CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2672-2020 Radicación n.° 81176 Acta 27 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de marzo de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró JULIÁN GONZÁLEZ POSADA en su contra.
I.
ANTECEDENTES Julián González Posada llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías Porvenir S.A, con el fin de que se le condene al reconocimiento de la pensión de Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 2 invalidez como consecuencia de la enfermedad de origen común por distrofia muscular. Como consecuencia, pide que se condene a la accionada al pago de manera retroactiva de la prestación solicitada desde el 2 de mayo de 2008, fecha de la estructuración de la enfermedad; la indexación o su ajuste con base en el IPC «y/o con los respectivos intereses moratorios»; lo que se pruebe ultra o extra petita, las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones en que a la fecha de la presentación de la demanda tenía la edad de 34 años; que el 20 de febrero de 2007 consultó ante un médico especialista, debido a unos síntomas que presentaba, diagnosticándosele distrofia muscular con debilidad generalizada. Afirmó que, mediante dictamen de calificación del 25 de junio de 2008, Seguros de Vida Alfa S.A., le determinó una pérdida de capacidad laboral del 70.95% de origen común, con fecha de estructuración el 26 de septiembre de 2007.
Señaló que por no estar conforme con la fecha de estructuración de su enfermedad interpuso el recurso pertinente y la Junta Regional de Calificación de invalidez de Antioquia, mediante dictamen JRCI N°3702-10 del 5 de agosto de 2010, confirmó el emitido por Seguros de Vida Alfa S.A. No obstante, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en concepto n° 71372699 del 29 de julio de 2011, estableció como fecha de estructuración el 2 de mayo de 2008.
Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó que el 9 de septiembre de 2009 y el 26 de agosto de 2011 solicitó a Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue negada mediante oficios del 16 de enero de 2009 y del 15 de noviembre de 2011, alegando que no cumplía con los requisitos previstos en la Ley 860 de 2003 en relación con la fidelidad de cotización al sistema y que, por lo tanto, no era procedente dejar de aplicar dicha disposición. Sostuvo que Porvenir S.A. el 19 de mayo de 2014 certificó su afiliación a dicha entidad desde el 27 de diciembre de 2006, y precisó que según la historia laboral tenía un total de 99 semanas cotizadas «entre el periodo 11/2006 al 02/2009».
Por lo anterior, asegura que cumplió con el requisito de 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, esto es, el 2 de mayo de 2008. La Administradora de Fondos y Cesantías Porvenir S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones alegando que el demandante no reunió los requisitos mínimos de semanas de cotización y fidelidad al Sistema General de Pensiones para obtener la prestación reclamada.
Frente a los hechos, aceptó la edad del actor al momento de la presentación de la demanda, la información del diagnóstico de la enfermedad, el resultado de las Juntas de Calificación sobre pérdida de capacidad laboral, la fecha de estructuración y la solicitud elevada para el reconocimiento pensional. Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 4 Aclaró que el demandante realizó aportes para el riesgo pensional entre el 2 de mayo de 2005 y la última fecha establecida de estructuración de la invalidez.
Indicó que el demandante cumplió con el requisito de las 50 semanas de cotización dentro de los tres últimos años anteriores al estado de invalidez, sin embargo, no acreditó el requisito de fidelidad al sistema. Aceptó la fecha de la afiliación del actor y aclaró que los aportes válidos para la pensión de invalidez eran aquellos que estaban cotizados hasta la fecha de la estructuración de la respectiva discapacidad, para el caso, los realizados hasta el 2 de mayo de 2008.
Sin embargo, no cumplía con el requisito de la fidelidad al sistema consagrado en el numeral primero del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que establece que este requisito debe ser al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió la edad de 20 años y la fecha de la primera calificación de la invalidez. Explicó que entre el 1 de julio de 2000, fecha en la que el demandante cumplió 20 años de edad, y el 25 de junio de 2008, fecha de la primera calificación de invalidez efectuada por Seguros de Vida Alfa S.A., transcurrieron 8 años y 24 días, es decir, 2.944 días equivalentes a 420,57 semanas, número que al ser multiplicado por el 20% arroja un total de 84,114 semanas, la cuales corresponden al requisito de fidelidad al sistema.
Sin embargo, el actor solo cotizó 77,14 semanas que equivalen al total de días cotizados (540), desde noviembre de 2006, fecha de su afiliación hasta el 25 de junio de 2008. Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de mayo de 2016 (f° 101), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR el derecho a la pensión de invalidez en cabeza del señor JULIÁN GONZÁLEZ POSADA, identificado con cédula de ciudadanía número 71,372,699, a partir del 2 de mayo de 2008.
SEGUNDO: CONDENAR a la AFP Porvenir S.A., a reconocer al señor JULIÁN GONZÁLEZ POSADA, la pensión de invalidez, a partir del 2 de mayo de 2008, a título de retroactivo pensional que se liquida hasta el 30 de abril de 2016 arrojando la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M.L ($57,723.745.) y a partir del primero de mayo del presente año, la AFP demandada deberá continuar reconociendo al demandante una mesada pensional en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente, que para este año equivale a un valor mensual de $689.454, junto con la mesada adicional de cada anualidad, además del derecho a los incrementos anuales o periódicos autorizados por la ley, de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de la sentencia.
TERCERO: CONDENAR a la AFP PORVENIR S.A., a reconocer y pagar al actor sobre el valor del retroactivo causado, la indexación debida en cada una de las mesadas, teniendo en cuenta como fecha inicial el 2 de mayo de 2008.
CUARTO: DECLARAR que las excepciones propuestas por el fondo demandado han quedado implícitamente resueltas con lo expresado en precedencia sin encontrar prosperidad.
QUINTO: COSTAS a cargo de la AFP Porvenir S.A., vencida en juicio, de conformidad con lo expresado en procedencia. A título de agencias en derecho se fija el equivalente a 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la liquidar las costas, equivalentes a $ 2´757.816. Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 15 de marzo de 2018, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia objeto de apelación de origen y fecha conocida en cuanto al valor de la mesada pensional y el retroactivo adeudado al señor JULIÁN GONZALES POSADA a cargo de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., declarando en consecuencia, que el valor del retroactivo pensional adeudado por el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 2008 y el 30 de abril de 2016, asciende a la suma de CIENTO DOS MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS QUINCE PESOS ML ($102.210.715.), suma que debe ser indexada al momento efectivo del pago.
A partir del 1° de mayo de 2016 la AFP PORVENIR S.A., deberá continuar pagando al actor una mesada pensional calculada en la suma de $1.149.078 sin perjuicio de los aumentos legales, lo anterior conforme los razonamientos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia venida en apelación.
TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de AFP PROTECCION S.A, a favor del demandante fijándose como agencias en derecho la suma de $781,242. (Negrillas del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró su estudio en determinar si el demandante acreditó los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común; el monto de ésta, el valor del retroactivo pensional y si era procedente o no la indexación de las condenas y las costas procesales.
Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 7 Señaló que no existía discusión entre las partes frente a los siguientes tópicos: (i) la edad del demandante; (ii) la calificación de pérdida de capacidad laboral en un 70.95% de origen común con fecha de estructuración del 2 de mayo de 2008; (iii) las 64.68 semanas acreditadas al momento de producirse el estado de invalidez; y (iv) que el demandante no tenía la fidelidad de cotizaciones al sistema de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
Recordó que la norma aplicable al reconocimiento de la pensión era la vigente al momento en el que se estructuró la discapacidad del afiliado, que, en este caso, fue el 2 de mayo de 2008, razón por la cual la norma aplicable era la Ley 860 de 2003 (sentencia CSJ SL, 16 sep 2008, rad. 35373). En ese orden, el Tribunal precisó que el demandante acreditó la densidad de semanas cotizadas, pues en los tres años anteriores al 2 de mayo de 2008, fecha de la estructuración de su invalidez, contaba con 64,68 semanas, número que superó las 50 exigidas en la norma (f.° 18 y 37).
Así mismo, recordó que el actor cumplió con el requisito del porcentaje mínimo de invalidez, pues según dictamen de pérdida de capacidad y la historia laboral proferida por la AFP Porvenir S.A., éste tuvo una pérdida del 70.95% por enfermedad de origen común. Por lo anterior, sostuvo que la inconformidad radicaba en el requisito de fidelidad, el cual se encontraba vigente para Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 8 el momento en que el actor sufrió la pérdida de capacidad laboral y, el cual no alcanzó a cumplir, por lo que, en principio, no tenía derecho a la pensión reclamada.
No obstante, precisó que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 tuvo una vigencia entre el 26 de diciembre de 2003 y el 1 julio de 2009, fecha en la cual fue declarado parcialmente inconstitucional mediante sentencia CC C-428 de 2009, la cual declaró inexequible el requisito de la fidelidad al sistema, quedando en vigor la exigencia del porcentaje de invalidez y las semanas requeridas.
Conforme a lo anterior, sostuvo que, como la sentencia de constitucionalidad fue proferida después de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral del demandante, éste, en principio, no tendría derecho a la pensión reclamada, por cuanto la sentencia produjo efectos ex nunc, es decir, para los casos que se estructuraron o configuraron a partir de su promulgación. Sin embargo, tal circunstancia no impedía que, haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad, se inaplicara el requisito de fidelidad por considerarlo regresivo.
Así, explicó que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 resultaba contrario al principio de progresividad de los derechos sociales, al imponer una situación más gravosa para el afiliado al pasar de un régimen que exigía 26 semanas de cotización durante el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, a uno que aumentaba el tiempo de cotización a 50 semanas en los tres años Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 9 anteriores a la fecha de consumación del hecho generador de la invalidez, y que, además, agregó como requisito, el de la fidelidad al sistema.
En ese contexto, resaltó que esta Sala de la Corte ha considerado que el requisito de fidelidad impuso una condición regresiva comparativamente con lo establecido por la norma anterior, esto es, la Ley 100 de 1993, (sentencia CSJ SL 8644 de 2014, rad. 50.259), por lo que, concluyó que el incumplimiento de la fidelidad ya no era un obstáculo para obtener la pensión de invalidez, aunque dicho estado se hubiera estructurado antes de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que lo exigía. De ese modo consideró que, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 desconoció las garantías constitucionales desde el momento mismo de su promulgación, por lo que, era procedente su inaplicación, y en esa medida, el actor tenía derecho la pensión reclamada, razón por la cual, confirmó en este aspecto la sentencia del juez de primer grado.
Frente a la indexación de las condenas y las costas procesales, el Tribunal confirmó la sentencia del a quo, pues la postura de la jurisprudencia ha sido clara respecto a su imposición, al señalar que la primera corresponde a la compensación dineraria por el transcurso del tiempo y a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, sin tener en cuenta la buena o mala fe de la entidad.
En relación con las costas, señaló que no había ningún eximente para absolver a la accionada de su pago. Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 10 En cuanto al ingreso base de liquidación, el colegiado tuvo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el cual, el ingreso base para liquidar las pensiones es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Frente a la tasa de remplazo, mencionó que, teniendo en cuenta que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante era del 70.95 % (f.°32), el monto de la pensión equivaldría al 54% del ingreso base de liquidación, toda vez que, para la fecha de estructuración de su invalidez, el actor tuvo un total de 99 semanas cotizadas en toda su vida laboral, sin que fuera posible sumar porcentajes adicionales, dado que no acreditó más de 800 semanas cotizadas como lo indicaba el artículo 40 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, encontró que a quo condenó a una pensión de invalidez a partir del 2 de mayo de 2008 por la cuantía del salario mínimo, y al revisar las historias laborales (f.° 37 a 58 y 61), observó que existían cotizaciones por salarios superiores al mínimo de cada época; por lo que, el Tribunal, al efectuar los cálculos con base en la normativa aplicable, encontró que estos arrojaban un ingreso base de liquidación de $ 1.566.493 para el año 2008, y al aplicarle la Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 11 tasa de remplazo del 54%, dio una mesada para ese año de $845.906, superior a la reconocía por el juez de primera instancia. En ese orden, el Tribunal recalculó el retroactivo pensional adeudado entre el 2 de mayo de 2008 y el 30 de abril de 2016, fecha de la sentencia y debidamente actualizada por cada anualidad entre el año 2008 y 2016, encontrando que por ese concepto se adeudaba al 30 de abril de 2016, la suma de $102.210.715.
Además, dijo que, a partir del 1 de mayo de 2016, la AFP debía seguir pagando al demandante una mesada pensional de $1.149.078 la cual debía ser incrementada anualmente conforme al IPC o como lo determinare el gobierno nacional. IV. RECURSO DE CASACIÓN Porvenir S.A. interpuso el recurso de casación, el cual fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada. «Luego, se pide que revoque la decisión de primer grado y, finalmente, se absuelva a Porvenir S.A. de todo lo reclamado en su contra» (f.° 6 cuaderno de la Corte). Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 12 En subsidio, solicita la casación parcial de la decisión de segunda instancia en lo referente a la no autorización del descuento de los aportes a seguridad social en salud, a cargo del acreedor pensional.
Así mismo, pretende la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia frente al mismo tema, y en sede de instancia, se ordene a Porvenir S.A. realizar las deducciones pertinentes y trasladarlas a la EPS del demandante. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados en la oportunidad correspondiente.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 4, 48 y 53 de la Ley 860 de 2003; 45 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 393 de 1997; 1, 29, 230, 241 y 243 de la Constitución Política; 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, «en lo que atañe a la «fidelidad de cotizaciones para con el sistema» pues no la tuvo en cuenta para negarse a otorgar la prestación rogada».
En la demostración del cargo indica que no discute la condición de pérdida de capacidad laboral superior al 50% del demandante y la ausencia del requisito de fidelidad de aportes, a pesar de haber cumplido con el requisito de 50 Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 13 semanas cotizadas dentro de los tres años previos al inicio de la condición de invalidez.
Citó apartes de las sentencias CSJ SL, 22 nov 2011, rad. 44572 y CSJ SL, 15 mar 2011, rad. 42625, en relación con la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad. Transcribió el contenido del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que establece que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efecto hacia el futuro, a menos que la Corte considere lo contrario.
Señala que la sentencia CC C 428 de 2009, no produjo efectos retroactivos, pues ello no quedó explícito en la decisión, por tanto, ésta solo tuvo incidencia a partir de la fecha en la que quedó en firme, en consecuencia, mal pudo el Tribunal darle efectos retroactivos a la decisión constitucional. Afirma que el juez de la alzada desconoció el contenido completo del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, pues la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, solo se extinguió una vez quedó en firme la sentencia CC C 428 de 2009, por lo que el Tribunal debió aplicar dicha disposición en su redacción original, ya que la misma estaba vigente al momento de la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del actor.
Por lo tanto, considera que se vulneró el principio de seguridad jurídica. Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 14 Por otro lado, agrega que no resulta válido dejar de lado el requisito de fidelidad bajo el argumento de que este es contario al principio de progresividad, pues se estaría contrariando el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 en lo que respecta a la discrecionalidad del juez constitucional para decidir la aplicación de las normas y darles efectos retroactivos o no, según la conveniencia de cada caso.
Cita el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 como la disposición que protege la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la obligación del Estado de garantizarla. Afirma que, por el no cumplimiento del requisito de fidelidad, el demandante no estaba llamado a obtener la prestación reclamada e indica que tampoco era factible que acudiera al principio de progresividad o a la excepción de inconstitucional para reconocerle el derecho.
VII. RÉPLICA El demandante, en su escrito de oposición, sostiene que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el requisito de fidelidad contenido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, impuso una condición regresiva en relación con lo establecido en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar dicha exigencia, pues resulta abiertamente incompatible con la Constitución, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Al respecto señaló las sentencias CSJ SL4012- Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 15 2018, rad. 56849; CSJ SL3721-2017, rad. 57390; CSJ SL2712-2018, rad. 54919 y CSJ SL 1818-2018, rad. 49285. Así mismo, dice que la entidad recurrente no expuso ni demostró clara y razonablemente los fundamentos jurídicos por los cuales se justificaba el cambio de doctrina en relación con la inaplicación del requisito de fidelidad, motivo por el cual el cargo no estaba llamado a prosperar.
VIII. CONSIDERACIONES El juez plural consideró que la norma aplicable al derecho pensional reclamado era la Ley 860 de 2003, pues era el vigente para el momento en que el actor sufrió la pérdida de capacidad laboral, sin embargo, el actor no cumplió con el requisito de fidelidad allí exigido, por lo que, en principio, no tenía derecho a la pensión reclamada.
No obstante, con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad inaplicó el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 por considerarlo regresivo, tal como había sido declarado parcialmente inconstitucional mediante sentencia CC C-428 de 2009, la cual dejó sin fundamento jurídico el requisito de la fidelidad del sistema para acceder a la pensión de invalidez.
La inconformidad de la censura radica fundamentalmente en que el Tribunal desconoció el contenido completo del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, pues la exigencia de fidelidad de cotización al sistema, solo se Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 16 extinguió una vez quedó en firme la sentencia C 428 de 2009, por lo que, la norma debió aplicarse en su redacción original, pues era la vigente al momento de la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral.
Por ello, el colegiado no podía darle efectos retroactivos a la declaratoria de inexequibilidad, ya que dicha facultad es exclusiva de la Corte Constitucional. En ese orden de ideas, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal erró al inaplicar el requisito de fidelidad consagrado en la Ley 860 de 2003, y, en esa medida, señalar que, el incumplimiento de la mencionada exigencia no era un obstáculo para obtener la pensión de invalidez, aunque dicho estado se haya estructurado antes de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que lo exigía. En lo que respecta al requisito de fidelidad al sistema de pensiones previsto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, tal como lo mencionó el Tribunal, la Corte lo ha analizado en múltiples oportunidades, habiendo cambiado su criterio a partir de la sentencia CSJ SL del 20 de junio de 2012, rad.42540 para precisar finalmente que, el mencionado requisito incorporado en las reformas pensionales, como en la de la Ley 860 de 2003, del Sistema General de Pensiones, impuso una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente, con el principio de progresividad y no Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 17 regresividad (sentencias CSJ SL 41832, 8 may. 2012, y CSJ SL 42423, 10 jul. 2010 y luego, en providencias CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012).
De esa manera, decisiones como la del Tribunal, no implican darle efectos retroactivos a la sentencia C-428 de 2009 como lo señala la entidad recurrente, sino que, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con la Constitución Política en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad.
En relación con el requisito de fidelidad y el principio de progresividad de cara a la pensión de invalidez, la Sala en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, reiterada en providencia CSJ SL 1110- 2019, rad. 63832 precisó: 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación ha exigido en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.
Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.
N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 18 seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.
Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto recientemente en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad. N° 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.
Consideró la Corporación que cuando “el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible”.
Más adelante precisó: “Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.
Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 19 “De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: ‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación> (resalta y subraya la Sala)’.
“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.
“De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 20 “El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.
Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. “Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez”.
Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, no obstante que la pérdida de capacidad laboral se estructuró estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009.
Por lo anterior, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, entre otras, CSJ SL17484-2014, CSJ SL9182-2014, CSJ SL4346-2015, CSJ SL7099-2015, CSJ SL 5671-2016, CSJ SL6317-2016, CSJ SL6326-2016, CSJ SL9250-2016, CSJ SL12207-2016, CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017, CSJ SL5623-2018, CSJ SL5593-2018 y CSJ SL5320-2018.
Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 21 Con fundamento esta línea de pensamiento no era factible exigirle al actor el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, pese a estar en vigor tal requerimiento para la data en que se estructuró su estado, porque tal exigencia resultaba incompatible con los contenidos materiales de la Constitución. En ese orden, el Tribunal no cometió el yerro endilgado por la censura al considerar viable inaplicar el requisito de fidelidad previsto por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y, por ende, señalar que al haberse acreditado que el demandante cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de su invalidez, estaban cumplidos los requisitos previstos para obtener la pensión reclamada.
En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 y 204 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. Afirma que el Tribunal ignoró las obligaciones de Porvenir S.A. de realizar descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud sobre las mesadas pensionales, conforme al segundo inciso del artículo 143 de Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 22 la Ley 100 de 1993 y el tercer inciso del artículo 42 del Decreto 692 de 1994.
Resalta que los aportes por concepto de salud solo son recibidos por las EPS; en consecuencia, los empleadores y las entidades pagadoras de pensiones no pueden administrar estos recursos a su arbitrio, porque, una vez causados, esos dineros adquieren categoría de contribuciones parafiscales, como señaló la decisión CC SU-480 de 1997. Por lo anterior, indica que los descuentos con fines de seguridad social en salud están atados al reconocimiento pensional y, en consecuencia, la decisión judicial debe ordenar la disminución de este concepto sobre la mesada y su traslado.
Se refiere a la decisión CSJ, 20 de febr. de 2013, rad. 48.875 para argumentar que los pensionados deben ser afiliados al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, y el monto del aporte se calcula con base en la mesada pensional. Así mismo, dice que la sentencia pone de presente que es un error ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, omitiendo la autorización del descuento de las cotizaciones al sistema de salud desde la causación del derecho pensional.
X. RÉPLICA El demandante considera que este cargo está orientado al descuento de los aportes correspondientes al sistema de Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 23 seguridad social en salud e indica que el recurrente no cumplió con los requisitos de la demanda de casación, pues dicho reparo no fue objeto de reproche en contra del fallo de primer grado ni alegado en la apelación en segunda instancia. Agrega que la pretensión no es clara, pues no señala la fecha desde la cual pretende que se realicen los descuentos de los aportes al sistema de seguridad social en salud, e indica que si dichas deducciones son una obligación legal a cargo de la entidad que reconoce la prestación económica, sobre el asunto nada tendría que pronunciarse el operador jurídico, «en consecuencia, no tiene la entidad jurídica para que se formule como reparo concreto de la decisión desfavorable o como causal de la procedencia del recurso de casación».
XI. CONSIDERACIONES En consideración a este cargo, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en el yerro jurídico al no disponer que la entidad administradora de pensiones debía descontar de la mesada pensional reconocida, la totalidad de los aportes para salud. Frente a este punto, la Corte ha establecido que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud deben asumir en su totalidad la cotización, pues de esta manera se garantiza la sostenibilidad financiera del Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 24 sistema, y se otorgan las diferentes prestaciones asistenciales y económicas contenidas en la Ley 100 de 1993.
Por ello, es deber de las entidades pagadoras de pensiones descontar la cotización para salud y transferirla a las EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud, pues así lo dispone el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994. De acuerdo con lo anterior, no se advierte el error que acusa la recurrente en relación con que el ad quem no autorizó a la administradora demandada a descontar el valor de las cotizaciones de salud de las mesadas pensionales, pues para que se cumpla con tal deber no se requiere de autorización judicial, siendo éste el actual criterio.
En efecto, en sentencia CSJ SL1169-2019 esta Corporación sostuvo que: En torno al tópico abordado en el cargo, esta sala de la Corte viene sosteniendo de manera consistente y pacífica que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización correspondiente al sistema de seguridad social en salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado, de conformidad con lo estatuido en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994.
(Ver CSJ SL1422-2018 y CSJ SL1065-2018, entre muchas otras). Ahora bien, teniendo presente que la cotización destinada a financiar el sistema de seguridad social en salud está a cargo de los pensionados, en su totalidad, desde el momento en el que adquieren esa calidad, y que efectuar las correspondientes deducciones sobre la mesada, para tales efectos, representa una de las obligaciones corrientes de cada fondo de pensiones, que opera por ministerio de la ley, la Corte estima forzoso precisar que no es necesaria alguna declaración judicial tendiente a Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 25 reconocer ese deber o a imponerlo, como se venía concibiendo en anteriores oportunidades.
En ese sentido, para la Corte el hecho de que el respectivo juzgador de instancia no confiera una autorización expresa al fondo de pensiones para realizar los descuentos con destino al sistema de salud no se puede traducir, en manera alguna, en una negación de esa potestad que, se repite, representa en realidad una de las obligaciones típicas del respectivo fondo, que opera por mandato legal insoslayable.
Así las cosas, como no era indispensable instituir expresamente alguna autorización a la entidad demandada, para descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social en salud, junto con la condena al pago de pensión, el Tribual no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura al no referirse al punto. Por lo anterior, no es indispensable ordenar expresamente a la entidad demandada, descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social en salud, junto con la condena al pago de pensión, pues, le corresponde a la administradora cumplir con su deber legal de descontar del retroactivo pensional los aportes a la seguridad social en salud, ya que estos son los que garantizan la sostenibilidad del sistema.
Es decir, tal obligación deviene por ministerio de la ley, razón por la cual no se advierte error del Tribunal al no haberla ordenado expresamente. Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.480.000 que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 81176 SCLAJPT-10 V.00 26 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 15 de marzo de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIÁN GONZÁLEZ POSADA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.