CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2670-2021 Radicación n.° 72058 Acta 22 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Corte profiere fallo de instancia en el proceso ordinario laboral instaurado por JORGE MAURICIO GÓMEZ MÁRQUEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A, dentro del cual dictó sentencia el 24 de noviembre de 2020, CSJ SL4500- 2020, mediante la cual se casó la decisión proferida el 13 de marzo de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. I.

ANTECEDENTES Mediante decisión CSJ SL4500-2020 del pasado 24 de noviembre de 2020, la Corte casó la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 13 de marzo de 2015, a través de la cual se Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 2 reconoció la existencia del derecho a la devolución de aportes, en favor del actor, y por cuenta de Porvenir S. A. En dicha oportunidad, esta Sala verificó la existencia de un error, por parte del ad quem, al no dar por acreditada la realización de un pago al sistema pensional, a través del ISS, el 30 de octubre de 2006 cuando al parecer había indicios de que así había acontecido.

Así, para mejor proveer, se dispuso oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, para que allegara con destino a este proceso los siguientes documentos: i) Historia laboral completa de Jorge Mauricio Gómez Márquez, junto con el reporte de semanas cotizadas al sistema de pensiones por conducto de dicha entidad, incluyendo las respectivas novedades de afiliación y retiro registradas durante todo el periodo en que estuvo vinculado; ii) si existiere, copia de los formularios de afiliación o ratificación al sistema suscritos por Jorge Mauricio Gómez Márquez; o en su lugar, iii) Certificación mediante la cual explique: a) en qué consistieron las novedades reportadas por el mismo afiliado el 11 de agosto de 1994 y en el mes de octubre de 2006, b) si en esas fechas se suscribieron formularios de afiliación, c) el estado de pago de aportes a favor del ISS para esas calendas; iv) los documentos que reposen en su poder alusivos al Comité de Multiafiliación que determinó la pertenencia del actor al RPM administrado por Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 3 el ISS hoy Colpensiones.

Así mismo, se dispuso oficiar a Porvenir S.A, con el fin de allegar, todos los soportes administrativos que se encontraren en sus archivos, alusivos al Comité de Multiafiliación con base en el cual se determinó que el actor estaba válidamente vinculado al ISS. En respuesta a lo anterior, la directora Jurídica Contenciosa de Porvenir S. A., mediante comunicación visible a folio 48 (cuaderno Corte), remitió, en 21 folios, el Acta del Comité de Multiafiliación celebrado el 19 de agosto de 2009; mientras que el director de Procesos Judiciales de Colpensiones, a través de comunicación del 15 de enero de 2021 allegó copia de la historia laboral (folios 60 a 72).

Corrido el traslado legal, el apoderado del actor se pronunció sobre la documental allegada. Expresó que, con base en ella, se puede deducir que el último aporte efectuado válidamente corresponde al ciclo «30/06/2001» la cual «está en poder de Colpensiones por “pago recibido del régimen de ahorro individual». Así mismo señaló, que el pago registrado como correspondiente a octubre de ese mismo año «no está acreditado como válido, pues obedece indudablemente a un error y como lo certifica Colpensiones, no se le acredita ninguna semana por este periodo».

De ello infiere entonces, que la última cotización válida (junio de 2001) fue realizada a Porvenir S. A, «sin que posteriormente se haya realizado ningún aporte por cuenta ni en favor» del actor. Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 4 Ante un nuevo requerimiento realizado a la entidad el 19 de marzo de 2021, el director de Procesos Judiciales de Colpensiones remitió el expediente administrativo del actor (folio 86), mientras que, el servidor responsable, adscrito a la Dirección de Afiliación certificó que: i) Jorge Mauricio Gómez se encuentra vinculado al régimen de prima media con prestación definida (RPM), a cuyo efecto presentó un cuadro explicativo del «reporte de relaciones laborales», y ii) que «después de realizado el comité de multivinculados el día 19 de agosto de 2009, quedó definido al RPM administrado por el ISS», para lo cual anexó la correspondiente acta de reunión; además de un nuevo reporte de semanas cotizadas, actualizado a marzo de 2021 (folios 81 a 103).

De estos documentos se corrió traslado a las partes por el término legal sin que se hubiesen pronunciado, por lo que están dadas las condiciones para proferir la correspondiente decisión de instancia. II. CONSIDERACIONES El juez de primera instancia absolvió al Fondo Porvenir S. A de las pretensiones formuladas en su contra, con fundamento en que la decisión del comité de multiafiliación celebrado el 19 de agosto de 2009, y a través del cual se definió la pertenencia del recurrente al RPM «es cosa juzgada y en firme y en el presente proceso», pues, «no se está discutiendo sobre el particular».

En su criterio, el actor estaba obligado a atacar «las resultas de ese comité y demostrar entonces que es a esa entidad y no al I.S.S. a la que le Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 5 corresponde efectuar la devolución de esos saldos». Agregó que el respectivo capital representativo de la reserva pensional se encuentra en poder del ISS, hoy Colpensiones, que el demandante no allegó prueba pertinente a acreditar que «no incumplió la obligación de no traslado en el término mínimo que exige la ley», y que, además, la administradora del RPM tampoco fue vinculada al proceso.

La anterior conclusión es controvertida por el apoderado del actor quien, en síntesis, alega que la decisión de un comité constituido por sujetos de derecho privado, como aquel que resolvió el conflicto planteado, no produce efectos de cosa juzgada, y, por ende, es susceptible de ser sometida a escrutinio jurisdiccional conforme lo dispuesto en el artículo 2 del CPTSS.

Así mismo, expresó que en el proceso no existe un conflicto de multiafiliación, pues el traslado del demandante al RAIS se produjo el 1 de mayo de 1995; luego de lo cual efectuó cotizaciones durante más de 6 años, sin que nunca fuera requerido o informado sobre la existencia de un conflicto en la vinculación. Al respecto alega que para el 1 de mayo de 1995 no estaba incurso en ninguna causal de multiafiliación, y desde entonces, no hubo doble afiliación, ni tampoco un doble pago de cotización. En concreto, expresa que su traslado al RAIS fue válido, conforme a la regla aplicable según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el problema jurídico que corresponde a la Sala dilucidar en sede de instancia es determinar el régimen pensional al cual estaba vinculado el demandante, si al RAIS, por efectos de la selección inicial efectuada por el actor en Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 6 abril de 1995, o el RPM, por la afiliación, o traslado en octubre de 2006 y con base en ello definir si procede la devolución de saldos solicitada por el actor en contra del fondo demandado.

Al efecto, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original – norma vigente para la fecha en que se efectuó la afiliación del demandante al RAIS-, definió las características del Sistema General de Pensiones, y consagró una serie de criterios que regulaban la movilidad de los afiliados dentro de los regímenes allí contemplados.

Así, el literal b), estableció el derecho a efectuar una selección libre y voluntaria del régimen, condicionada a la existencia de una manifestación escrita contentiva de la decisión de vinculación o de traslado. La anterior disposición fue objeto de reglamentación mediante el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, a través del cual se reguló el procedimiento de selección y vinculación. Esta regla definió la obligación de diligenciar un formulario con particularidades específicas, cuando a tenor literal señaló: “Artículo 11.

Diligenciamiento de la selección y vinculación. (…) Efectuada la selección el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintendencia Bancaria, que deberá contener por lo menos los siguientes datos: a) Lugar y fecha; b) Nombre o razón social y NIT del empleador; c) Nombre y apellidos del afiliado; d) Número de cédula o NIT del afiliado;

Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 7 e) Entidad administradora del régimen de pensiones a la cual desea afiliarse, la cual podrá estar preimpresa; f) Datos del cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos o beneficiarios del afiliado. El formulario deberá diligenciarse en original y dos copias, cuya distribución será la siguiente: el original para la administradora, una copia para el empleador y otra para el afiliado.

No se considerará válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse. Cuando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.

El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido. Por su parte, el artículo 13 del mismo Decreto 692 de 1994 señala que cuando «la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleado dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación», so pena de entender la eficacia del acto «por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto».

Sobre este particular, la Sala ha desarrollado la noción de afiliación tácita, para referirse a la ficción que opera cuando una administradora del sistema incumple el deber de rechazar aquellas solicitudes que no satisfacen los requisitos definidos en la normatividad aplicable. Al respecto, esta corporación en decisión CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 40531, explicó: Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 8 [ ] para el tribunal el hecho de que el fondo hubiere recibido aportes por parte del empleador del actor durante 10 meses, sin haber hecho manifestación alguna, durante este lapso, sobre la falta de diligenciamiento del formulario de afiliacio ́n del trabajador, lo llevo ́ a deducir una “afiliación tácita” [ ]. [ ] Se tiene, conforme a la parte motiva de la sentencia recurrida, que el Tribunal considero ́ que si bien era cierto que el diligenciamiento del formulario de la afiliación es un requisito indispensable dispuesto en el artículo 11 del D. 692 de 1994 que indica que “[e]fectuada la selección el empleador deberá ́ adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintendencia Bancaria, que deberá́ contener por lo menos los siguientes datos”, también lo era, en su concepto, que la falta de este “formalismo” no podía ser la talanquera para el reconocimiento del derecho, y el trabajador que haya efectuado los correspondientes aportes, o sus derechohabientes, se vean desprotegidos una vez se presente una contingencia. [ ] Para el ad quem, dado el caso particular del causante, donde no hubo afiliación al fondo demandado (ni a ningún otro), pero si ́ se cotizó durante 10 meses sin que la entidad administradora de seguridad social hubiese comunicado la falta de afiliación, la omisión del diligenciamiento del formulario respectivo no podía conducir a la exoneración de la administradora en el reconocimiento de la pensión si se daban los demás requisitos exigidos por la ley; por tal razón, asentó ́ la premisa de la ocurrencia de la aceptación tácita de la afiliación ante el silencio del fondo.

La anterior conclusión a la que arribo ́ el sentenciador ad quem no podía contradecir los artículos denunciados por la censura por interpretación errónea, como quiera que estas disposiciones no regulan la responsabilidad del fondo en el caso que este reciba cotizaciones de personas no afiliadas y no alegue la ausencia de afiliación sino justo cuando se le reclama una prestación del sistema.

Aunado a que el ad quem, de tales artículos, solo hizo referencia al artículo 11 del D. 692 de 1994 en lo referente al procedimiento a seguir para llevar a cabo la afiliación del trabajador, para sustentar que el diligenciamiento del formulario de afiliación ante la respectiva administradora de pensiones es un requisito indispensable, lo cual coincide plenamente con el sentido de la norma; y la consideración que agrego ́ seguidamente, sobre que “la falta de este 'formalismo' no puede ser la talanquera para que el trabajador que haya efectuado los correspondientes aportes o sus derechohabientes, se vean desprotegidos una vez se presente la contingencia”, tampoco la contradice, como quiera que la precitada disposición ni siquiera prevé ́ la hipótesis de que se cotice sin afiliación, como para predicar inteligencia equivocada de la norma.

Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 9 [ ] El arti ́culo 10 del D. 1161 de 1994, dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria, relacionado en el cargo, efectivamente, como lo dice la demandada, regula las consignaciones de personas no vinculadas, ordenando que, en tal evento, las administradoras inmediatamente detecten el hecho “y en todo caso dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la recepción, abonarán las sumas respectivas en una cuenta especial de cotizaciones de no vinculados”.

Pero, también, en el inciso siguiente (el segundo) dispone: “Así́ mismo, las administradoras deberán requerir a la persona que haya efectuado la consignación, con el objeto de determinar el motivo de la misma. Si la consignación obedeciere a un error, los dineros serán devueltos a la persona que la efectuó ́”. Según el texto de la norma en cuestión, el fondo debe requerir a la persona que ha efectuado la consignación, con el objeto determinar el motivo de esta, y, si la consignación obedece a un “error”, deberá ́ devolverlos a quien los consigno ́.

Deber que justamente el fondo demandado no cumplió́ según las premisas fácticas establecidas en instancia ya reseñadas y suficientemente ilustradas. Por otra parte, no está ́ demás (sic) advertir que el deber de informar sobre todo lo que afecte la situación de quienes acuden a las administradoras de pensiones es una constante en el régimen pensional del sistema de seguridad social integral.

Como muestra de esto, basta ver el inciso sexto del artículo 11 del D. 692 de 1994 que dispone que “[n]o se considerara ́ válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá ́ notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse”.

Y el artículo 12 ibidem que establece: “Confirmación de la vinculación. Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mi ́nimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá ́ que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto”.

Como se puede ver, el silencio de la administradora de pensiones sobre las deficiencias de la afiliación, pasado un mes de la solicitud de vinculación, surte efectos positivos ante la solicitud de afiliación, es decir que esta se tiene por efectuada. Si esto sucede con la solicitud irregular de afiliación, por el silencio del fondo, con mayor razón ha de suceder lo mismo cuando Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 10 se han realizado aportes al fondo por un tiempo suficiente, y este no ha cumplido con el deber de informar tan pronto tuvo conocimiento sobre la falta de afiliación; pues no cabe duda que los actos exteriores consistentes en el pago de aportes por varios meses lleva implícita una manifestación de voluntad por parte del trabajador, quien, ante el silencio del fondo, confía en que se encuentra protegido por el sistema de seguridad social.

(Subrayado y resaltado fuera del texto) [ ] Ame ́n de lo anterior, no está́ dema ́s (sic) anotar la relevancia jurídica que le dio el ejecutivo a los aportes, al reglamentar los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993 mediante el D. 3995 de 2008, para efectos de definir quién es el ente administrador en los casos de aportes sin afiliación; [ ].

El inciso 3o del artículo 5o del decreto precitado establece: “En aquellos casos en que por una persona se hayan realizado cotizaciones sin que medie una afiliación al sistema, se entenderá ́ vinculado el trabajador a la administradora donde realizo ́ el mayor número de cotizaciones entre el 1o de julio y el 31 de diciembre de 2007. En caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá ́ vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva.

Esta situación deberá ́ ser informada al afiliado y al empleador para que se proceda a afiliar estos trabajadores al Sistema, mediante la suscripción del formulario respectivo. En este evento se tendrán en cuenta las cotizaciones realizadas antes de la fecha de afiliación”. (…) En el presente caso, se reitera, el fondo omitió ́ dar información al trabajador y al empleador, oportunamente, sobre la falta de afiliación, y no es para nada razonable que resulte favorecida de su propia omisión, máxime que el trabajador efectivamente realizó los aportes al sistema contribuyendo así ́ a la sostenibilidad financiera del sistema.

Ya esta Sala ha señalado cuál es el papel que cumplen las administradoras en el sistema general de pensiones; dada la naturaleza de servicio público de la seguridad social cuya administración tienen a su cargo, estas no pueden asumir una actitud pasiva y beneficiarse de ella, en detrimento de los derechos de los interesados a la seguridad social [ ].

(Lo subrayado y resaltado es de la Sala). En esa perspectiva, dentro del material probatorio relevante en el plenario se encuentra: la solicitud de vinculación del actor al RAIS (folio 104), la «historia laboral Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 11 consolidada» correspondiente a ese mismo régimen (folio 19), y la relación histórica de movimientos (folios 58 a 62).

El primero de los documentos referenciados contiene una manifestación de voluntad, emitida por el demandante el 24 de abril de 1995, mediante la suscripción del respectivo formulario de «solicitud de vinculación», la cual contiene constancia de presentación en la AFP Porvenir, en la cual solicitó el «traslado de régimen», para cuyo efecto manifestó que la entidad administradora anterior a la que se encontraba vinculado era el ISS.

Por su parte, tanto la historia laboral consolidada, como la relación histórica de movimientos, dan cuenta de la realización continua de aportes al sistema, a través de dicha AFP, desde esa data y hasta junio de 2001. El análisis conjunto de los anteriores medios de prueba, permite concluir, la existencia de una manifestación expresa de la voluntad, emanada del actor, dirigida a la afiliación al sistema a través del precitado régimen (RAIS) en el mes de abril de 1995, así como la existencia real y efectiva de ese vínculo de afiliación, que se materializó a través de la realización efectiva de aportes durante más de 5 años.

Teniendo en cuenta que en el presente caso concurren diversos supuestos indiscutidos como el diligenciamiento del formulario de vinculación del demandante al RAIS, así como la recepción de aportes de este régimen durante seis años, esto es, desde mayo de 1995 y hasta junio de 2001 y el silencio de la Administradora (en este caso Porvenir) frente a Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 12 la solicitud de vinculación, es clara la existencia de la aceptación tácita de dicho Fondo, de la cual se derivan las obligaciones que contempla el Sistema General de Pensiones.

En otras palabras, como el actor, luego de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, expresó su voluntad de escogencia frente al RAIS, a través del diligenciamiento del respectivo formulario, y aunque no obtuvo respuesta positiva, sí contó con la aquiescencia de dicho régimen al recibir sus cotizaciones por un lapso superior a cinco años, se tiene que operó en su favor la afiliación tácita, y con ello, que la administradora del RAIS tenga que asumir las obligaciones consecuentes a dicho acto jurídico.

Al respecto, esta corporación debe precisar que la afiliación, como mecanismo jurídico de ingreso al sistema de seguridad social integral y fuente de derechos y obligaciones, es permanente, vitalicia e independiente del régimen que seleccione el afiliado (CSJ SL 2 feb. 2010, rad. 35012). Sin embargo, no es dable derivar que, para efectos de aplicar las reglas relativas al traslado de régimen previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el actor ya se encontraba inscrito en el régimen de prima media desde 1981, fecha desde la cual venía efectuando aportes en forma discontinua al ISS hasta 1988.

Pues, su voluntad de elegir entre uno u otro régimen, únicamente se expresó en abril de 1995 (folio 104), cuando se vinculó al RAIS después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, norma que contempló la posibilidad de seleccionar entre uno y otro régimen, pues, con antelación solamente existía el de prima media. Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 13 Así se explicó en decisión CSJ SL 5 oct. 2010, rad. 39772, al analizar un asunto similar, la que fue reiterada recientemente en proveído CSJ SL1279-2019: Como quiera que el único cargo que contiene la demanda de casación está dirigido por la vía directa, no se discuten por el censor los siguientes fundamentos fácticos de la decisión recurrida: i) que el señor JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS estuvo afiliado al ISS desde el 8 de abril de 1985 hasta el 19 de junio de 1990; ii) que dicho señor RESTREPO RIVAS, nuevamente fue afiliado al ISS el 7 de noviembre de 1995; iii) que el 31 de enero de 1996, el señor RESTREPO RIVAS diligenció su afiliación a COLFONDOS; iv) que el 5 de septiembre de 1997 falleció el afiliado. […] No obstante, estimó el Tribunal que la última afiliación era válida, porque, en su sentir, el traslado de régimen del afiliado del sistema de prima media con prestación definida, administrado por el ISS, al de ahorro individual, administrado por COLFONDOS, se había efectuado respetando el término de los tres años previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque si, como lo había previsto la Corte Constitución (sic) en la sentencia T 235 de 2005, “ la afiliación es un acto que se produce una vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente la afiliación no es repetible, es vitalicia.”, el ingreso del trabajador había operado, para estos efectos, desde su primera vinculación el 8 de abril de 1985 y, para cuando operó su traslado a COLFONDOS, había transcurrido un lapso muy superior.

De acuerdo a lo anterior, confunde el Tribunal lo que es la afiliación al sistema de seguridad social, que ha sostenido la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la de esta Sala, tiene un carácter vitalicio, se efectúa a través de una primera y única inscripción y no se pierde o suspende porque se dejen de causar cotizaciones en un determinado interregno de tiempo, con la vinculación a uno de los dos regímenes de pensiones que contempla dicho sistema, y que delimita muy claramente el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, en los siguientes términos: “Permanencia de la afiliación. La afiliación al Sistema General de Pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tengan más de seis meses de no pago de cotizaciones.” (Subrayas fuera de texto) Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 14 Del hecho que la afiliación al Sistema General de Pensiones sea única y permanente, no se desprende, entonces, como lo dedujo el Tribunal, que para efectos de la selección de régimen de pensiones a que se refiere el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el trabajador ya estuviere matriculado en el correspondiente al de prima media con prestación definida, desde el año 1985, cuando se afilió por primera vez al ISS, porque esa vinculación anterior apenas se dio hasta el año de 1990, de modo que cuando entró a regir el nuevo sistema se encontraba inactivo, y el afiliado vino a manifestar su voluntad de matricularse en uno u otro de los regímenes contemplados en la nueva legislación apenas en el año de 1995, cuando se afilió al ISS, estando vigente la Ley 100 de 1993.

La selección prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, solo vino a operar a partir del 1 de abril de 1994, tal como se establece en el artículo 3 del Decreto 692 de 1994, al disponer: “Selección de régimen pensional. A partir del 1 de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

En consecuencia, deberán seleccionar un de los siguientes regímenes: “a) Régimen solidario de prima media de prestación definida; “b) Régimen de ahorro individual con solidaridad. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliada a los dos regímenes del sistema.” Ahora bien, caso diferente es el de aquellos que venían vinculados al ISS al 31 de marzo de 1994 y continuaron afiliados a dicha entidad en vigencia de la nueva legislación, frente a los cuales dispuso el inciso final del artículo11 ibídem: “Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS pueden continuar en dicho Instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.” (Subrayas fuera de texto).

Además, debe decirse que no cabe entender que el trabajador hubiere seleccionado régimen de pensiones desde el 8 de abril de 1985, como lo entendió el Tribunal, cuando aún no había entrado Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 15 en vigencia el nuevo sistema general de pensiones y, por lo tanto, ni siquiera existía opción de régimen pensional a escoger, ya que el único existente era el administrado por los Seguros Sociales en el sector privado.

Para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 con sus dos regímenes de pensiones, el de prima media con prestación definida y el de ahorro programado, no puede decirse que JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS, ya había seleccionado uno de ellos, pues en ese momento no se encontraba activo en el sistema.

Sólo es a partir del 7 de noviembre de 1995, cuando se vinculó nuevamente al ISS, en vigencia de la Ley 100 de 1993, que puede decirse, para efectos de lo previsto en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que hizo su “selección inicial”, por lo que solo podía cambiarse de régimen pensional pasados los tres años a que se refiere la norma, esto es, después del 7 de noviembre de 1998 y, como quiera que lo hizo el 31 de enero de 1996, dicha afiliación no cumple con las condiciones y requisitos legales, por lo que no podía producir los efectos previstos en la ley, conforme a lo ya visto.

Subrayado fuera del texto. Siendo ello así, de las circunstancias evidenciadas con las pruebas recaudadas, se concluye que Jorge Mauricio Gómez, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 efectuó la selección inicial de régimen pensional el 24 de abril de 1995 al elegir el de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S. A. Ahora, no existe evidencia de la cual se pueda derivar una manifestación expresa de la voluntad de vinculación al RPM en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; tampoco existe constancia de la realización continua de aportes, ni ningún otro elemento útil para inferir la existencia de algún acto indicativo de la intención del actor de pertenecer a dicho régimen, conforme al criterio expresado por esta corporación (rad. 40531 supra), para deducir de ello entonces, la existencia de una afiliación tácita a tal régimen.

Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 16 Las documentales aportadas, apenas reflejan la realización de un solo aporte al RPM, hecho que resulta, cuando menos insuficiente para inferir la existencia de ese elemento subjetivo propio de toda afiliación, o en este caso, de traslado, en una modalidad tácita. Al respecto, es necesario resaltar que, frente a la decisión adoptada por esta corporación al casar la decisión del Tribunal y mediante la cual se dispuso el recaudo de diferentes pruebas documentales, la Administradora del RPM certificó que Jorge Mauricio Gómez se vinculó, inicialmente a dicho régimen el 22 de abril de 1981 (folios 61 a 62, cuaderno Corte), que su estado actual es cotizante, y adjuntó una relación de las relaciones laborales existentes por cuenta de dicho afiliado.

Hace notar la Sala, que, en la citada certificación, la entidad no refiere la existencia de un traslado o vinculación posterior, y dentro de las relaciones laborales, en cuyo ámbito se produjo la afiliación, la última inició el 11 de agosto de 1994. No existe referencia a una relación laboral, o un acto de afiliación o traslado en octubre de 2006, menos, la de un nexo con un empleador específico.

Ahora, también se aportó una versión actualizada de la historia laboral expedida en diciembre de 2020, que contiene información detallada sobre los aportes correspondientes al actor, administrados por la entidad (folios 64 a 67, cuaderno Corte). Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 17 Dentro de la mencionada relación figura un solo aporte correspondiente al mes de octubre de 2006 efectuado por cuenta del empleador Uriel Valencia Orozco (folios 64 a 67, cuaderno Corte).

Sin embargo, la Sala resalta que la misma entidad no incluye dicha mensualidad dentro del cómputo de semanas cotizadas, y expresa, en el apartado reservado a las observaciones, que los «nombres no concuerdan con registraduría», aspectos que contribuyen a entender por qué no se puede tener como válida tal cotización. Aunado a lo anterior, dentro del expediente administrativo allegado en copia digital, tampoco existe copia de formulario de vinculación o traslado diligenciado por el actor, o presentado en el año 2006.

Lo anterior es suficiente para concluir la inexistencia del pago del aporte efectuado a nombre del demandante para octubre de 2006, pues, la ausencia probada de un acto de afiliación o de traslado que justificara válidamente la realización de dicho aporte (folio 105, cuaderno Corte); y la referencia expresa de Colpensiones frente a la invalidez del mismo, por falta de certeza con respecto a la identidad de los sujetos involucrados (folio 66, cuaderno Corte), son suficientes para respaldar tal conclusión. Ahora, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 respecto a los requisitos para el traslado de régimen de pensiones estableció dos limitaciones: la primera, referida a la posibilidad de efectuar un cambio de régimen por una sola Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 18 vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial; y la segunda, que restringe el regreso «cuando [al afiliado] le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez», prescripción que excluye a aquellos afiliados beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no hayan regresado al de prima media con prestación definida, quienes, por efecto de la CC C1024- 2004, pueden retornar a éste en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la CC C789-2002.

Aunque se pudiera considerar la existencia y validez de dicha cotización a nombre del actor, correspondiente a octubre de 2006, y cuya existencia se alega como fundamento del conflicto de multiafiliación, lo cierto es que, de haberse realizado, lo que no ocurrió, se insiste, se habría efectuado por fuera del término que establece el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

Para el efecto, basta constatar que, para octubre de 2006, al actor le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad necesaria para la pensión de vejez de acuerdo a la normatividad vigente, pues, habiendo nacido el 19 de mayo de 1956 (folio 105, 2013_386996_GEN-ANX-CI.pdf), los 60 años los habría cumplido el 19 de mayo de 2016 (artículo 33 de la Ley 100 de 1993).

En consecuencia, dado que la selección inicial del régimen se hizo en mayo de 1995 al RAIS, con sujeción a los criterios formales y materiales establecidos por la ley y la jurisprudencia, mientras que el acto al cual la censura Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 19 asigna un efecto constitutivo de «traslado» al régimen de prima media, además de ser inexistente, se habría efectuado en octubre de 2006, fecha para la cual se había excedido el límite legal establecido, por ello la última vinculación válida es la primera, esto es, la que el demandante expresó a favor del RAIS.

Así, dado que en el presente caso con base en las pruebas decretadas en instancia no queda remanente de duda frente a la validez de la selección inicial al RAIS; ni hay fundamento para señalar que hubo un traslado posterior, es claro que la AFP demandada es la llamada a responder por las pretensiones incoadas, pues fue, sin lugar equívoco dicho régimen al cual se encontraba vinculado válidamente el actor debido al cumplimiento de los requisitos legales.

Por las razones expuestas se revocará la sentencia de primera instancia que absolvió de las pretensiones formuladas por el actor y se declarará que Jorge Mauricio Gómez Márquez se encuentra válidamente afiliado al RAIS a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. En consecuencia, se condenará a esta última entidad a devolver los aportes consignados por el afiliado en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional representativo de los tiempos de servicios cotizados al RPM que administra Colpensiones.

Para ese efecto, se autorizará a la demandada a ejecutar las acciones necesarias para obtener el reembolso de dichos Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 20 dineros que fueron trasladados a Colpensiones con miras a financiar una eventual prestación del actor, teniendo en cuenta todos los tiempos cotizados. En cuanto a los intereses moratorios, no hay lugar a su reconocimiento debido a que éstos se encuentran reservados frente a la mora en el pago de las mesadas (artículo 141 de la Ley 100 de 1993) evento diferente al presente, por lo que no procede su imposición, ni al de la indexación en la medida que tampoco el artículo 66 de la referida Ley consagra esa consecuencia. Artículo 66.

Devolución de saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.

Finalmente, es pertinente dejar sentado que jurídicamente, no siempre que se halle fundado un cargo en casación y ello conduzca al quebrantamiento de la sentencia impugnada, ya sea parcial o total, necesariamente en sede de instancia, donde la Corte puede actuar sin las limitaciones que tiene en sede de casación, tenga que proferir una decisión favorable a los intereses del recurrente en casación (CSJ AL, 9 oct. 2007, rad. 30961).

Sin costas en la alzada. Las de primera instancia serán a cargo de la parte demandada y a favor del demandante según liquidación que realice el juzgado conforme al artículo 366 del CGP. Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 21 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR íntegramente la decisión dictada por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín el 26 de noviembre de 2010.

SEGUNDO: DECLARAR que Jorge Mauricio Gómez Márquez se encuentra válidamente afiliado al RAIS a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. desde el 24 de abril de 1995.

TERCERO: CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A, a devolver los aportes consignados por el afiliado Jorge Mauricio Gómez Márquez en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros incorporando el valor del bono pensional representativo de los tiempos de servicios cotizados al RPM que administra Colpensiones.

CUARTO: AUTORIZAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a ejecutar todas las acciones necesarias tendientes a obtener el reembolso de los dineros a que se refiere el anterior numeral, existentes a nombre de Jorge Mauricio Gómez Márquez en el Radicación n.° 72058 SCLAJPT-10 V.00 22 RPM, y que a la fecha se encuentren en poder de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, teniendo en cuenta todos los tiempos cotizados.

QUINTO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra.

SEXTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.