CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2673-2021 Radicación n.° 81416 Acta 22 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de septiembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró DORA MARÍA SERNA HERRERA en nombre propio y en representación de su hija menor de edad DAHIANA ROJAS SERNA cuya afiliación paterna se obtuvo en el transcurso del proceso, en contra de la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Dora María Serna Herrera en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Dahiana Rojas Serna llamó a juicio a la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. con el fin de que se declare que Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 2 Carlos Boris Rojas Pulido estuvo afiliado a la entidad demandada cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y que reunió los requisitos para que su compañera permanente e hija disfruten de la pensión de sobrevivientes a la que tienen derecho por el fallecimiento del afiliado.

En consecuencia, solicitó que se condene a la demandada a pagar la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante en calidad de compañera permanente del causante en un 50% y el otro 50% para la hija menor de edad Dahiana Rojas Serna; las mesadas pensionales comunes y especiales, pasadas y futuras debidamente indexadas, los intereses moratorios, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que convivió en unión libre con el señor Carlos Boris Rojas Pulido desde marzo de 2000 hasta el 11 de junio de 2005, fecha del fallecimiento del afiliado y que de dicha unión procrearon una hija llamada Dahiana Rojas Serna, quien nació el 26 de agosto de 2005, por lo que, a la fecha del fallecimiento del afiliado la demandante tenía siete meses de gestación. Indicó que desde el 2000 compartió techo, lecho y mesa con el causante y que dependía económicamente de éste, quien laboró para algunos empleadores que lo afiliaron a EPS y a la entidad demandada cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y al [Instituto de Seguros Sociales hasta el mes de junio de 2005] fecha del deceso.

Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que el 16 de octubre de 2009 solicitó ante la demandada la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del causante, en un 50% para ella y el otro 50% para su hija y que mediante Resolución 22515 del 17 de marzo de 2010, la entidad negó la pensión reclamada aduciendo que el causante no había cotizado al sistema 50 semanas en los últimos tres años anteriores al deceso.

Precisó que, al momento del fallecimiento del causante, éste ya había reunido los requisitos establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, para que sus beneficiarios fueran acreedores de la pensión y mencionó que, al momento de presentar la demanda, adelantaba el proceso de filiación extramatrimonial ante el Juzgado de Familia de Bello, con el fin de obtener el reconocimiento de la menor Dahiana Rojas Serna como hija legítima del causante.

Al dar respuesta a la demanda, la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. no se opuso a la pretensión de declarar que el causante estuvo afiliado a la entidad. No obstante, se opuso a las demás aduciendo que: i) el causante no cotizó las semanas requeridas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma vigente al momento del fallecimiento; ii) que la menor Dahiana Rojas Serna no figura en el registro civil como hija del afiliado fallecido; y iii) que la demandante no convivió con el causante durante los últimos cinco años anteriores a la fecha del deceso, como lo exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 4 En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del causante, su afiliación al fondo y el trámite adelantado por la actora para el reconocimiento pensional. Frente a los demás, dijo no constarle y aclaró que la demandante al rendir declaración el 13 de octubre de 2009, ante el notario 24 de Medellín, dijo que «de esta unión libre no procreamos hijos».

Indicó que la calidad de hija de Dahiana Rojas Serna no se ha acreditado y que la demandante no dependía económicamente del causante pues según la información laboral, ella ha estado vinculada como cotizante dependiente y ha tenido ingresos laborales desde el 2001 hasta después del fallecimiento de su compañero permanente. Afirmó no tener conocimiento sobre las cotizaciones realizadas al ISS, aclarando que se tratan de actos referentes a terceros y reiteró que el causante no acreditó las semanas exigidas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes.

En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción. El Juzgado de Descongestión de Familia de Bello, mediante sentencia del 22 de junio de 2015, declaró al causante Carlos Boris Rojas Pulido, como padre biológico extramatrimonial de la menor Dahiana Rojas Serna, quien Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 5 nació el 26 de agosto de 2005, así mismo, estableció que una vez ejecutoriada la decisión debía inscribirste ésta en el registro civil de la menor (f°136 a 140).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de julio de 2016 (fls. 148), absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación formulado por la demandante, mediante fallo del 7 de septiembre de 2017, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, el 21 de julio de 2016, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora DORA MARÍA SERNA HERRERA actuando en nombre propio y en representación de su hija DAHIANA SERNA HERRERA, en contra de PORVENIR S.A., en cuanto absolvió de las pretensiones de la demanda; para en su lugar CONDENAR a esta última a pagar a las demandantes la pensión de sobrevivientes, adeudándole a cada una de ellas la suma de $25.990.127 por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 17 de octubre de 2011 y hasta el 31 de agosto de 2017, las cuales deben ser indexadas al momento del pago.

A partir del 1 de agosto de 2017, el valor de la mesada pensional no podrá ser inferior al SMLMV en una proporción equivalente al 50% para cada una, según las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de los intereses moratorios, según se expuso en la parte motiva. Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios. Las demás excepciones quedan implícitamente resueltas.

CUARTO: Costas procesales de ambas instancias, a cargo de la parte demandada. Las agencias en derecho en esta instancia se fijan en la suma de 1 SMLMV. Reliquídense las de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem centró el debate en determinar si a la demandante y a su hija menor de edad, les asistía o no el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del causante.

Adujo que por haber fallecido éste el 11 de junio de 2005, las normas aplicables al asunto eran los artículos 46, 48, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003. Así pues, luego de señalar el contenido de los mismos, estableció que la Corte Constitucional en sentencia CC T375-2016, dijo que el principio de la condición más beneficiosa implicaba que por respeto a la confianza legítima y al principio de proporcionalidad, una persona tiene derecho a que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no se exija bajo las reglas vigentes al momento en que se causa, es decir, que se permite aplicar un régimen precedente que está derogado, siempre que se cumpla con el requisito de densidad de semanas requeridos en él. Por otro lado, mencionó que la Corte Constitucional ha indicado que la norma que rige la «pensión de invalidez» es la que estaba vigente el momento de la estructuración, sin embargo, ha concluido que, en los casos particulares, los Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 7 requisitos de la disposición legal aplicable pueden ser más estrictos que las condiciones fijadas por la normativa derogada, y ha precisado que, si se cumplen ciertas exigencias en virtud del principio de la condición más beneficiosa y el principio de progresividad, es posible aplicar la cláusula legal anterior aunque haya sido modificada (CC T-1213-2008).

En el presente asunto, indicó que no se discutía que, teniendo en cuenta la relación de aportes obrante a folios 112 y 113, el causante no acreditó 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento, tal como lo exige artículo 12 de la Ley 797 2003, por lo tanto, en principio las demandantes no tenían derecho a la pensión solicitada.

No obstante, adujo que la Corte en casos similares ha estimado que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, es posible aplicar la norma precedente, que en este caso es la Ley 100 de 1993. Dicho lo anterior, precisó que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su texto original estableció que, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiese cumplido algunos de los siguientes requisitos: i) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere reunido por lo menos 26 semanas al momento del deceso; y ii) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produjo la muerte.

Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 8 En ese orden, el Tribunal señaló que el causante, al momento de su deceso, se encontraba activo cotizando al sistema pensional según la relación de aportes obrante a folios 112 y113 del expediente; así mismo que, al momento de su muerte contaba con 39,39 semanas cotizadas, las cuales acreditó entre el 11 de junio del año 2004 al 11 de junio del año 2005, es decir, tenía más de 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y en consecuencia, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa la demandante tenía derecho a la pensión reclamada.

Ahora bien, frente al tema de la calidad de beneficiaria de la actora, precisó que debía demostrar que convivió con el afiliado fallecido en calidad de compañera permanente, con ánimo de permanencia hasta el deceso de éste. Al respecto, el ad quem se refirió a las declaraciones de Dayron López Franco, jefe laboral de la demandante y María Margarita Pulido Murillo, madre del causante, quienes coincidieron en afirmar que la pareja inició a convivir como compañeros permanentes bajo el mismo techo desde 1999; que siempre vivieron en la misma casa, la cual era arrendada; que no se separaron nunca y que cuando el afiliado falleció, la demandante estaba embarazada, versión que coincidía con lo dicho por la actora en su interrogatorio de parte.

En ese orden de ideas, el Tribunal concluyó que la demandante convivió con el causante de manera continua durante 5 años, 9 meses y 15 días hasta el momento del fallecimiento de éste, razón por la cual, concedió a la parte Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 9 actora la pensión de sobrevivientes solicitada. Frente a la menor Dahiana Rojas Serna, adujo que no se discutía su calidad de beneficiaria, pues la misma fue declarada por el Juzgado de Descongestión de Familia de Bello, mediante sentencia del 22 de junio de 2015, razón por la cual también la consideró destinataria de la prestación solicitada.

Frente al monto de la pensión, se refirió a la relación de aportes de Porvenir S. A. obrante a folios 112 y 113 del expediente, de la que observó que el salario que devengó el causante durante toda su vida laboral fue el mínimo legal, por lo tanto, la prestación se debía reconocer a la demandante y a su hija en esa cuantía y en partes iguales.

En relación con la prescripción adujo que estaba llamada a prosperar parcialmente, toda vez que la reclamación administrativa se presentó el 16 de octubre de 2009 (f° 25), el 17 de marzo de 2010 Porvenir S. A. negó la prestación (fos. 26, 27) y la demanda fue presentada el 17 de octubre de 2014 (f°. 12), así pues, consideró que se encontraban prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 17 de octubre de 2011.

En consecuencia, sostuvo que la pensión de sobrevivientes debía pagarse a partir del 17 de octubre de 2011 y hasta el 31 de agosto de 2017, mes anterior a la fecha de su sentencia, con las mesadas de junio y diciembre de cada año, ya que el derecho se causó el 11 de junio de 2005, fecha de fallecimiento del causante, esto es, antes de la Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 10 entrada en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005, que ocurrió el «25» de julio de dicho año. Precisó que a partir del 1 de septiembre de 2017 Porvenir S. A. continuaría pagando la pensión en cuantía de $737.717, en una proporción equivalente al 50% para cada una de ellas esto es $368.858,5, sin perjuicio de las mesadas pensionales adicionales y los aumentos anuales de ley.

Por último, señaló que la demandada al momento del pago de la obligación deberá efectuar los descuentos de salud sobre el retroactivo pensional reconocido y adujo que no existía obligación del reconocer los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión proferida por el a quo, y, por lo tanto, la absuelva de las pretensiones solicitadas en su contra. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado.

Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por aplicación indebida de los artículos 46 numeral 2 literal a), 48 y 73 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política. Así mismo, afirma que el Tribunal infringió en forma directa los artículos 12 numeral 2 de la Ley 797 de 2003, artículos 164 y 167 del Código General de Proceso, artículos 60 y 61 del Código de Procesal del Trabajo, artículos 29 y 230 de la Constitución Política y el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Asegura que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que dentro del año previo al momento en el que entró a regir la Ley 797 de 2003, o sea, en el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, el señor Rojas Pulido no había cotizado una sola semana. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la Administradora podía ser condenada a pagar la pensión de sobrevivientes. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora Serna Herrera y su hija menor de edad no estaban llamadas a beneficiarse de la prestación impetrada en la medida en que el señor Rojas Pulido no cumplía con los requisitos contemplados en la Ley para que se les pudiera otorgar la pensión implorada, ni siquiera al amparo del principio de condición más beneficiosa dado que la fecha del tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, él no estaba haciendo aportes a la seguridad social y no contabilizaba 26 semanas en el año anterior al 29 de enero de 2003.

Sostiene que tales yerros fácticos se produjeron por la errónea apreciación del documento denominado Relación de aportes del causante en Porvenir obrante a folios 112 y 113. Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 12 En la demostración del cargo, luego de transcribir apartes del proveído CSJ SL4650-2017, señaló que el Tribunal encontró acreditado y no discute, que al momento del deceso del señor Rojas, éste no contaba con 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores.

Asegura que, del análisis de la relación de aportes del causante en Porvenir, se advierte que en la época del tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003, es decir, entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003 el causante no estaba haciendo aportes y no tenía un solo día consignado en el año anterior en que entró a regir la última ley citada.

Por lo anterior, afirma que, al 11 de junio de 2005, fecha del deceso el causante no tenía las 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores y que, aunque a ese momento estaba cotizando, al entrar en vigencia la Ley 797 de 2003, no contaba con las 26 semanas de aportes en el año previo, por lo tanto, no estaba llamado a favorecerse con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, lo que evidencia el error del Tribunal.

VII. RÉPLICA La demandante en su escrito de oposición asegura que el Tribunal no fundó su decisión en la sentencia referida por la censura, sino que aplicó a «raja tabla» la Ley 100 de 1993, así las cosas, considera que la demanda de casación tiene deficiencias de orden técnico pues la recurrente ataca por vía Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 13 indirecta una tesis jurisprudencial que no fue el fundamento de la decisión del ad quem.

Asegura que, si bien la demanda está dirigida por la vía indirecta, la recurrente trae argumentos de índole jurídica que son admisibles en el recurso extraordinario cuando el mismo se formula por la vía directa. En ese sentido, afirma que la Corte no puede subsanar de manera oficiosa esa deficiencia. Además, menciona que los errores de hecho enunciados cuestionan una tesis jurídica sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, asunto que es estudiado cuando se acusa la sentencia por la vía directa.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que, la demanda de casación no es un modelo para seguir, pues la Sala encuentra que su exposición contiene una serie de deficiencias técnicas que, si bien no impiden estudiar el asunto de fondo, si merecen precisarse. En la proposición jurídica del cargo, la censura omite indicar la vía de la violación de la ley sustancial, no obstante, como se refiere a la modalidad de aplicación indebida de unas normas e infracción directa de otras y denuncia que el Tribunal incurrió en unos errores de hecho los cuales se produjeron por la errónea apreciación del documento Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 14 denominado relación de aportes del causante en Porvenir, se infiere que la vía elegida es la indirecta.

Tal conclusión se refuerza porque en el desarrollo del cargo, la entidad recurrente alega que el Tribunal incurrió en unos errores de hecho los cuales se produjeron por la errónea apreciación de la referida relación, por lo tanto, cuestiona las conclusiones que se derivaron del ejercicio valorativo de la prueba, y, en consecuencia, se entiende que el cargo viene dirigido por la vía mencionada.

Así las cosas, en la decisión impugnada se estableció que en virtud del principio de la condición más beneficiosa y a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, el afiliado fallecido dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto éste al momento del deceso se encontraba activo cotizando al sistema pensional (fos.112 y 113) y contaba con 39,39 semanas cotizadas, las cuales acreditó entre el 11 de junio del año 2004 y el 11 de junio del año 2005, es decir, tenía más de 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y en consecuencia, la demandante y su hija tenía derecho a la pensión reclamada.

Al respecto, la entidad recurrente considera que el Tribunal apreció erróneamente el aporte de semanas del causante en Porvenir obrante a folios 112 y 113 del expediente, pues del mismo se puede advertir que para la época del tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003, esto es, entre el 29 de enero de 2002 al 29 de enero de 2003, el causante no estaba haciendo aportes y Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 15 no tenía un solo día consignado en el año anterior, en consecuencia, no estaba llamado a favorecerse con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Ahora bien, en lo que interesa al recurso extraordinario, es importante mencionar que no está en discusión que el causante falleció el 11 de junio de 2005; que la demandante como compañera y su hija son beneficiarias del causante; que éste al momento de su fallecimiento no dejó causado el derecho pensional a la luz de la Ley 797 de 2003, pues no cotizó las 50 semanas en los tres últimos años anteriores al deceso y que en virtud del principio de la condición más beneficiosa es posible aplicar el régimen precedente -Ley 100 de 1993 - siempre que se cumpla con el requisito de densidad de semanas requeridas en vigencia el régimen anterior.

En ese orden de ideas, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal valoró erróneamente el reporte de semanas obrante a folios 112 y 113 del expediente al no advertir que para la época del tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, esto es, al 29 de enero de 2003, el causante no estaba haciendo aportes y no tenía semanas cotizadas en el año anterior, ello con el fin de aplicar al principio de la condición más beneficiosa.

El referido documento emitido por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A, denominado relación de aportes con fecha de 10 de abril de 2015, registra la siguiente información del causante: Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 16 FECHA DE PAGO PERIODO DE PAGO RAZÓN SOCIAL IBC DÍAS COTIZADOS 1995/07/10 199506 CERRARGELIA LTDA 119.000 30 1995/08/10 199507 CERRARGELIA LTDA 119.000 30 1995/09/08 199508 CERRARGELIA LTDA 119.000 30 1995/10/10 199509 CERRARGELIA LTDA 119.000 30 1995/11/10 199510 CERRARGELIA LTDA 119.000 30 1995/12/07 199511 CERRARGELIA LTDA 135.000 30 1996/01/10 199512 CERRARGELIA LTDA 135.000 30 1996/02/09 199601 CERRARGELIA LTDA 160.650 30 1996/03/08 199602 CERRARGELIA LTDA 160.650 30 1996/04/10 199603 CERRARGELIA LTDA 160.650 30 1996/05/10 199604 CERRARGELIA LTDA 160.650 30 1996/06/07 199605 CERRARGELIA LTDA 160.650 30 1996/07/11 199606 CERRARGELIA LTDA 160.650 30 2001/03/08 200101 INVERSIONES VALLEJO SUYOC LIMITADA 231.000 21 2001/03/08 200102 INVERSIONES VALLEJO SUYOC LIMITADA 330.000 30 2001/04/06 200103 INVERSIONES VALLEJO SUYOC LIMITADA 330.000 30 2001/05/07 200104 INVERSIONES VALLEJO SUYOC LIMITADA 330.000 30 2001/06/08 200105 INVERSIONES VALLEJO SUYOC LIMITADA 330.000 30 2001/07/06 200106 INVERSIONES VALLEJO SUYOC LIMITADA 330.000 30 2001/08/08 200107 INVERSIONES VALLEJO SUYOC LIMITADA 330.000 30 2001/09/10 200108 INVERSIONES VALLEJO SUYOC LIMITADA 330.000 30 2001/10/05 200109 INVERSIONES VALLEJO SUYOC LIMITADA 330.000 30 2001/11/06 200110 INVERSIONES VALLEJO SUYOC LIMITADA 330.000 30 2001/12/06 200111 INVERSIONES VALLEJO SUYOC LIMITADA 330.000 30 2004/05/11 200403 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 35.799 3 2004/06/08 200404 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2004/06/08 200405 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2004/07/06 200406 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2004/09/07 200407 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2004/09/08 200408 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2005/01/11 200409 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2005/01/12 200410 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2005/03/08 200411 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2005/03/08 200412 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2005/04/10 200503 TIEMPOS S.A.S. 55.000 1 2005/05/10 200504 TIEMPOS S.A.S. 453.000 30 2005/06/09 200505 TIEMPOS S.A.S. 475.000 30 2005/07/11 200506 TIEMPOS S.A.S. 193000 12 Del documento relacionado, la Sala encuentra que, para los años 2002 y 2003 el causante no estaba realizado ningún Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 17 aporte, por lo tanto, le asiste razón a la censura, en la medida en que, para la época del tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003, esto es, al 29 de enero de 2003, el causante no estaba haciendo aportes y no tenía cotizaciones en el año anterior, requisito necesario para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, y el cual el Tribunal no advirtió. Al respecto, en decisión CSJ SL4650-2017 la Sala precisó que se concede la pensión de sobrevivientes en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se reúnen los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 18 A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: […] 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que, de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.

(Subraya la Sala) Lo anterior resulta relevante, pues para otorgar la pensión de sobrevivientes bajo el principio de la condición más beneficiosa, el causante al momento del cambio legislativo, esto es, el 29 de enero de 2003 y al no estar cotizando al sistema, debía haber aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, requisito que no demostró, pues como se observa en el documento analizado en dicho lapso no se registran días cotizados.

Si bien, el afiliado estaba cotizado al momento de la muerte - 11 junio de 2005 – y tenía 26 semanas de cotización Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 19 en el cualquier tiempo, se reitera que, al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, en consecuencia, no existía una situación jurídica concreta y por lo tanto no podía aplicársele la normatividad anterior para acceder al derecho pensional.

Conforme a las consideraciones precedentes se acredita el error fáctico del ad quem, relativo al no advertir que para la época del tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, esto es, al 29 de enero de 2003, el causante no estaba haciendo aportes y no tenía cotizaciones en el año anterior, requisito necesario para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa.

Con base en lo anterior, el cargo es fundado y en consecuencia se casará la decisión. Sin costas en casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta que en sede de casación solo se cuestionó y prosperó la temática referente al requisito de semanas exigidas para acceder al derecho pensional, le corresponde a la Corte, en sede de instancia, decidir únicamente este tópico, el cual fue materia de apelación por parte de la demandante.

Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 20 La juez de primera instancia al resolver el asunto de las semanas acreditadas por el causante, tuvo en cuenta el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues dicha disposición era la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, esto es el 11 de junio de 2005.

En virtud de la norma referida, el a quo verificó si el causante acreditó las 50 semanas exigidas en los tres últimos años anteriores al deceso, esto es, entre el 11 de junio de 2002 al 11 de junio de 2005, y para ello estudió la relación de aportes obrante a folios 112 a 113 del expediente, del cual concluyó que el causante cotizó en el lapso mencionado un total de 49,28 semanas, número inferior a las 50 semanas exigidas en la disposición para que sus beneficiarios accedieran al derecho pensional reclamado.

La parte demandante cuestionó la decisión de primera instancia, alegando que el causante si dejó reunidas a cabalidad las 50 semanas exigidas en la norma. Además, señaló que, según la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa para acceder a la pensión de sobrevivientes, el fallecido debió acreditar 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento, requisito que en su criterio el causante cumplió. Ahora bien, esta corporación de cara al requisito de las 50 semanas exigidas en los tres últimos años anteriores al deceso advierte que, entre el 11 de junio de 2002 al 11 de Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 21 junio de 2005, y de acuerdo con la relación de aportes del causante obrante a folios 112 a 113 del expediente, estudiado igualmente en casación, éste acreditó un total de 346 días, equivalentes a 49,42 semanas, número inferior a las 50 exigidas en la norma, las cuales se aprecian sufragadas a partir del 11 de mayo de 2004, así: FECHA DE PAGO PERIODO DE PAGO RAZÓN SOCIAL IBC DÍAS COTIZADOS 2004/05/11 200403 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 35.799 3 2004/06/08 200404 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2004/06/08 200405 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2004/07/06 200406 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2004/09/07 200407 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2004/09/08 200408 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2005/01/11 200409 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2005/01/12 200410 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2005/03/08 200411 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2005/03/08 200412 CADAVID ARBOLEDA ROGELIO DE JESUS 358.000 30 2005/04/10 200503 TIEMPOS S.A.S. 55.000 1 2005/05/10 200504 TIEMPOS S.A.S. 453.000 30 2005/06/09 200505 TIEMPOS S.A.S. 475.000 30 2005/07/11 200506 TIEMPOS S.A.S. 193000 12 Total, días 346 días En consecuencia, el causante no cumplió con los requisitos para que sus beneficiarias pudieran acceder a la pensión reclamada, a la luz del artículo12 de la Ley 797 de 2003, pues no acreditó las 50 semanas de cotizaciones en los tres últimos años anteriores al deceso.

Ahora bien, en relación con el principio de la condición más beneficiosa, como se indicó en la parte considerativa de la decisión en casación, el causante tampoco acreditó los requisitos, pues si bien el afiliado estaba cotizado al Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 22 momento de la muerte - 11 junio de 2005 – y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, se reitera, al momento del cambio legislativo, esto es, al 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, en consecuencia, no podía aplicársele la normatividad anterior para acceder al derecho pensional.

En consecuencia, se confirmará íntegramente la sentencia absolutoria de primer grado. Las costas de primer grado a cargo de la demandante que es la parte vencida, las cuales serán fijadas según el artículo 366 del CGP. En segunda instancia no se causan. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DORA MARÍA SERNA HERRERA en nombre propio y en representación de la menor DAHIANA ROJAS SERNA en contra de la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia, se resuelve: Radicación n.° 81416 SCLAJPT-10 V.00 23 PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la decisión absolutoria 21 de julio de 2016 proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Las costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.