Radicado n.º 61017 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL2672-2018 Radicación n.º 61017 Acta 19 Bogotá, D.C, diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ENCARNACIÓN ZAMORA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Encarnación Zamora, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones (en adelante ISS), con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de compañera supérstite de Marco Tulio Chocue Lenis, fallecido el 23 de mayo de 2003, junto con el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios.

La demandante fundamentó sus peticiones en que convivió con el causante «[…] desde el año 2000 »; que el señor Marco Tulio Chocue cotizó durante toda su vida laboral al ISS para los riesgos de IVM; que el asegurado falleció el 23 de mayo de 2003; que convivieron bajo el mismo techo por espacio de más de tres años en Cabuyal – Candelaria (Valle) de manera ininterrumpida, y con ellos cohabitaba Ernesto Zamora, quien es hijo del causante; que el día 3 de mayo de 2004 radicó solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes ante la demandada.

Señaló que el ISS mediante Resolución n.° 00029 de enero 12 de 2005, le negó la prestación deprecada, al considerar que no acreditó los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Indicó que tal exigencia violaba lo consagrado en el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma que le era aplicable, puesto que su compañero permanente era beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Explicó que el ISS le concedió sustitución pensional «[…] del señor JUSTINIANO GUTIERREZ (sic) (Q.E.P.D), quien fuera su compañero permanente durante muchos años, pero también es cierto que convivió por espacio de más de tres años con el señor MARCO TULIO CHOCUE LENIS (Q.E.P.D) con quien compartió techo y lecho, tiempo durante el cual la demandante no tenía vínculo matrimonial vigente […]».

Manifestó que los argumentos esgrimidos por el ISS para negar la prestación carecían de fundamento; y se debían tener como derroteros los pronunciamientos de los Altos Tribunales, en los que se ha aplicado el principio de favorabilidad consagrado en la Ley 100 de 1993 y la Carta Política. Advirtió que el señor Chocue Lenis era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, «[…] razón por la cual, en virtud al principio de la condición más beneficiosa, a la demandante le cobijan las normas establecidas en la citada norma, es decir el régimen de transición».

El ISS al dar respuesta a la demanda, manifestó que no le constaban los hechos. Señaló que como el deceso acaeció en vigencia de la Ley 797 de 2003, esta era la norma aplicable. Explicó que la demandante fue compañera del señor Justiniano Gutiérrez hasta el 4 de junio de 1998 día en que se produjo el fallecimiento de éste, y por ello se le concedió pensión de sobrevivientes.

Determinó que no era procedente el reconocimiento de un nuevo beneficio pensional a la accionante por ser materialmente imposible que tuviese una convivencia con Marco Tulio Chocue durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento. Concluyó que la actora «[…] o bien no convivió los 2 ultimos (sic) años con el señor JUSTINIANO GUTIERREZ (sic) a la luz de la ley 100/93 o bien no convivió los últimos 5 años con el señor MARCO TULIO CHOCUE a la luz de la ley 797/03».

Formuló como excepciones de fondo las siguientes: cobro de lo no debido, carencia del derecho, inexistencia de sanción moratoria, sostenibilidad financiera del Sistema, prescripción, buena fe e inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 25 Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia del 4 de mayo de 2012, absolvió al ISS de todas las pretensiones formuladas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala Laboral, mediante providencia del 14 de septiembre de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la sentencia proferida por el a quo. Para el Tribunal, el problema jurídico se centró en determinar si procedía el reconocimiento pensional a la actora por haber sido compañera permanente del afiliado fallecido, la cual fue negada por el ISS por no acreditarse la convivencia «[…] razón en la cual se fundamenta la apelación aduciendo también que no se le dio aplicación a la normatividad más favorable […]».

Señaló el juez de segunda instancia que en aplicación del efecto general e inmediato de la ley, la norma aplicable a la pensión de sobrevivientes, es la vigente al momento del fallecimiento del pensionado o afiliado, que para el caso presente era la Ley 797 de 2003, por haberse producido el deceso el 23 de mayo de ese mismo año. En cuanto al régimen de transición alegado, indicó que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, éste solamente es aplicable para las pensiones de vejez, pues para la pensión de sobrevivientes no se consagró tránsito alguno. Concluyó al estudiar los testimonios y el interrogatorio de parte que «[…] la señora Encarnación Zamora, acreditó un tiempo de convivencia de 3 años 7 meses y 9 días desde el 14 de octubre de 1999 que expuso la actora a folio 112 hasta el 23 de mayo de 2003 cuando falleció el señor Chocue […]», por lo que no cumplió con el tiempo de convivencia para obtener el derecho pretendido.

IV. RECURSO DE CASACION Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la providencia proferida por el a quo y conceda las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló un cargo, el cual fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa por: […] infracción directa de los artículos 27 y 29 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con los artículos 6, 25, 26 y 28 del mismo Decreto, a causa de una interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y una aplicación indebida del literal a) del artículo 13 de la ley 797 de 2003, y en relación inmediata con los artículos 1, 14, 16 y 18 del CST, 141 de la Ley 100 de 1993 y de los principios de protección y universalidad de la Seguridad Social en pensiones, así como el de progresividad y de la condición más ventajosa (sic), de acuerdo al artículo 21 del CST y los artículos supremos 48, 49 y 53 de la Constitución Nacional.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señaló la censura que la infracción de las normas referidas se debió a que el Tribunal erró al considerar que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo es predicable de la pensión de vejez, sin tener en cuenta que al ser el causante beneficiario de la transición, tenía derecho al «[…] reconocimiento de su pensión con base en el régimen consagrado en el Decreto 758 de 1990, como consecuencia de los (sic) cual debió haber decretado el reconocimiento de la pensión post mortem al causante para luego examinar el requisito de la convivencia que entonces no sería de cinco años sino de tres con anterioridad al deceso […]».

Adujo que el ad quem erró pues si el causante tenía derecho al régimen de transición y si la convivencia con base en ese régimen se había satisfecho de acuerdo con las exigencias contenidas en el régimen anterior, más favorable, resultaba evidente que no podía exigírsele a la beneficiaria cumplir con requisitos posteriores, más gravosos, contenidos en la nueva normativa de la Ley 797 de 2003 artículo 13 literal a).

Así mismo, estimó la censura que la Sala debía determinar como consideraciones de instancia las siguientes: […] Para mejor proveer deberá tenerse en cuenta que sobre la base de que los derechos laborales y pensionales son de orden publico (sic) e irrenunciables, y teniendo en cuenta además que el ISS se negó sistemáticamente a informar al A-quo sobre la condición de pensionado que tenía ciertamente el causante, se impone, para los efectos del fallo de segunda instancia, que el ISS, hoy COLPENSIONES, certifique si es cierto que el causante […] era pensionado de esa entidad y venía cotizando desde el 27 de enero de 1971, tal como se evidencia de los documentos que se anexan con la presente demanda de casación […]».

VII. RÉPLICA Sostuvo el opositor que no procedía la denuncia por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando la censura dejó de señalar cuál fue el sentido errado que le dio el juzgador a la norma. Recordó que la recurrente estaba obligada a indicar el verdadero alcance que debía dársele al citado precepto. Adicionalmente el Tribunal no incurrió en infracción directa de los artículos 27 y 29 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, porque dicha normatividad no era aplicable al caso.

Finalmente, agregó el opositor: De tal suerte entonces, que se requiere ubicarse en el tiempo para saber que normatividad se aplica, porque en el asunto que interesa ha sido cambiante. El deceso del señor Marco Tulio Chocue Lenis, ocurrió el 23 de mayo de 2003, por lo cual se debe tener en cuenta la Ley 797 de 2003, en sus artículos 12 y 13, que se encargaron de reformar la Ley 100 de 1993 en sus artículos 46 y 47, respectivamente.

Esta es la Ley aplicable para el momento del fallecimiento, tal y como lo definió el ad quem, por lo que no puede predicarse que el fallador colectivo se rebeló contra las normas acusadas de infracción directa. VIII. CONSIDERACIONES La recurrente persigue que se determine jurídicamente que le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en su calidad de compañera permanente supérstite del señor Marco Tulio Chouce Lenis, pretendiendo que no se aplique la normatividad que regía para la fecha de fallecimiento del afiliado, esto ese, los artículos 46 y 47 de Ley 100 de 1993 modificados por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, sino que se le otorgue el derecho en virtud del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en tanto que el causante «[…] era beneficiario del régimen de transición […]».

Dado que la vía seleccionada por el censor es la jurídica, quedan indemnes los siguientes supuestos fácticos: (i) que el causante falleció el 23 de mayo de 2003; y (ii) que éste convivió con Encarnación Zamora durante 3 años, 7 meses y 9 días, desde el 14 de octubre de 1999 hasta la fecha del deceso de Marco Tulio Chocue Lenis. Para desatar el cargo, es pertinente recordar las consideraciones del fallador de alzada, a fin de determinar, si en efecto, incurrió en el yerro jurídico que acusa la censura.

El Tribunal negó la pensión de sobrevivientes reclamada, al encontrar que como la fecha de fallecimiento del asegurado fue el 23 de mayo de 2003, la norma que gobernaba el asunto era la Ley 797 de ese mismo año, la cual exige que la compañera permanente acredite que «[…] estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte […]», y como se dijo, se encontró probado una convivencia de tan solo 3 años, 7 meses y 9 días.

Frente a la suplica de aplicación del principio de la condición más beneficiosa al caso concreto, por la pertenencia del causante al régimen de transición, señaló el Tribunal apoyado en la sentencia CSJ SL, 20 de agosto de 2008, radicado 31932 que, «En cuanto al régimen de transición alegado por la recurrente, se tiene que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solamente es aplicable al caso de pensión de vejez, pues, respecto a la pensión de sobrevivientes no se consagró transito alguno».

En este orden, el reproche que la censura le hace a la sentencia de segundo grado, consiste principalmente en que el ad quem infringió directamente los artículos 27 y 29 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, e interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que preceptúa el régimen de transición del cual el causante era beneficiario, alegando que no debía exigirse en el sub lite una convivencia de cinco años anteriores al fallecimiento, sino de tres por establecerlo así el artículo 29 del mencionado Acuerdo.

Esta Corporación, ha señalado que en virtud de la aplicación de la ley y del efecto retrospectivo de la misma, la fecha de la muerte del afiliado o pensionado es la que determina la normatividad a aplicar frente a la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes; lo anterior encuentra fundamento en la forma como fue consagrada la pensión solicitada en el Sistema de Seguridad Social, esto es, como un derecho autónomo que solo nace a la vida jurídica con la muerte del afiliado o pensionado, y en consecuencia no se puede predicar respecto de aquella la teoría de los derechos adquiridos por parte de los beneficiarios de la pretendida sustitución. Deviene de lo anterior que, el legislador en virtud del artículo 48 constitucional puede introducir modificaciones a la materia, como efectivamente aconteció con la que sufrió el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, al aumentar el requisito de convivencia para el cónyuge o compañero permanente de dos a cinco años, bajo el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de manera tal, que no puede alegar la beneficiaria -a fin de obtener la prestación- que cumplió con el tiempo exigido en la normatividad anterior y en consecuencia obtener la protección de derechos adquiridos, dado que antes del fallecimiento del causante no tenía causado derecho alguno. Así lo asentó esta Corporación en sentencia CSJ SL, 7 de julio de 2010, radicado 38836.

En este orden, no puede pretender la recurrente para resolver el sub lite, que se dan por configurado dos supuestos, a saber, la condición de pensionado del causante, que valga decir, no quedó acreditado en el plenario, y el requisito, de la convivencia, que, a su juicio, se cumplió de acuerdo con lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al haber vivido la demandante con el causante, 3 años y 7 meses y 9 días.

La aplicación del citado Acuerdo podría predicarse de la pensión de vejez del causante, pero no por ello se genera el derecho a la pensión de sobrevivencia bajo este ordenamiento por la existencia de una mera expectativa de los posibles beneficiarios. Así las cosas, al estar demostrado en el proceso que el deceso de Marco Tulio Chocue Lenis ocurrió el 23 de mayo de 2003, la norma que gobierna el sub lite es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que dispone: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte ». b)  En forma temporal, el cónyuge o  la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años (Subraya la Sala). […] Esta Corporación en un caso similar al sometido bajo estudio, expuso, en la sentencia CSJ SL1067-2014, lo dispuesto en la decisión CSJ SL680-2013 en la que se dijo: El marco normativo que sirvió de referente al sentenciador de alzada para dirimir la controversia planteada, fue única y exclusivamente, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento de Luis Orlando Rodríguez, aspecto que reprocha la censora pues estima que se realizó una interpretación exacta, sin percatarse de que existió una vocación de permanencia y de familia, que es la que protege la regla de derecho que considera infringida.

Pese a lo argüido, la exégesis que el juez de alzada hizo de la disposición legal no resulta distorsionada en cuanto consideró necesario y vital que se cumpliera el lapso de convivencia que allí se exige, esto es, 5 años previos al deceso, al tratarse de compañera permanente. El aludido texto es claro respecto de tal requisito, y aun cuando, como lo ha considerado esta Sala al fijar la inteligencia de su literal b), privilegió el vínculo matrimonial, lo cierto es que en ningún evento dispensó el término de 5 años de coexistencia, solo que en el caso de la compañera permanente, por tratarse de una situación de facto, derivada de la decisión libre y espontánea, se asentó sobre la necesidad de que fuera cumplido previo al fallecimiento, atendiendo que lo que se preserva con aquella es determinar la existencia de una comunidad de vida, bajo el amparo mutuo, el acompañamiento en el trasegar de la existencia, el apoyo económico y en fin todo aquello por lo cual es dable predicar que hay familia, de modo que no aparece desacertado, ni excesivo ese presupuesto, menos cuando el beneficio es directamente proporcional a su cumplimiento.

Siguiendo el precedente anterior, no incurrió el ad quem en el desacierto atribuido, al concluir que a la señora Encarnación Zamora, no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional, por no haber encontrado demostrado el requisito de la convivencia exigido en la Ley, al haber convivido no menos de 5 cinco años con anterioridad al deceso del pensionado.

Por lo expuesto el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), valor que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el catorce (14) de septiembre del dos mil doce (2012), en el proceso que instauró ENCARNACION ZAMORA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS hoy COLPENSIONES.

Costas en casación como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00