abril de 1994, ya que ello supondría una aplicación retroactiva de la ley, lo que se encuentra proscrito.

Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, pago, cobro de Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 4 lo no debido, buena fe, falta de título y causa, abuso del derecho y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de mayo de 2017, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada OCCIDENTAL DE COLOMBIA a pagar el cálculo actuarial que emitía la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones Porvenir S.A. del periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 1984 al 31 de agosto de 1991 en favor del señor Álvaro Pinzón Osorio.

SEGUNDO: OFICIAR a Porvenir para que proceda a realizar cálculo actuarial de acuerdo a los salarios devengados por el actor, en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 1984 al 31 de agosto de 1991 con el fin de que la cifra respectiva sea cancelada por la empresa OCCIDENTAL DE COLOMBIA.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación o carencia del derecho reclamado, junto con la excepción de prescripción planteada por la demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada. Se fijan como agencias a derecho la suma de $4.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 1 de agosto de 2017, confirmó la decisión impugnada y condenó en costas a la empresa recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966 consagró la Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 5 obligatoriedad de la afiliación al régimen de los seguros sociales, para los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo y aquellos que prestaran sus servicios a empresas del sector oficial, obligación que no se adoptó de forma inmediata, sino de manera paulatina mientras el ISS extendía su cobertura en el territorio nacional.

Dijo que para los empleadores dedicados a las actividades extractoras de la industria de petróleo, gas natural y sus derivados, dicho deber se incorporó con la Resolución 4250 de 1993, la cual entró en vigencia el 1 de octubre de ese mismo año, sin que antes existiera alguna carga de afiliación para aquellos. Puso de presente que, para el momento en que el demandante prestó sus servicios para Occidental de Colombia LLC. no existía el deber del empleador de afiliar a sus trabajadores al extinto ISS, por lo que, en principio, podría pensarse que esos tiempos laborados no eran válidos a efectos pensionales, en tanto no existía una vinculación forzosa y, por ende, no podría predicarse una omisión atribuible a la accionada.

No obstante, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 consagraron la obligación del empleador de efectuar la provisión del capital necesario para cumplir con los aportes del extinto ISS, en los eventos en que dicha entidad atendiera la carga pensional. De esta manera, aclaró que, no por el hecho de haberse omitido la afiliación del trabajador a seguridad social, por falta de cobertura en determinada zona de trabajo, el empleador podía sustraerse del deber de efectuar los aportes Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 6 al sistema.

Como apoyo, citó las decisiones CSJ SL41745- 2014 y CSJ SL7251-2015. Ante ese panorama, indicó que, aunque el llamado a inscripción obligatoria en el caso de la empresa demandada sólo ocurrió el 1 de octubre de 1993, lo cierto es que debió hacer los aprovisionamientos necesarios para garantizar el derecho pensional de sus trabajadores, deber del que, advirtió, tampoco se prescinde por el hecho de que el contrato de trabajo hubiera finalizado el 31 de agosto de 1994, ya que lo contrario, implicaría atentar contra el derecho a la seguridad social.

Para finalizar, agregó: (…) esta sala confirmará la sentencia impugnada, porque los periodos no cotizados no pueden ser obviados ni considerarse inútiles y menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión o a su incremento en este caso, sin que sea posible eximir de tal responsabilidad al empleador por el hecho de que Porvenir ya reconoció la pensión de vejez, pues lo que busca precisamente es que su pensión sea más elevada con el pago de los aportes que la demandada pudo efectuar.

Aportes a pensión que necesariamente deben ser entregados por la demandada mediante un bono de título pensional que se debe liquidar previo cálculo actuarial que haga el fondo de pensiones al cual está afiliado el demandante pues, bajo tal procedimiento Dto. 1887 de 1994 art. 2 y siguientes, se garantiza que los aportes sean representativos y ayuden a financiar en valores actuales y reales la pensión que ya disfruta el actor, lo cual no se concebiría si tan solo se indexara el valor de los aportes que se debieron pagar.

Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Occidental de Colombia LLC., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Occidental de Colombia LLC. pide que la Corte case totalmente el fallo recurrido, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones dirigidas en su contra.

De manera subsidiaria, solicita que se case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, ordene que en aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la accionada está obligada a trasladar a Porvenir S. A. el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio del demandante en el evento de haber existido llamamiento obligatorio de inscripción al ISS para los riesgos de IVM en el periodo en el que le prestó sus servicios (f.º 44, cuaderno de la Corte).

Para tales efectos, propone dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán analizados de manera conjunta, dado que fueron propuestos por la misma senda, denuncian similar elenco normativo y se basan en argumentos idénticos. Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 –con el alcance dado a esa disposición por la sentencia CC C-506-2001- lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 16 del CST; 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

Dice que, dada la senda elegida, no cuestiona los siguientes hechos: i) que el actor prestó sus servicios entre el 1 de noviembre de 1984 y el 31 de agosto de 1991; ii) que Occidental de Colombia LLC. es una empresa dedicada a las actividades extractivas de la industria del petróleo; iii) que el accionante laboró en el Departamento de Arauca; iv) que durante la vigencia de la relación de trabajo no se afilió al trabajador al ISS, dada la naturaleza de la empresa y el no llamamiento obligatorio a inscripción previo a la expedición de la Resolución 4250 de 1993.

Luego de citar apartes del fallo impugnado, indica que ninguna de las normas denunciadas en la proposición jurídica dispuso que el empleador estuviera obligado a aprovisionar el valor correspondiente a las cotizaciones de sus trabajadores, con el propósito de que una vez el ISS Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 9 extendiera su cobertura a la zona geográfica o industrial respectiva, trasladara los dineros recaudados.

Considera que, si ese hubiera sido el alcance de tales disposiciones, lo lógico es que se previera el deber del empleador de realizar los respectivos descuentos al trabajador, lo que no fue consagrado. Así, explica que el artículo 16 de la Ley 90 de 1946 previó que los recursos necesarios para cubrir los riesgos de IVM se obtienen a través del sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, los empleadores y el Estado «sin contemplar que ese aporte tripartito debiera ser aprovisionado hasta tanto el Seguro Social fuera ampliando su cobertura» (f.º 48).

Insiste en que antes de que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción, no existía carga alguna de aprovisionamiento de recursos con destino al sistema pensional, precisando que lo que se preveía en ese momento era un cubrimiento directo, por parte del empleador, si el trabajador reunía los presupuestos de edad y tiempo de servicios.

Dice que la primera disposición que consagró la posibilidad de convalidar para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores, fue la Ley 100 de 1993 y sólo respecto de trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes o hubieran iniciado con posterioridad a su promulgación. Cita apartes del fallo CC C-506-2001 y señala que no puede darse aplicación retroactiva a la ley, de manera que la Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 10 obligación de trasladar la reserva actuarial no puede regir frente a situaciones jurídicas ya consolidadas a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez que previo a la expedición de esa norma y salvo que el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo de servicios, no existía para aquél, algo distinto a una mera expectativa.

Considera que crear una obligación retroactiva frente a una relación jurídica ya extinguida, atenta contra el principio de seguridad jurídica y resulta inconstitucional, lo que evidencia que la decisión del Tribunal no cuenta con fundamento legal, desconociendo la jurisprudencia y los efectos de cosa juzgada de la decisión referida. Advierte que, a efectos del alcance subsidiario de la impugnación, debe tenerse en cuenta que la orden impartida por el juez de primera instancia consistió en reconocer las cotizaciones en favor del demandante por concepto de pensión durante la vigencia de la relación laboral, indicando que, para tales efectos, Porvenir S. A. deberá realizar un cálculo actuarial, cuando lo cierto es que la Ley 90 de 1976, concretamente, los artículos 72 y 76 no hace referencia a dicho cálculo, sino a aportes al sistema.

Resalta que al ordenarse en el fallo atacado que Porvenir S. A. debe elaborar un cálculo actuarial para convalidar los periodos no cotizados, se aplica dicha fórmula a un evento no previsto por la ley para ser cobijado por ella; aparte de que supone una aplicación retroactiva de la tasa de cotización y de rendimiento financiero consagrados en la Ley 100 de 1993 y normas posteriores, a asuntos consolidados con antelación Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 11 a su expedición «desconociendo la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional en torno a la imposibilidad de aplicar de manera retroactiva la legislación pensional» (f.º 51, cuaderno de la Corte).

Agrega que la obligación de efectuar un cálculo actuarial por parte de la «administradora del régimen de prima media con prestación definida» nace únicamente respecto de los trabajadores del sector privado con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social que tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo contrato de trabajo estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o iniciara con posterioridad a esa fecha.

De modo que, aduce, al ordenarse en el fallo de segundo grado la elaboración de un cálculo actuarial para convalidar tiempos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y además, frente a una persona que obtuvo la pensión de vejez en el RAIS –diferente al de prima media para el que se concibió el cálculo actuarial- implica otorgarle efectos hacia al pasado a una obligación que fue establecida únicamente para ciertos casos.

Insiste en que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia después de que el vínculo laboral entre Occidental de Colombia LLC y el actor, se había extinguido. Por último, dice que en caso en que se mantenga la condena, lo único procedente sería el pago de cotizaciones Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 12 actualizadas de manera compartida entre la empresa y el trabajador, pero no el pago de un cálculo actuarial.

VII. RÉPLICA El demandante considera que el cargo no debe prosperar. Precisa que una cosa es que los empleadores no estuvieran obligados a cotizar al sistema pensional y otra muy distinta que no tuvieran que hacer la reserva necesaria para cubrir tales tiempos no cotizados en el momento en que el trabajador se afiliara al ISS, pues no existe ninguna norma dentro de un Estado Social de Derecho que les permita a aquellos apoderarse de los recursos de la seguridad social en detrimento de los trabajadores.

Indica que la interpretación que resulta acorde a los mandatos constitucionales supone que el periodo trabajado por las personas vinculadas a la industria del petróleo, debe ser tenido en cuenta a efectos pensionales, con el fin de garantizar sus derechos a la igualdad y seguridad social, con lo que, además, se evita que se les excluya injustamente de las prestaciones propias del sistema.

Agrega que no le es posible a la accionada pagar un menor valor al constituir una reserva actuarial, pues con ello se le estaría dispensando de un actuar derivado de su propia culpa. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 13 los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 –con el alcance dado a esa disposición por la sentencia CC C-506- 2001-; 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

Para sustentarlo, reitera los alegatos invocados en el cargo anterior, por lo que la Sala se remite a la reseña que se hizo en precedencia. IX. RÉPLICA El demandante estima que la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha precisado que en todos los eventos en los que el empleador incumple con el deber de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o hace el pago sobre una suma inferior a la realmente devengada, debe asumir las consecuencias de dicha omisión, consistente en reconocer el reajuste correspondiente al bono pensional, de conformidad con la liquidación que realice la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Refiere apartes del fallo CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250 y señala que la única posibilidad que se admite en la actualidad, es que los empleadores omisos expidan títulos o bonos pensionales que refrenden el tiempo laborado por los trabajadores, pero no cotizados al sistema. Por lo anterior, solicita que el cargo no prospere. Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 14 X. CONSIDERACIONES El problema jurídico que la Sala debe resolver, consiste en establecer si el Tribunal se equivocó al concluir que a la empresa demandada le asistía el deber de asumir el costo del cálculo actuarial durante el tiempo en el que el actor laboró a su servicio y no se efectuaron cotizaciones al sistema pensional.

Para la casacionista, previo a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, las empresas petroleras no estaban en el deber de afiliar a sus trabajadores por expresa disposición legal y por falta de cobertura, como tampoco de hacer aprovisionamiento alguno con destino al sistema pensional, por lo que no es posible endilgarle una responsabilidad que no le asistía, máxime si la relación de trabajo que tuvo con el demandante, ya no estaba vigente a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, dada la vía escogida, no es materia de controversia que: i) el demandante laboró para la accionada desde el 1 de noviembre de 1984 hasta el 31 de agosto de 1991; ii) durante dicho período la demandada no afilió ni realizó aportes pensionales a ninguna caja de previsión o fondo de pensiones; iii) la empresa accionada está dedicada a actividades petroleras; iv) el 13 de abril de 1999 se trasladó a Porvenir S. A. y; iv) mediante Resolución 4250 de 1993, el ISS fijó como fecha definitiva de inscripción en el régimen de Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 15 los seguros sociales a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, el 1 de octubre de 1993.

Con el fin de resolver el presente asunto, conviene señalar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello, se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema.

Así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. Además, en dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación para las empresas, de los trabajadores que «(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión (…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación y se asumiera, por ende, la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales.

De ahí que, en principio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 16 de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.

En ese sentido, en CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos empleados prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.

No obstante, la Corte en decisión mayoritaria CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.

Sin embargo, a través del fallo CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala volvió a reexaminar el tema, reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 17 empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».

Finalmente, mediante decisión CSJ SL9856-2014, la Sala consolidó el nuevo y actual criterio, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar se estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades.

En este punto resulta importante memorar lo dicho en CS SL17300- 2014, en la que se dijo: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 18 de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 19 a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la ausencia de vinculación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 20 Entonces, tampoco resulta relevante que para el momento en que las empresas petroleras quedaron incluidas en el Sistema de Seguridad Social Integral, a saber, en el mes de octubre de 1993, el contrato de trabajo existente entre el actor y la demandada no se encontrara vigente. Así, en decisión CSJ SL2138-2016, la Corte puntualizó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de ésta, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Al respecto esta Sala dijo: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 21 iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Así las cosas, no le asiste razón a la empresa recurrente al considerar que no existía ningún deber a su cargo porque el actor no se encontraba laborando al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, ya que al margen de esa circunstancia, lo cierto es que en este asunto prevalecen los intereses superiores del trabajador, concretamente, el derecho a la seguridad social y la garantía de que el tiempo trabajado se vea reflejado en periodos efectivos de cotización, que soporten la pensión que cubrirá su riesgo de vejez.

Ahora bien, para el régimen de ahorro individual esa posibilidad está prevista en el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo esclarecido por la Corte en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, donde se precisó que debe entenderse que los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprenden aquellos que tengan un deber pensional pendiente frente al trabajador o afiliado, y en el artículo 65 de esa misma normativa, sobre garantía de pensión mínima de vejez, en los siguientes términos: Art. 60.- El Régimen de Ahorro Individual con solidaridad tendrá las siguientes características: (…) h-) Tendrán derecho al reconocimiento de bonos pensionales los afiliados al régimen que hayan efectuado aportes o cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, o a las cajas, fondos o entidades Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 22 del sector público, o presado servicios como servidores públicos, o trabajado en empresas que tienen a su exclusivo cargos las pensiones de sus trabajadores y trasladen la parte proporcional del cálculo actuarial correspondiente;

(…). Art. 65.- Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. Parágrafo.- Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.

Y como se vio líneas atrás, esos parágrafos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, prevén la expedición de bonos o títulos pensionales por parte de los empleadores privados omisos, dado que cuando el literal d) del parágrafo 1 ya citado, se refiere a: «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador», no hace distinción, por lo que quedan comprendidos naturalmente los empleadores privados (CSJ SL5790-2014).

En este punto, no le asiste razón a la censura en sus reproches al considerar que el régimen pensional (RAIS) en el que se encuentra el demandante impide las condenas impuestas a la accionada. En decisión CSJ SL 2584-2020 se fijaron las siguientes reglas: i) el pago del título pensional a la entidad de seguridad social, tiene por finalidad cubrir los periodos no cotizados por el empleador e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; ii) lo precedente no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 23 por cuanto se garantiza la preponderancia de la satisfacción de los derechos fundamentales del trabajador para la construcción de su derecho pensional, derivado de los periodos en que trabajó; iii) la responsabilidad financiera del empleador, persiste aún ante la falta de cobertura del ISS; y; iv) en relación con la obligación antes mencionada, es irrelevante que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el contrato de trabajo no se encontrara vigente, pues la carga que se asume se deriva de los servicios prestados.

Por lo demás, aunque la casacionista indica que las normas denunciadas no contemplan que el deber del empleador se traduce en un cálculo actuarial, lo cierto es que esta corporación ha considerado que esa es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema.

Al respecto esta colegiatura en CSJ SL14388-2015, explicó: […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 24 de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Por último, debe precisarse que tampoco es de recibo la súplica subsidiaria formulada por la censura, mediante la cual refiere que la condena debe consistir en el pago de los aportes debidos al sistema -discriminando aquellos que debe realizar el empleador y, de otra parte, el trabajador- y no, la obligación de pagar un cálculo actuarial a su cargo exclusivo.

Y no es admisible porque la causa eficiente por la que se sostiene que el empleador es quien debe asumir íntegramente la mencionada erogación, radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 25 cargo (CSJ SL SL2584-2020).

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre la sociedad demandada y el demandante, en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales. Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en los cargos y, por ende, los mismos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada y a favor del opositor demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de ($8.800.000), que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1 de agosto de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró ÁLVARO PINZÓN OSORIO contra OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC.

Costas como se indicó en precedencia. Radicación n.° 79301 SCLAJPT-10 V.00 26 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.