Radicación n.° 68646 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2671-2019 Radicación n.° 68646 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DANIEL PARDO SANTANA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio el 29 de abril de 2014, en el proceso ordinario laboral que el recurrente le sigue a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE VILLAVICENCIO ESP.
I.
ANTECEDENTES El señor Daniel Pardo Santana, llamó a juicio a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP. a fin de que se declare que existió un contrato de trabajo, el cual se extendió entre agosto de 2008 y el 25 de enero de 2012; además se declare que la demandada, durante la vigencia de tal relación subordinada, no le aplicó los beneficios contenidos en la convención colectiva de trabajo.
Como consecuencia de tales declaraciones, solicitó fuera condenada a pagarle la suma de $2.781.303 por concepto de salarios no pagados durante los años 2009 a 2012; $3.889.724 por concepto de cesantías e intereses; $357.570.240 a título de mora en el pago de las cesantías antes referenciadas; $5.163.957 por prima de vacaciones; $2.283.703 por prima semestral convencional de servicios; $7.065.538 por prima de navidad; $13.802.850 por indemnización por « retiro antigüedad convencional »; $3.375.000 por dotaciones convencionales; un día de salario por cada día en que se demore en el pago de las acreencias laborales a las cuales tiene derecho; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones, en síntesis, relató que fue nombrado en el cargo de « Profesional Especializado » de la « Subgerencia de Planeación »; que las labores desarrolladas correspondían a las propias del curso ordinario de las actividades de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, conforme al « Manual de Funciones y Competencias Laborales, pagina 53 y siguientes ».
Expuso que cumplía un estricto horario de trabajo de lunes a viernes de 7.00 a m a 12.00 m y de 2.00 p m a 6.00 pm; además relató que prestaba turnos extras de fines de semana, « aproximadamente cada mes y medio en promedio »; dijo igualmente que estaba sujeto a posibles sanciones por el no cumplimiento del horario de trabajo. Narró que a pesar de realizar funciones de trabajador oficial nunca se le otorgó esta calidad y menos le fue aplicada la convención colectiva de trabajo ni el laudo arbitral que la modifica, lo que implicaba que recibía un menor valor en todas sus prestaciones sociales; además no se le incrementó el salario en los términos estipulados en el acuerdo extralegal, tanto así que para el año 2010, devengaba un salario mensual de $2.371.797, mientras que otros trabajadores profesionales del mismo grado, percibían una asignación mensual de $2.388.225 y para el año 2011, devengaba la suma de $2.466.669, además, otros empleados recibieron $2.543.460 mensuales; igual ocurrió con las primas convencionales, las que no le fueron canceladas en debida forma y finalmente dijo que no se le pagaron las horas extras, las dotaciones semestrales y menos la « indemnización convencional por retiro antigüedad ».
Mencionó que, por ser considerado un empleado de libre nombramiento y remoción, el secretario general de la demandada le solicitó su renuncia el día 16 de enero de 2012, la cual fue presentada de manera « forzada » el 25 de ese mismo mes y año. Finalmente, refirió que el 10 de enero de 2013 agotó la reclamación administrativa (f.° 162 a 179).
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP, al dar respuesta a la demanda, aceptó la existencia de la relación laboral ejecutada entre las partes y los extremos señalados por el señor Pardo Santana; igualmente dijo que era cierto el horario de trabajo y, que era sujeto de eventuales acciones disciplinarias, pues como servidor público que era, no podía estar por fuera de las mismas; aceptó igualmente que no le aplicó los acuerdos extralegales, lo que obedeció a que era un empleado público, no un trabajador oficial.
Explicó que sus funciones como « Profesional Especializado » estaban centradas en « Adoptar, dirigir, ejecutar y controlar el manejo y operaciones del sistema de información georeferencial de la ciudad de Villavicencio », manteniendo actualizado el catastro de redes de acueducto y alcantarillado y catastro de usuarios, garantizando así la ejecución del modelo de simulación hidráulica y modelación, contribuyendo al logro eficiente de los procesos y objetivos institucionales, buscando el cumplimiento de la misión y visión de la demandada, las que nada tienen que ver con los trabajadores oficiales de la empresa; por tanto, mal podía habérsele aplicado los acuerdos extralegales que ahora reclama.
Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que simplemente no le constaban. Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas; falta de causa por inexistencia de la relación laboral a través de un contrato de trabajo; prescripción; presunción de buena fe y falta de jurisdicción (f.° 235 a 245).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio, mediante sentencia del 18 de junio de 2013, absolvió a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP de todas las pretensiones formuladas en su contra por Daniel Pardo Santana, a quien le impuso las costas de la instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, quien, mediante sentencia del 29 de abril de 2014, confirmó el fallo de primer grado, no sin antes imponerle costas de la alzada al actor.
Para tomar su decisión, el sentenciador de segundo grado comenzó por precisar que el problema central a resolver consistía en establecer si en el proceso estaba demostrado que el demandante hubiera realizado actividades propias de trabajador oficial y que, por ende, debía declararse la existencia del contrato de trabajo entre las partes. De tal respuesta, dijo, dependía la necesidad de examinar la procedencia de las restantes declaraciones y condenas peticionadas.
En esa perspectiva y como primera medida, emprendió el estudio de la naturaleza jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP, concluyendo que era una Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Municipal, regida por el artículo 292 del Decreto Ley 1333 del 1986 y el artículo 5° del Decreto 3135 del 1968, en armonía con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, normativa que era clara en precisar que las personas que prestan sus servicios a tales empresas, por regla general, eran trabajadores oficiales y, excepcionalmente, empleados públicos cuando desempeñaran actividades de dirección y confianza debidamente determinadas en los estatutos de la empresa.
Aclarado ello, descendió al caso concreto y consideró: Para la Sala en el proceso no quedó demostrado que el demandante Daniel Pardo Santana hubiera desempeñado para la demandada Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP actividades propias de un trabajador oficial, de manera que no procede declarar la existencia del contrato de trabajo entre las partes y por ende tampoco efectuar las distintas declaraciones y condenas pretendidas en la demanda debiendo confirmarse la decisión de primer grado.
Tal conclusión se fundamenta en las siguientes apreciaciones de orden fáctico y jurídico: El demandante adujo en los hechos 1, 2, 3 y 8 de la demanda que fue nombrado en el cargo de Profesional Especializado UEP o SIGVI de planeación código 222 grado 02 nivel profesional por medio de la resolución de gerencia número 458 del 12 de agosto del 2008 y posesionado con acta 0714 de la misma fecha, dijo que desarrolló las funciones propias del curso ordinario de las actividades de la empresa contenidas en el manual de funciones y competencias laborales de la entidad, entre ellas, la de coordinar el manejo y sostenimiento de catastro, generar copias de seguridad de los archivos, elaborar informes concernientes a la dependencia de desempeño y apoyar al jefe inmediato y demás personal en la elaboración de planes y programas realizando informe de desarrollo; que en general se desempeñó como un trabajador oficial más, de la empresa de acueducto y alcantarillado de Villavicencio.
Por su parte la empresa demandada al pronunciarse sobre los hechos de la demanda, dijo que el actor realizó funciones y competencias laborales correspondientes al profesional especializado código 222 grado 02, en la dependencia unidad estratégica de planeación de la empresa según el manual de funciones y que no era cierto que el demandante se hubiera desempeñado como trabajador oficial, pues ostentó la calidad de empleado público de libre nombramiento y remoción con nombramiento legal y reglamentario según constaba en la resolución 458 del 2008.
Al proceso se aportaron entre otras documentales las siguientes: · Copias de los estatutos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, en donde consta que la misma es una empresa industrial y comercial del Estado (f.° 90 -122 cuaderno 1); · Resolución de gerencia número 593 de 2007, mediante la cual se estableció el manual específico de funciones y competencias laborales de la empresa de acueducto y alcantarillado de Villavicencio en lo correspondiente al cargo de profesional especializado código 222 grado 02 de la unidad estratégica de planeación, el que tiene como jefe inmediato el jefe de oficina en el cual se escribieron todas y cada una de las funciones esenciales del cargo (f.° 124-126 cuaderno 1). funciones a las cuales se hará referencia más adelante. · Certificación expedida por el jefe de la oficina de servicios administrativos de la empresa acueducto y alcantarillado el día 13 de enero del 2012 en donde entre otros aspectos certificó cuáles fueron las funciones desempeñadas por el actor para la Empresa Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP en el cargo ya referenciado (f.° 127 y 128) que fueron las mismas del manual de funciones y competencias laborales en donde se dejaron algunas de referenciar añadiendo que se incluyeron las de participar como auditor interno de calidad en los diferentes procesos de la entidad; · Resolución de gerencia de la Empresa Acueducto Alcantarillado de Villavicencio 458 del 12 de agosto del 2008 en la cual se nombró al demandante ingeniero Daniel Pardo Santana, en el cargo de libre nombramiento y remoción de profesional especializado UEP dependencia unidad estratégica de planeación código 222 grado 2 nivel profesional con salario mensual de $2.118.115 (f.° 150 y 151 cuaderno 1); · Acuerdo 002 del 9 de abril de 2010 proferido por la junta directiva de la empresa alcantarillado de Villavicencio por medio del cual se establece la planta de personal de la empresa y la escala de remuneración de empleados públicos y trabajadores oficiales para la vigencia del 1º al 31 de diciembre de 2010, estableciéndose en el artículo primero la escala salarial para empleados públicos dentro de las cuales están listados nivel profesional el cargo de profesional especializado denominación de la dependencia sugerencia de planeación grado 02 código 222 con salario de $2.371.797 y en el artículo segundo la planta personal de trabajadores oficiales en donde se relacionaron en el nivel profesional los grados 01, 02, 03, 04 y 05, sin código alguno ni dependencia, al trabajador oficial profesional 02 se le estipuló un sueldo de $2.388.205; · Renuncia presentada por el demandante al cargo de profesional especializado código 222 grado 02 de la subgerencia de planeación. · Resolución 043 del 25 de enero del 2012 mediante la cual la empresa de acueducto y alcantarillado de Villavicencio le aceptó la renuncia (f.° 152 a 154 cuaderno 1); · Resolución de gerencia 089 del 9 de febrero del 2012 mediante la cual se reconoce y ordena el pago de unas prestaciones al demandante luego de finalizado El vínculo laboral que la Empresa de Acueducto Alcantarillado de Villavicencio sostuvo con el mismo (f.° 159 cuaderno 1); · Derecho de petición elevado por el actor el 26 de Marzo del 2012 y respuesta al mismo de fecha 10 de abril de 2012 en donde la empresa de acueducto de alcantarillado le informó sobre los cargos de nivel profesional el universitario grado 02 y 04 existentes en la empresa Durante los años 2008 a 2012 con los sueldos e incrementos salariales correspondientes ejercidos por todos por trabajadores oficiales aclarando que ninguno de ellos estaba catalogado como de libre nombramiento y remoción y que para dicha fecha no había cargos del nivel profesional grados 1 y 3 (f.° 138 a 140 cuaderno 1); · Respuesta de la empresa de acueducto alcantarillado de Villavicencio a un derecho de petición presentada por el señor Alberto Camilo Maldonado Mosquera en donde precisa que el número total de servidores públicos de libre nombramiento y remoción que para entonces laboraba en la empresa de acueducto y alcantarillado de Villavicencio era de 34 personas y que el número total de servidores públicos incluidos trabajadores oficiales ascendía a 115 personas (f.° 157 cuaderno 1).
Según el artículo 25 del decreto 219 del 2004 por medio del cual se reformaron los estatutos de la Empresa de Acueducto Alcantarillado de Villavicencio las personas que prestan los servicios para dicha entidad son trabajadores oficiales exceptuando los de la junta directiva, los que la junta directiva precisará como de dirección o confianza quienes tendrían la calidad de empleados públicos ello en cumplimiento de lo previsto en los artículos 292 del decreto 1333 del 1986 inciso segundo del artículo 5° del decreto 3135 del 1968.
Lo que demuestran las anteriores probanzas es que el cargo ejercido por el demandante de profesional especializado código 222 grado 02 de la unidad estratégica de planeación UEP, labor que ejerció en la oficina del SIGVI sistema de información georeferenciada de Villavicencio siempre ha estado dentro los cargos de dirección y confianza de la planta de personal de la Empresa de Acueducto de Alcantarillado de Villavicencio como lo constatan la resolución de su nombramiento número 458 del 12 de agosto del 2008 en donde se le designó para el ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción denominado profesional especializado en la dependencia unidad estratégica de planeación código 222 grado 02 nivel profesional propio de un empleado público, cargo para el que se posesionó conforme aparecen acta de la misma fecha, condición corroborada en el acuerdo 002 del 9 de abril de 2010 en donde la junta directiva de dicha empresa estableció la planta de personal para empleados públicos y trabajadores de la empresa con escala de remuneración específica para cada cargo para la vigencia 2010.
Como el mismo demandante lo dijo en la demanda, las funciones que siempre ejerció en la empresa de acueducto y alcantarillado de Villavicencio fueron las contenidas en el manual específico de funciones y competencias laborales señaladas en la resolución de gerencia 593 de 2007, las que en su mayoría corresponden a las certificadas a petición del actor por el jefe de la oficina de servicios administrativos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, dentro de ellas aparecen relacionadas funciones que indudablemente deben ser ejercidas por un empleado de confianza y manejo […] Respecto a la desigualdad que la actora de uso existía en la empresa de acueducto alcantarillado de Villavicencio frente al tratamiento y categoría aplicado a los trabajadores de nivel profesional universitario y de nivel profesional especializado los que según el demandante realizaban unas mismas funciones y sin embargo a los profesionales universitarios se les clasificaba como trabajadores oficiales mientras que a los especializados cómo era su cargo se les catalogaba como empleados públicos de libre nombramiento y remoción, por lo que pidió que le diera el mismo tratamiento por ser más beneficioso y que se le tuviera como trabajador oficial para lo cual invocó el principio del in dubio pro operario se tiene en cuenta lo siguiente: Lo primero a señalar es que si el demandante no estaba de acuerdo con la clasificación que hizo la empresa de acueducto y alcantarillado de Villavicencio ESP al determinar los cargos de dirección, confianza y manejo que debían ejercerse en la empresa por empleados públicos de libre nombramiento y remoción, atendiendo a las funciones específicas establecidas para dichos cargos y concretamente con la inclusión del cargo de profesional universitario especializado código 222 grado 02 de la unidad estratégica de planeación, para el cual fue nombrado el demandante mediante relación legal y reglamentaria y posesionado en debida forma, debió demandar los correspondientes actos administrativos de la entidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo pues tales actos gozan de presunción de legalidad mientras la misma no se ha desvirtuada debiendo atenerse a lo determinado en ellos.
En segundo lugar en el proceso no quedó probado que los profesionales universitarios especializados código 222 grado 02 de la unidad estratégica de planeación UEP catalogados como empleados públicos de libre nombramiento y remoción, se les hubieran efectivamente asignado las mismas funciones establecidas y realizadas por los profesionales universitarios 02 clasificados como trabajadores oficiales y que todos tuvieran frente a la citada empresa el mismo grado de responsabilidad, determinado para los profesionales especializados señalados.
Al proceso únicamente se aportó el manual de funciones y competencias laborales correspondientes al cargo ejercido por el demandante, lo cual imposibilita hacer la correspondiente comparación de funciones. Los Testigos Óscar Gómez y Alberto Camilo Maldonado, quienes tienen igual interés que el actor en el asunto materia de litis por haber demandado Igualmente a la empresa por razones similares según sus propias manifestaciones se limitaron a indicar que fueron compañeros del actor; que ejercieron el mismo Cargo en la sugerencia de planeación y que los profesionales de nivel universitario quienes ejercían las mismas funciones como proyectar información, consolidar información y proyectar oficios eran considerados trabajadores oficiales mientras que ellos siendo del mismo nivel profesional eran catalogados como empleados públicos de libre nombramiento y remoción, sin embargo no dieron una cuenta concreta y específica de las funciones del cargo de profesional universitario con el que pretenden sean equiparados y tampoco hicieron concreción alguna respecto de la responsabilidad exigida a cada tipo de profesionales por la Empresa de Acueducto Alcantarillado de Villavicencio por lo que sus declaraciones, por sí solas de ninguna manera constituyen prueba de la plena identidad de funciones y responsabilidades de los cargos de los citados profesionales menos aún cuando el testigo Alberto Camilo Maldonado dijo que las funciones de los dos profesionales eran similares lo que no quiere decir iguales lo cual se constata con su misma declaración cuando indicó que la participación del señor Daniel era la misma de todos los profesionales con la diferencia que el actor era del SIGVI en donde se generaba un tipo de información catastral que era plasmada en la red de acueducto y alcantarillado.
Las pruebas documentales visibles a folio 138 a 140 y 157 cuaderno 1, que menciona el demandante en el recurso de apelación, en nada demuestran la calidad de trabajador oficial que el actor pídele sea reconocida, pues en ellas la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio respondiendo derechos de petición que le fueron formulados, informó en una sobre el número de cargos existentes en la entidad a nivel profesional universitario aclarando que los mismos son ejercidos por trabajadores oficiales sin que alguien se hubiera hecho referencia al cargo de profesional especializado ejercido por el actor; en otra respuesta se informó de manera general el número total de servidores públicos de libre nombramiento y remoción y el número total de empleados públicos y de trabajadores oficiales que laboraban para la empresa sin especificar cargos ni funciones.
Siendo que el demandante no demostró haber ejercido funciones propias de los trabajadores oficiales de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio y no las inherentes al cargo de empleado Público de libre nombramiento y remoción de dirección de confianza y manejo en el cual se le nombró y posesionó, no queda otro camino que confirmar la decisión de instancia. Al alegar en esta instancia la parte actora hizo alusión a que tampoco se tuvo en cuenta que en el laudo arbitral se había estipulado que son trabajadores oficiales los servidores al servicio de la empresa que estuviera en clasificados en los niveles, entre otros, profesionales grados 01, 02, 03, 04 y 05 y que de acuerdo con ello tenía que catalogarse al demandante como trabajador oficial por estar en el grado 2; sin embargo no tiene en cuenta la parte actora, que las determinaciones que se hagan en las convenciones colectivas de trabajo y laudos arbitrales son aplicables a los trabajadores oficiales quienes se rigen por tales normas convencionales, mas no a los empleados públicos.
De manera que el grado 02 a que hace referencia el laudo, hace referencia necesariamente a quienes estaban clasificados y en la empresa tenía y ostentaban la condición de trabajadores oficiales. También pidió aplicar el principio in dubio pro operario y la condición más beneficiosa para resolver este asunto, los cuales no tienen aplicabilidad para el caso ya que aquí no hay discusión sobre las normas o reglas aplicables al caso, hay una determinación clara de la normatividad que rige para unos trabajadores y para otros y tampoco hay distintas normas que deban aplicarse a la cual debe dársele preferencia alguna de las normas para favorecer al demandante.
Lo precedente, llevó al ad quem a confirmar la decisión de primer grado. (CD. f.° 9 c. Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante Daniel Pardo Santana, concedido por el Tribunal y lo admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, en su lugar, acceda a todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso.
Con tal propósito formula tres cargos, que no fueron replicados, los cuales, por cuestión de método, la Sala comenzará por estudiar el tercero, continuando con el primero y finalizando con el segundo. CARGO TERCERO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por: […] la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de la ley sustancial nacional respecto de los Artículos 5o del Decreto Ley 3135 de 1968, Artículo 41 de la ley 142 1994, Artículo 5o del Decreto 2127 de 1945, Artículos 3° literal b), y 5° del Decreto 1848 de 1969, Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 en relación con el Artículo 5° de la ley 909 de 2004.
En la demostración del cargo, inicia por transcribir un aparte de la decisión del Tribunal Supremo calendada 22 abr. 1961, sin precisar el radicado y las sentencias CSJ SL, 23 ag. de 2005, rad. 24492 y CSJ SL, 19 jul. 2006, rad. 24428 y los fallos CC C-484-1995 y CC C-428-2011; las que, según su decir, definen con claridad cuáles son los trabajadores que deben considerarse de dirección, confianza y manejo en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, que es el caso de la entidad accionada.
Más adelante y luego de transcribir el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, sostiene: Queda claro entonces que, de acuerdo a la ley y la jurisprudencia, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción dentro de los Entes descentralizados del nivel territorial, son clasificados como empleos excepcionales, reducidos tan solo a los empleados que ejercen funciones de dirección, confianza y manejo o dentro de los cargos listados por la ley de manera taxativa.
En este orden de ideas, entonces no es dado a las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado distorsionar el contenido de la ley o eludir las restricciones legales en cuanto a la definición de lo que son funciones de confianza y manejo dentro de este tipo de empresas, ya que como lo anota la Corte Constitucional, esta no es una prerrogativa de carácter absoluto, ni se puede utilizar para desvirtuar los fundamentos rectores de la carrera administrativa, o para eludir las obligaciones legales en cuanto a la definición de lo que son empleos de libre nombramiento y remoción dentro de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. […] Desde lo anteriormente transcrito, se concluye que el Tribunal considera que el grado de fe institucional puesto en el demandante, que se traduce en confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, puede ser considerado como confianza cualificada o intuitu personae como lo acota la Corte.
Lo cierto es que las funciones resaltadas por el Ad-quem no definen al actor como un empleado que ocupara una posición especial de jerarquía con facultades de mando sobre el resto del personal, o que el demandante estuviera dotado de determinado poder discrecional de autodecisión en la Subgerencia de Planeación de la Empresa, o que se constituyera como un empleado intermedio entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio y otros trabajadores.
Por el contrario, las funciones demuestran solo un cierto grado de fe institucional en su gestión. Y remata el censor su discurso, diciendo que: […] según la argumentación del Tribunal Superior de Villavicencio, la Junta Directiva de la EAAV E.P.S. tiene atribuciones legales que ni siquiera el Congreso de la República posee, toda vez aquella (sic) puede clasificar a un empleado de libre nombramiento y remoción como tal sin importar que cumpla funciones similares o parecidas, aunque no iguales a un trabajador oficial y hace parecer esto como una consecuencia natural del Artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968 y demás normas violentadas.
Reforzando lo anterior, el Ad-quem afirma que las funciones del manual de funciones y competencias laborales y las mencionadas dentro de la certificación de actividades y funciones, de fecha 13 de enero del año 2012, (folios 124 a 126 y 127 y 128 del cuaderno 1 respectivamente) son de las que se definen como de "manejo y confianza", sin ni siquiera contrastar estas con el estatuto que regula este tipo de situación dentro de los entes descentralizado del nivel territorial, Artículo 5° de la ley 909, o sin dar una explicación en cuanto a lo que la jurisprudencia ha sentado en este sentido de manera inveterada, o del porqué funciones como dar respuesta oportuna a la correspondencia o actualizar programas de software, que también constan dentro del manual de funciones del actor, puedan ser consideradas como funciones propias de un trabajador de alto rango de confianza y manejo dentro de la Empresa. […] Por lo tanto, el Ad-quem al resolver el problema jurídico planteado como "( ) establecer si en el proceso quedó demostrado que el demandante hubiera realizados actividades propias de trabajador oficial para la empresa demandada", yerra en su resolución, al hacer producir efectos jurídicos a las normas aplicadas no contemplados por ellas: considerar al demandante como un empleado de libre nombramiento y remoción al servicio de la EAAV E.S.P. teniendo el deber legal de concluir que el actor era un trabajador oficial debido a que las funciones que desarrollaba no son de las definidas como de dirección, confianza y manejo por la jurisprudencia ni la ley, y además, debido a que los empleados del nivel profesional universitario considerados como trabajadores oficiales desempeñan funciones similares a las desarrolladas por el demandante considerado como empleado de libre nombramiento y remoción, hecho aceptado por el Tribunal.
(Lo resaltado es del texto original). Por lo dicho, sostiene que el cargo debe prosperar. CONSIDERACIONES La Corte comienza por precisar que no obstante el cargo estar dirigido por la vía del puro derecho, en su desarrollo el recurrente acude a pruebas del proceso, tal es el caso de «[…] la certificación de actividades y funciones, de fecha 13 de enero del año 2012, (folios 124 a 126 y 127 y 128 del cuaderno 1 respectivamente)», para de ahí sostener que Daniel Pardo Santana no podía ser considerado como un empleado público, sino como un trabajador oficial, pues las funciones por él desempeñadas, según su decir, no son de dirección, confianza y manejo, como equivocadamente lo dio por sentado el fallador de segundo grado.
Se hace énfasis en ello, por cuanto la censura desconoce lo adoctrinado por la Corte en el sentido de que, cuando la impugnación está enderezada por la vía directa, el juicio de legalidad que se hace al fallo de segundo grado es estrictamente jurídico, relacionado con la infracción directa de la ley sustancial, su aplicación indebida o su interpretación errónea.
Sobre esta impropiedad técnica, la jurisprudencia, entre otras, en sentencia CSJ SL739-2018, ha puntualizado lo siguiente: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria. En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.
Nótese que cuando el recurrente alude al contenido de la Resolución No. 5265 de 2005, está invitando a la Corte a analizar las pruebas del proceso, propósito que no resulta procedente cuando el ataque se encauza por la vía de puro derecho. Y es que para determinar si la prescripción fue interrumpida de manera natural mediante el citado acto administrativo, sería preciso analizarlo, lo que, se reitera, no es posible dada la vía seleccionada para el ataque.
En estas condiciones, es evidente que el cargo se edifica sobre aspectos fácticos y probatorios propios de la senda indirecta, además de que parte de una premisa fáctica que no fue dada por demostrada por el ad quem, no obstante que debió orientarse en el campo estrictamente jurídico haciéndole ver a la Corte cuáles fueron los yerros que en ese campo cometió el ad quem, que es lo que caracteriza la vía directa por la cual se encauzó el ataque.
De otra parte, como el ataque se duele de que «[…] no es dado a las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado distorsionar el contenido de la ley o eludir las restricciones legales en cuanto a la definición de lo que son funciones de confianza y manejo dentro de este tipo de empresas»; la única manera para demostrar este supuesto, es acudiendo a los diferentes medios de convicción que eventualmente dieran cuenta que la junta directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP, no estaba facultada para expedir bien el Acuerdo 016 de 2005 ora el Acuerdo 002 del 9 de abril de 2010, a través de los cuales y durante el periodo que duró la relación laboral que unió a las partes hoy en litigio, se determinó las actividades de «dirección, responsabilidad y confianza, desempeñadas por personas que tendrán la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción ».
Tal demostración, sólo era posible a través de la vía de los hechos, no del puro derecho. Con todo, al ser la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP, una Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Municipal, hecho indiscutido por la parte recurrente, resulta claro que las normas llamadas a regular la naturaleza jurídica de sus servidores efectivamente son los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 192 del Decreto Ley 1333 de 1986, en armonía con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, como bien lo puso de presente el fallador de segundo grado.
En este orden y bajo los supuestos fácticos dados por demostrados en la decisión controvertida, que el cargo no los discute por estar encaminado por la vía directa, no se le puede atribuir al fallador de segundo grado el haber aplicado indebidamente el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y 192 del Decreto Ley 1333 de 1986 ora el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, toda vez que al ser la demandada, se insiste, una Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Municipal, resulta palmario que la normatividad llamada a operar para determinar la naturaleza de sus servidores, es la anteriormente citada, la que es enfática en señalar que serán sus estatutos, los que determinen cuales son las actividades de dirección y confianza que deberán ser desempeñadas por personas que tuviesen la calidad de empleados públicos, que desde una perspectiva meramente jurídica, fue precisamente lo que hizo la demandada al expedir tanto el Acuerdo 016 de 2005 como el Acuerdo 002 del 9 de abril de 2010.
Proceder este que además está en plena armonía con lo adoctrinado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-484-1995, cuando al estudiarse la constitucionalidad del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 se dejó sentado lo siguiente: La fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley.
Los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas constitucionales.
(Subraya el despacho). Por lo dicho en precedencia, el cargo se rechaza. CARGO PRIMERO Dice que la decisión atacada es violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 10, 143, 467, 468, 469, 471 y 476 del CST, 5° de la Ley 6 de 1945 y 4, 13 y 53 de la CN. Expresa que tal violación se dio a causa de haber cometido el Tribunal, los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado que el demandante era trabajador oficial, estando debidamente probado que los trabajadores del nivel profesional son trabajadores oficiales de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP. 2) No dar por demostrado, siendo debidamente evidenciado dentro del plenario, que trabajadores (sic) del nivel profesional universitario eran considerados trabajadores oficiales y desarrollaban funciones similares a las del actor dentro de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP. 3) No dar por probado que el Acuerdo que clasifica a mi poderdante como empleado de libre nombramiento y remoción, (Acuerdo 16 del 2005 de la Junta Directiva de la EAAV ESP) es contrario a la Constitución y la ley y que por tanto se debió inaplicar por excepción de inconstitucionalidad (Subraya la Sala).
Expresa que tales errores se cometieron por « la apreciación errática o falta de apreciación, recaída sobre las siguientes pruebas»: laudo arbitral de fecha 22 de octubre del año 2004 (f.° 57 a 89. C. 1); Acuerdo 16 del año 2005 expedido por la junta directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP (f.° 213 a 214, c. 1) y oficio SAD-287 del 10 de abril del año 2012 (f.° 138, 139 y 140, c. 1); y las declaraciones de Alberto Camilo Maldonado y Oscar Harvey Gómez.
En la demostración del cargo, comienza por transcribir apartes del Acuerdo 16 de 2005, expedido por la junta directiva de la la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP e hizo énfasis en que dicho acto administrativo es ilegal, ya que clasifica a todos los trabajadores del nivel profesional y a los técnicos de las áreas de cartera, nómina y presupuesto como empleados de libre nombramiento y remoción. Es decir, según lo prescrito en el citado Acuerdo, los servidores de la demandada pueden ser considerados como empleados de libre nombramiento y remoción sin importar que éstos no desarrollen funciones directivas, o de orientación institucional o que las funciones no sean en realidad de confianza y manejo.
Enseguida transcribe un aparte del laudo arbitral del 22 de octubre de 2004, para con ello expresar que la «Junta Directiva de la EAAV ESP » al expedir el citado Acuerdo 16 de 2005, asumió la potestad de modificar o derogar parcialmente el citado laudo arbitral; esto es, la demandada de motu proprio y de manera unilateral decide transformar una norma contenida dentro de la convención colectiva y el laudo arbitral, vigentes entre el sindicato y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP, sin tener capacidad jurídica para hacerlo, alterando con ello, de contera, la definición de lo que deben ser consideradas como funciones de dirección, confianza y manejo, aludiendo a que los técnicos y profesionales al servicio de la demandada pueden ser catalogados empleados de libre nombramiento y remoción. Más adelante enuncia que si el fallador de segundo grado hubiese valorado en su justa dimensión el oficio SAD-287 del 10 de abril del año 2012 (f.° 138 a 140 c. 1), que corresponde a la respuesta dada por la demandada al derecho de petición ejercido por el actor, se hubiese percatado que « ciertos trabajadores » del nivel profesional, del mismo grado 02 al que el actor pertenecía, son considerados trabajadores oficiales.
Posteriormente trascribe apartes de la sentencia CC C-431 de 2010, para con ello señalar que la situación de diferenciación afrontada por el demandante dentro de la demandada, « no puede ser considerada como legal o constitucional, ya que no cumple con al menos dos de los criterios fijados para pasar el test constitucional: que sea legalmente válido y que respete el orden de lo valorativo constitucional» (el resaltado es del texto).
Posteriormente acude a los testimonios rendidos por Oscar Harvey Gómez y Alberto Camilo Maldonado, para de ahí derivar que los trabajadores del nivel profesional universitario y del nivel profesional especializado se encuentran en una misma situación fáctica dentro de la demandada, pero se les trata de manera diferenciada sin razón alguna.
Y concluye diciendo: Queda evidenciado que el Ad-quem, por medio de una un error apreciativo tautológico del Acuerdo 16 del 2005, inconstitucional e ilegal, concluye que el demandante es empleado público de libre nombramiento y remoción debido a que este acuerdo lo clasifican como tal. Es decir, el Tribunal aprecia erróneamente las pruebas que demuestran la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto de clasificación: los testimonios citados y el oficio de fecha 1° de abril del año 2012, obrante a folios 138 a 140 del Cuaderno 1.
Pero además, al considerar que el acto de clasificación es legal, sin serlo, tampoco se permite apreciar las pruebas que demuestran la calidad de trabajador oficial del actor: Laudo Arbitral del 22 de octubre del año 2004, el cual indica que el actor es trabajador oficial, ya que de acuerdo al discurrir jurídico del Ad-quem, este es un problema jurídico debe ser resuelto por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Todo ello lo lleva a sostener que el cargo debe salir adelante. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que para configurarse un dislate de orden fáctico, es preciso que este sea manifiesto, notorio o protuberante y, además, recaiga sobre la valoración o falta de apreciación de una prueba calificada, sin que para su demostración sea necesario acudir a interpretaciones subjetivas de los medios de convicción que permitan inferir algo distinto a lo que de manera evidente aquellos acreditan (CSJ SL3480 -2017); tampoco puede olvidarse que los jueces de instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pueden apreciar libremente los diferentes medios de convicción, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtud de constituir un yerro fáctico evidente capaz de derruir la decisión. En tales condiciones, en el cargo bajo estudio, la censura se duele de que el Tribunal erró su juicio al no dar por acreditado, estándolo, que el actor ostentaba la calidad de trabajador oficial, básicamente porque el Acuerdo 016 de 2005, que lo clasificó como empleado público de libre nombramiento y remoción, es contrario a la Constitución Política y a la ley, por cuanto la junta directiva de la sociedad demandada no tenía la potestad con dicho acuerdo de modificar lo previsto en el laudo arbitral que venía aplicándose desde el 22 de octubre de 2004, que había catalogado el cargo de profesional como trabajador oficial.
Para demostrar tal dislate, el recurrente acude a tres pruebas calificadas, como son: i) el laudo arbitral que dice no fue estimado; ii) el Acuerdo 016 del 2005 y iii) el oficio SAD-287 de 2012, que sostiene fueron apreciados de manera errónea, para luego y soslayando las demás probanzas (otras documentales) que igualmente tuvo en cuenta el Tribunal para tomar su decisión y concluir que Pardo Santana no era trabajador oficial, las cuales se relacionaron en los antecedentes al sintetizar la decisión impugnada, pasó a criticar la valoración de las testimoniales rendidas por Alberto Camilo Maldonado y Oscar Harvey Gómez, que según su discurrir, dan cuenta de la calidad de trabajador oficial reclamada por el accionante.
Planteado así el asunto y sin olvidar que las pruebas inatacadas tienen la connotación de mantener inalterable la decisión recurrida, la Sala procede abordar el estudio de las tres únicas pruebas calificadas; si de ellas emerge el dislate de orden fáctico, que se itera debe ser manifiesto, procederá al examen de las que no tienen tal connotación, esto es, de las dos testimoniales denunciadas en el cargo. 1.- Laudo Arbitral del 22 de octubre de 2004 (f.° 57 a 89 c. n.° 1).
La tesis que plantea la censura al acudir a tal medio de convicción, que por cierto y contrario a lo sostenido por el ataque, sí fue valorado por el sentenciador de alzada, versa sobre el hecho de que al haberse establecido en el artículo 4º del capítulo II del citado laudo, que «Son trabajadores oficiales los servidores al servicio de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio E.S.P. que estén clasificados en los siguientes niveles: Profesional grado 01, 02, 03, 04, 05, Técnicos grados(…) » (subraya la Sala), la consecuencia lógica era que el actor ostenta la calidad de trabajador oficial y no la de empleado público.
Al respecto la Corte precisa que tal argumentación en momento alguno desvirtúa la conclusión fáctica a la cual arribó el fallador de segundo grado, en punto a que el actor no ostentó la calidad de trabajador oficial, por dos razones fundamentales: A.- El señor Daniel Pardo Santana, como lo dio por acreditado el ad quem y la censura no lo discute, fue nombrado y desempeñó las funciones correspondientes al cargo de « PROFESIONAL ESPECIALIZADO UEP » (se subraya); esto es, a simple vista pude advertir la Corte que el cargo para el cual fue nombrado el actor, no encuadra dentro del supuesto fáctico señalado por el artículo 4º, del capítulo II del laudo arbitral del 22 de octubre del 2004, pues este hace referencia expresa a « Profesional», no a « PROFESIONAL ESPECIALIZADO UEP», que se insiste, fue el desempeñado por el aquí demandante y cuyas funciones son catalogadas como de dirección y confianza; por tanto, ostenta la calidad de empleado público, tal como se determinó por la junta directiva de la demandada no sólo el expedir el Acuerdo 16 de 2005 al cual se limita la acusación, sino también al dictar el Acuerdo 002 del 9 de abril de 2010 (f.° 221 a 227), sobre el que nada dice la censura, y que por cierto también fue soporte esencial de la decisión atacada.
B.- Ahora bien, si en gracia de discusión se coligiera que el citado laudo arbitral comprendiese también a los servidores de categoría « PROFESIONAL ESPECIALIZADO UEP», que se insiste no los incluyó, resulta claro para la Corte, que dicho laudo tampoco puede tener la connotación de atribuirle al demandante la calidad de trabajador oficial reclamada, pues como lo ha precisado la jurisprudencia y hoy lo reitera, es la ley la única capaz de determina la condición jurídica del servidor público y no este tipo de estipulación extralegal, ni ningún otra clase de actos, llámese convención colectiva, contrato de trabajo, acto legal o reglamentario o laudo arbitral, etc.
En efecto, en sentencia CSJ SL2276-2018, que memoró la CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 46457, la cual a su vez reiteró la CSJ SL, 25 ag. 2000, rad. 14146, se consignó lo siguiente: Esta Sala de la Corte ha explicado que las normas que gobiernan el régimen laboral de los trabajadores al servicio del Estado son de orden público y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, de tal suerte que el régimen laboral a ellos aplicable es el que surja de la ley, atendiendo los criterios de clasificación en ella contenidos.
Por esa razón, ha explicado que no es dable pactar que a un trabajador se le aplique todo un régimen laboral previsto en la ley, para otro grupo de trabajadores, que no sea el que legalmente le corresponde. También ha explicado que el vínculo de un servidor con la administración puede ser materia de modificaciones, pues la calidad de empleado público o de trabajador oficial no constituye un derecho adquirido.
Así se dijo en la sentencia del 25 de agosto de 2000, radicado 14146, en la que se trajo a colación el criterio expresado en decisiones anteriores: Aunque esos discernimientos jurisprudenciales fueron expuestos en relación con el cambio de la calidad de trabajador oficial a la de empleado público, el fundamento jurídico que los orienta también hace que sean aplicables cuando se varía la calidad de trabajador oficial a la de trabajador del sector particular, como aquí acontece.
Las anteriores consideraciones bastan para concluir que los cargos son infundados. De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, no le asiste razón al censor al pretender, en últimas, que su calidad de trabajador oficial sea establecida con base en lo dispuesto por las partes en la cláusula sexta del contrato de trabajo, pues, como se vio, se trata de un asunto cuya fuente está contenida en el ordenamiento jurídico colombiano de orden público y que no puede ser variada con base en el desarrollo de la autonomía contractual de las partes.
(se subraya). Así las cosas, del análisis de tal medio de convicción, no emerge dislate fáctico alguno, menos con el carácter de manifiesto, pues se insiste, es sólo la ley la que determina la naturaleza jurídica de un servidor público y no un laudo arbitral como lo pretende la censura. 2.- Acuerdo 16 de 2005 expedido por la junta directiva de la la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP (f.° 213 a 214 ibídem ).
En esencia, la censura pretende derivar el error de juicio en la valoración que hizo el ad quem de tal medio de convicción, con el argumento que dicho acto administrativo es « ilegal » en tanto para su expedición, la junta directiva de la demanda asumió la potestad de « modificar o derogar » parcialmente el laudo arbitral del 22 de octubre del 2004, que, en decir del recurrente, otorgaba a todos los profesionales que laboraban en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP la calidad de trabajadores oficiales, que es precisamente la condición reclamada por el actor; o lo que es igual y en palabras de la censura: […] la Empresa demandada motu proprio y de manera unilateral decide transformar una norma contenida dentro de la Convención Colectiva y Laudo Arbitral vigentes entre el Sindicato de la Empresa y la EAAV ESP sin tener capacidad jurídica para hacerlo, alterando de contera la definición de lo que deben ser consideradas como funciones de dirección, confianza y manejo.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte evidencia que la razón tampoco se hace al lado de la censura, de una parte, porque la declaratoria de una supuesta ilegalidad del Acuerdo 16 de 2005 no está en cabeza de esta jurisdicción, por tanto, como bien lo consideró el ad quem, este Acuerdo y el 002 del 9 de abril de 2010 gozan de presunción de legalidad y, en ese orden, deben surtir plenos efectos mientras no se declaren nulos por la jurisdicción contenciosa administrativa; y de otra, porque el laudo arbitral del 22 de octubre del 2004, como se vio en el punto anterior, en momento alguno puede servir como referente para determinar la calidad de trabajador oficial solicitada por el accionante Pardo Santana, pues se reitera, es la ley la única que define la condición jurídica del servidor público y no este tipo de convenios de las partes, llámese laudos arbitrales, convenciones colectivas, contratos de trabajo, decretos de nombramientos, etc.; así las cosas, no podía tenerse como causa eficiente el citado laudo, para derivar la calidad de trabajador oficial implorada.
Dicho de otra manera, si la censura quería tener algún grado de consistencia en el ataque encaminado a restarle vigor al Acuerdo 016 de 2005, por medio del cual la junta directiva de la empresa estableció cuales eran las funciones que corresponden a los empleados públicos, debía tener como referentes validos los artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y 192 del Decreto Ley 1333 de 1986 en armonía con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, pues son tales disposiciones las que en verdad determinan la calidad de servidores públicos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del Orden Municipal, que es precisamente la naturaleza de la entidad convocada al proceso, nunca podía servirle como soporte de su pedimento lo contemplado en el artículo 4º del capítulo II del laudo arbitral del 22 de octubre de 2004.
Con todo, como se dijo al estudiar el cargo que precede, y ahora desde una perspectiva netamente fáctica, se reitera, que la junta directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP sí estaba facultada por sus estatutos (f.° 97 a 122 y 197 a 212), para expedir tanto el Acuerdo 016 de 2005 (f.° 213 a 214), como el Acuerdo 002 del 9 de abril de 2010 (f.° 221 a 227), a través de los cuales, siguiendo estrictamente lo dispuesto por las citadas disposiciones legales, sí determinó cuáles son las funciones de dirección, confianza y manejo que debían ser desempeñadas por personas que tuviesen la calidad de empleados públicos, entre los cuales se encontraban las funciones correspondientes a los «profesionales especializados», que fueron precisamente las desarrolladas por el aquí demandante al desempeñar el cargo de profesional especializado.
En efecto, tales funciones que de manera general están contenidas tanto en el citado Acuerdo 016 de 2005 (f.° 213 a 214) como en el Acuerdo 002 del 9 de abril de 2010 (f.° 221 a 227) y, de manera específica en la resolución de gerencia n.° 593 (f. 215 a 217), en criterio de la Corte y como bien lo determinó el fallador de segundo grado, efectivamente corresponden a labores de dirección, confianza y manejo, pues entre otras actividades, el demandante tenía que analizar y validar la información para el desarrollo de actividades de la empresa (sistema de información georeferencial); diseñar y establecer los procedimientos para la aplicación del sistema de información georeferencial; generar mensualmente copia de seguridad de los archivos para salvaguardar la información confidencial y de uso exclusivo de la empresa; certificar la validez de la información que saliera de la empresa para la ejecución de cualquier obra; participar en la restructuración, programación y diseño de planes de expansión de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP; participar en la elaboración y actualización de manuales administrativos de control y normas sobre especificaciones técnicas y administrativas; así como apoyar y colaborar en la elaboración del plan de gestión y resultados en lo referente a su competencia. Además, el actor tenía que mantener estricta confidencialidad sobre la información y documentación a su cargo garantizando la seguridad de la misma; ejercer la interventoría y o supervisión de los contratos que le fueran delegados por la gerencia, al igual que coordinar el manejo sostenimiento y actualización de catastro de redes de acueducto y alcantarillado, catastro de usuarios, cartografía calibración, simulación y modelación; coordinar con la gerencia y subgerencia técnica y comercial así como con las oficinas de acueducto alcantarillado e interventoría y demás dependencias los proyectos y obras a ejecutar con el fin de garantizar el correcto funcionamiento y actualización del sistema de redes y por encargo de su superior tenía la función adicional de participar como auditor interno de calidad en los diferentes procesos de la entidad y las demás funciones contenidas en el manual.
Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que el fallador de segundo grado, en momento alguno distorsionó el contenido del Acuerdo 016 de 2005 y menos el Acuerdo 002 del 9 de abril de 2010, sobre las cuales, se insiste, nada dice la censura, con lo que se descarta la comisión de un eventual dislate de orden fáctico ostensible, pues como se vio, tal acto administrativo, en momento alguno podía tener como soporte para establecer la calidad de servidores públicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP, lo previsto en el artículo 4º del capítulo II del laudo arbitral del 22 de octubre de 2004, pues lo que en verdad debía servir como piedra angular para determinar la calidad de servidores públicos de la misma, era lo previsto por los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 192 del Decreto Ley 1333 de 1986, en armonía con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, que en verdad son las disposiciones legales aplicables que prevén quienes deben ser considerados como trabajadores oficiales ora como empleados públicos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del Orden Municipal. 3.- Oficio SAD-287 del 10 de abril de 2012 (f.° 139 a 140).
El estudio de esta documental, tampoco le ofrece a la Corte una conclusión diametralmente opuesta a la que arribó el sentenciador de segundo grado, como para con ella evidenciar un dislate de orden fáctico capaz de quebrar la decisión recurrida, en tanto, la misma como bien lo infirió el colegiado, en lo absoluto demuestra la calidad de trabajador oficial que el actor pide le sea reconocida, pues en ella la demandada y respondiendo a un derecho de petición que le fue formulado por el demandante (f.° 138), le informa el número de cargos existentes en la entidad a nivel « Profesional Universitario », aclarando que los mismos efectivamente son ejercidos por trabajadores oficiales, pero en aparte alguno de la citada documental, se hace referencia en específico al cargo de « PROFESIONAL ESPECIALIZADO UEP» que es el ejercido por el actor, y menos que dicho cargo correspondiese a la categoría de trabajador oficial, como lo quiere intuir la censura.
Lo dicho en precedencia, es suficiente para considerar que la parte recurrente, con las pruebas calificadas que fueron denunciadas y que se acaban de analizar, no logra demostrar algún yerro fáctico atribuido al fallador de segundo grado, menos con el carácter de ostensible como para direccionar a la anulación de la decisión atacada. Circunstancia esta que, de contera, conduce a la Sala a verse imposibilitada de abordar el estudio de las testimoniales de Alberto Camilo Maldonado y Oscar Harvey Gómez, en razón a que las mismas no tienen tal connotación de prueba hábil en casación, como claramente lo establece el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.
Su estudio sólo es procedente, si previamente se acredita un dislate fáctico con las que sí tienen tal calidad, que como se sabe, son el documento auténtico, la confesión y la inspección judiciales (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076 y CSJ SL799-2018 rad. 55938). Todo lo anterior lleva a la Corte a concluir que no se equivocó el Tribunal al considerar que Daniel Pardo Santana no ostentaba la calidad de trabajador oficial.
CARGO SEGUNDO Está enunciado en los siguientes términos: Se basa en la causal primera por error in procedendo por la violación de los Artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal Laboral y de la seguridad Social como violación medio, con lo que se configura infracción por vía directa en la modalidad de infracción directa de la ley sustancial nacional respecto de los Artículos 467, 468, 469, 471, 476, 143 y 10 del Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 5o de la Ley 6 de 1945, y Artículos 4, 13 y 53 de la Constitución Nacional.
(se subraya) En la demostración del cargo, luego de referirse a un inciso del artículo 61 del CPTSS y un aparte de la decisión recurrida, señala que el Tribunal « establece una tarifa legal » al considerar que las testimoniales vertidas en el proceso « por sí solas de ninguna manera constituyen prueba de la identidad de funciones y responsabilidades de los cargos de los citados profesionales », cuando en realidad tales versiones sí hacen « referencia a una identidad respecto de las funciones y del cuadro de responsabilidades de unos y otros trabajadores del nivel profesional, demostrándose que básicamente ejercían las mismas funciones ».
Más adelante expresa: La única forma de establecer una desigualdad entre trabajadores, según el Tribunal, es por medio de una comparación de funciones hecha a través de la prueba documental de sus funciones, a pesar de que los testimonios son claros en demostrar que el demandante no tenía personal a su cargo, ni manejaba dineros, ni dentro de sus funciones desarrollaba ningún tipo de manejo de bienes de la entidad demandada, por lo que no era dable considerarlo como funcionario de dirección, confianza y manejo, y porque además, no ejercía ningún cargo como Director, Subdirector, Jefe o Asesor, de acuerdo a la ley aplicable.
Por lo tanto, una distinción desigual entre trabajadores del mismo nivel profesional tan abismal como ser considerados unos trabajadores oficiales y otros empleados de libre nombramiento y remoción no se prueba fehacientemente, según el fallador de segunda instancia, con un estudio juicioso del acervo probatorio allegado por la parte actora haciendo un análisis conjunto de las pruebas, como lo ordena el Artículo 60 del Código Procesal Laboral, ya que el fallador instituyó una tarifa legal inexistente, y por tanto se niega a aceptar la fuerza probatoria de estos medios de convencimiento.
(El resaltado es del texto). Finalmente, luego de hacer mención al laudo arbitral del 22 de octubre de 2004, a la que según su decir, el Tribunal le restó idoneidad para demostrar la desigualdad entre trabajadores, concluye diciendo lo siguiente: El Ad- quem al aplicar la tarifa legal de su creación, da por probado algo que no lo está, y que jurídicamente es un absurdo: que el actor es empleado en situación legal y reglamentaria a pesar de que otros trabajadores con las mismas o similares funciones son trabajadores oficiales.
Así las cosas, asevera que el cargo debe prosperar. CONSIDERACIONES De entrada debe decirse que el cargo no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el artículo 87 del Decreto 2158 de 1848, excluyó del procedimiento laboral como causal de casación los errores in procedendo o las nulidades que contemplaba el artículo 488 del CPC, el cual se aplicó a los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3º de la Ley 75 de 1945.
Actualmente en el recurso extraordinario de casación, sólo se contemplan dos causales, que consisten en: 1. que la sentencia acusada viole la ley sustantiva (sustancial), por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea y 2. contener la sentencia impugnada una decisión que haga más gravosa la situación de la parte que apeló la sentencia de primera instancia o de aquella a cuyo favor se surtió la consulta ( non reformatio in pejus ).
En esa medida, no es dable en la actualidad tener como causal de casación en los asuntos laborales un « error in procedendo » como lo presenta la censura. Sobre el tema, la Sala en sentencia CSJ SL 5 oct. 1994, rad, 6707 señaló: “‘El artículo 87 del Decreto 2158 de 1948 estableció sólo dos causales de casación: la primera de ellas consistente en que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), a través de las modalidades señaladas en la misma ley y la segunda por contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la única parte que apeló o a favor de aquella en que se surtió la consulta.
En esa oportunidad se eliminó del procedimiento laboral las nulidades determinadas en el artículo 488 del C. P. C., disposición que tuvo aplicación en los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945. “‘Vale la pena recordar, como lo dijeron los redactores del Código Procesal del Trabajo que ' se suprimen las causales de casación por errores in procedendo para dejar como principal las de errores in judicando por infracción de la ley sustantiva'.
“‘Posteriormente, mediante el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se restableció como causal tercera de casación la de haberse incurrido en nulidades como estaba consagrada en la casación civil, texto que tuvo vigencia hasta la expedición de la Ley 16 de 1968 que en su artículo 21 la derogó en forma expresa y a partir de ese momento en el régimen de casación laboral no existe como causal el incurrir en nulidad durante el trámite del proceso.
“‘Desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo, como por esta Corporación, se ha reiterado que la finalidad que se persiguió al no mantener como causal de casación las nulidades que se dieran en el juicio era la de fijar un límite a la proposición de vicios procesales a fin de que no fuera posible invocarlos a través de un recurso extraordinario que fue establecido exclusivamente para la infracción de la ley sustantiva de alcance nacional.
“‘Al no existir como causal de casación las nulidades previstas en la ley procesal, la acusación es improcedente porque el recurrente pretende que una vez casada la sentencia atacada, la Corte actuando como Tribunal de instancia decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que señaló fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite>.
“Cumple observar que, a pesar del propósito que expresaran los redactores del Código de Procedimiento de sustraer la casación de las cuestiones procesales, la Corte la ha admitido por su íntima relación con el derecho sustancial en varios temas en que se cuestiona la decisión judicial por la violación de una norma procesal. Pero aquí la cuestión está en que el legislador sin lugar a dudas quiso excluir la nulidad como causal de casación y con ello quedó vedada la competencia funcional de la Corte para decretarla.
“Temas como la incongruencia, la falta de consonancia, la sustentación de la apelación son ejemplos que ilustran la posición de la Sala sobre la violación de medio (de la norma procesal a la sustancial) que no conducen a la nulidad del proceso, pero que tienen relación directa con el derecho sustancial. También el fallo inhibitorio pudo ser examinado en casación cuando el legislador dejó de referirse a las sentencias de fondo (como objeto del recurso), pues la referencia general a las “sentencias” en las reformas al artículo 86 del Código le permitieron a la Corporación declarar que el fallo inhibitorio también es sentencia y que la impugnación procede en doble vía aunque subyace la inicial violación de una norma procesal.
El anterior criterio jurisprudencial, fue reiterado, entre otras en las sentencias CSJ SL, 8 nov. 2011, rad. 40777, CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 39907, SL3237- 2015 rad. 44761 y más recientemente en la SL230-2018 rad. 57985. Así las cosas, así el cargo haga referencia a la violación de medio, que se presenta cuando se transgrede una norma instrumental como un vehículo para la vulneración de una disposición de carácter sustancial, en la forma como está planteado el ataque con fundamento en una causal de casación laboral inexistente, «causal primera por error in procedendo», no es de recibo, como se explicó en precedencia. Sin embargo, es importante precisarle a la censura que el Tribunal en momento alguno acudió a la tarifa legal para concluir que el actor no tenía la calidad de trabajador oficial, pues para descartar que el demandante ostentara esa condición reclamada, como quedó visto en detalle al estudiar el cargo que precede, acudió fue a las pruebas allegadas al proceso, las que daban cuenta que el señor Pardo Santana, desempeñaba funciones pero de dirección, confianza y manejo, las cuales conforme a los estatutos de la demandada, correspondían a cargos desempeñados por empleados públicos, conclusión que como se vio, en momento alguno es equivocada.
Lo dicho es suficiente para desestimar el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto los cargos no fueron replicados. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 29 de abril de 2014, en el proceso ordinario laboral que DANIEL PARDO SANTANA le sigue a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE VILLAVICENCIO ESP.
Costas, como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00