Microsoft Word - No.6 97183 MV SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2669-2023 Radicación n.° 97183 Acta 32 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSUÉ IVÁN VILLAMIZAR CÁCERES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A., a la SOCIEDAD OPERADORES INDUSTRIAL Y ESPECIALIZADOS DEL NUEVO MILENIO SAS - SOPNUMIL OPERADOR SAS hoy MEGA LOGISTIK ML SAS y a SEGUROS DEL ESTADO S. A. al que se vinculó como llamado en garantía. Téngase a Diana Patricia Delgado Pinzón identificada con T. P. n.° 216.153 del C. S. de la Judicatura, como apoderada de Mega Logistik - ML SAS en los términos y para Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 2 los efectos del poder que reposa en el cuaderno de la Corte del expediente digital.

I.

ANTECEDENTES Josué Iván Villamizar Cáceres llamó a juicio a Indega S. A. y a ML SAS, con el fin de que se declarara que con la primera sostuvo un contrato de trabajo a término indefinido desde el 22 de agosto de 2011 y que la segunda fungió como una simple intermediaria lo que impidió que se afiliara a la organización sindical de aquella, y a percibir todos los beneficios convencionales.

Como consecuencia de lo anterior requirió que Indega S. A. fuera condenada a i) mantenerlo en un sitio de trabajo como operario de cargue y descargue atendiendo las recomendaciones médicas; ii) nivelar su salario; iii) cancelar la diferencia respecto de los trabajadores vinculados directamente a ella desde abril de 2018, las prestaciones sociales y las vacaciones generadas a partir del 22 de agosto de 2011 y de forma solidaria con ML SAS, a pagarle los prestaciones extralegales (primas de antigüedad, de vacaciones, de semana santa, de navidad, de producción), los intereses moratorios, el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, lo ultra y extra petita más las costas.

En forma subsidiaria requirió que: Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 3 Primero.-[…] de no salir avante la pretensión octava de las declaraciones, referentes al reconocimiento del pago de las prestaciones sociales; se reconozca en su lugar a pagar a INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A INDEGA S. A. las diferencia entre lo reconocido por la empresas intermediarias (SOCIEDAD OPERADORES INDUSTRIALES Y ESPECIALIZADOS DEL NUEVO MILENIO SAS-SOPNUMIL OPERADOR SAS hoy MEGA LOCISTIK-ML SAS) en los pagos de liquidaciones de las prestaciones sociales, el cual reposa en poder de ella misma y lo que se debe pagar por parte de la empresa usuaria INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A. INDEGA S. A.., para completar el valor real que se debió haber pagado por la diferencia salarial.

Segundo- De no salir avante la pretensión decima de las declaraciones, referentes al reconocimiento del pago de la seguridad social en pensión; se reconozca en su lugar a pagar por parte de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A INDEGA S. A. al fondo de pensiones la diferencia entre lo cotizado por la empresa intermediaria (SOCIEDAD OPERADORES INDUSTRIALES Y ESPECIALIZADOS DEL NUEVO MILENIO SAS- SOPNUMIL OPERADOR SAS hoy MEGA LOGISTIK-ML SAS) en los pagos de los aportes al sistema de seguridad social y lo que se debe pagar por parte de la empresa usuaria INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A INDEGA S. A., por el valor real que se debió haber sido cotizado su pensión conforme al verdadero ingreso base de cotización (IBC).

Y, como condenas alternativas, peticionó: Primero-[…] de no salir avante la pretensión quinta de las condenas, referentes a los intereses moratorios, que se ordene a las entidades demandadas INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A INDEGA S. A., y a la SOCIEDAD OPERADORES INDUSTRIALES Y ESPECIALIZADOS DEL NUEVO MILENIO SAS-SOPNUMIL OPERADOR SAS hoy MEGA LOGISTIK-ML SAS la indexación de los valores que resulten a favor de mi poderdante.

Segundo-De no salir avante la pretensión cuarta de las condenas en el sentido de declarar como único responsable en el pago de las prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones) a INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A. INDEGA S. A., se condene a SOCIEDAD OPERADORES INDUSTRIALES Y ESPECIALIZADOS DEL NUEVO MILENIO SAS-SOPNUMIL OPERADOR SAS hoy MEGA LOGISTIK-ML SAS, a pagar de manera solidaria de la EU a favor del señor JOSÚE IVÁN VILLAMIZAR CÁCERES, las diferencias entre lo reconocido por ellas mismas como empresas intermediarias en los pagos de liquidaciones de las prestaciones sociales, el cual reposa en poder de las entidades demandadas, y Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 4 lo que se debió pagar por parte de la empresa usuaria INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A INDEGA S. A., para completar el valor real que se debió haber pagado por la diferencia salarial.

Tercero-De no salir avante la pretensión sexta de las condenas, referentes al reconocimiento del pago de la seguridad social en pensión; se reconozca en su lugar a pagar por parte de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A INDEGA S. A. al Fondo de Pensiones la diferencia entre lo cotizado por la empresa intermediaria (SOCIEDAD OPERADORES INDUSTRIALES Y ESPECIALIZADOS DEL NUEVO MILENIO SAS-SOPNUMIL OPERADOR SAS hoy MEGA LOGISTIK-ML SAS) en los pagos de los aportes al sistema de seguridad social y lo que se debe pagar por parte de la empresa usuaria INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A INDEGA S. A., por el valor real que se debió haber sido cotizado su pensión conforme al verdadero ingreso base de cotización (IBC).

Fundamentó sus peticiones en que, celebró un nexo por obra o labor con la Cooperativa de Trabajo Asociado del Nuevo Milenio-Coopnumil; que estuvo vigente entre el 15 de septiembre de 2010 y el 21 de agosto de 2011, data en la que fue liquidada creándose la sociedad de Operadores Industriales y Especializados del Nuevo Milenio SAS- Sopnumil Operador SAS hoy Mega Logistik- ML SAS; que con esta compañía sostuvo un vínculo laboral a término fijo desde el 22 del mismo mes y año atrás señalado siendo enviado como trabajador en misión a Indega S. A. y que para la fecha en que se presentó la demanda continuaba contratado bajo la aludida modalidad.

Afirmó que, desplegó actividades de operario de montacarga las cuales eran inherentes al objeto social de la beneficiaria del servicio; que las adelantó en sus instalaciones con los recursos y herramientas que esta proveía, por lo que ML SAS actuó como una simple intermediaria. Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 5 Indicó que, como salario promedio percibió la suma de $1.600.000 el que incluía la remuneración básica y las comisiones las que estaban directamente relacionadas con el desarrollo de sus funciones; que cumplía un horario «rotatorio», que las órdenes eran impartidas por distintos «coordinadores» servidores directos del empleador aparente y que ejecutaba su cargo desde las instalaciones de Indega S. A. cuyos «coordinadores de operaciones» les daban las directrices a aquellos.

Informó que, el 3 de mayo de 2018 se le prescribieron una serie de recomendaciones médicas motivo por el cual se le asignaron otras funciones, lo que condujo a que su remuneración fuera desmejorada ya que no devengaba casi comisiones; que luego de diferentes diagnósticos el 20 de septiembre de ese mismo año fue retornado a su antiguo puesto de trabajo «con modificaciones en acatamiento de las restricciones medicas de salud ocupacional»; que el 6 de agosto de igual anualidad solicitó a las demandadas la declaratoria del contrato laboral con Indega S. A. y la «configuración de la estabilidad laboral reforzada junto con el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones y aportes al Sistema de Seguridad Social a partir del 22 de agosto de 2011 de conformidad con el salario de los demás trabajadores que ejercen las mimas funciones »; que el 15 de igual mes y anualidad recibió respuesta negativa de aquella.

Destacó que, los operarios de cargue y descargue grupo 3 de Indega S. A., devengaban un salario de $1.796.090; que no pudo afiliarse al sindicato que existía en dicha empresa Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 6 por no haber estado contratado directamente y que, por tanto, no accedió a los beneficios extralegales consagrados en la CCT; así mismo, adujo que era padre cabeza de familia y que tiene a su cargo dos hijos de 11 y 20 años al igual que a su cónyuge (f.°2-25 Primera Instancia_CuadernoPrincipal_Expediente Primera Instancia_2022122006026).

Indega S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, desconoció la mayoría; precisó que el oficio que ejecutó el actor fue el de operario general y no el de montacarga; que en su interior no existía ningún funcionario que desarrollara oficios similares a las de aquel; que la sociedad «tercerizó […] con ML SAS, el servicio de operación logística» lo que implicaba las actividades relacionadas con: - Aseo y limpieza de bodegas. -Traslado de producto terminado hasta la zona de almacenamiento. -Manejo de envase en cuanto a limpieza de botellas y botellones extrasucios, extracción de cuerpo extraño, cargue y descargue de vehículos. -Movimiento de producto terminado dentro de la bodega.

Aseveró que, las herramientas de trabajo con las que el accionante prestó sus funciones siempre eran suministradas por el contratista quien había actuado con total autonomía e independencia en desarrollo de la relación comercial de forma tal que la compañía no tenía ninguna obligación de naturaleza laboral con el petente. Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 7 En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de la obligación, compensación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.°289-344 ibidem), así mismo llamó en garantía a Seguros del Estado S. A. en atención a las pólizas que ML SAS adquirió en su benefició a fin de que respondiera por las eventuales condenas que se le impusieran en la suma correspondiente al valor asegurado (f.°349-365 ib), sociedad que negó las peticiones del accionante y manifestó acogerse a lo expresado por Indega S. A. respecto las situaciones fácticas por él aseveradas; en relación con su convocatoria al proceso dijo que la cobertura del seguro comprado por ML SAS se suscribía a los deberes laborales de la contratista más no del contratante proponiendo en su favor los mecanismos de mérito de «ausencia de cobertura [e], inexistencia de cualquier obligación por cumplimiento cabal del asegurado» (f.°1148- 1157 ib).

ML SAS solicitó no acceder a los pedimentos del escrito inicial; frente los supuestos de hecho dijo que no le constaba la labor adelantada por el demandante a favor de Coopnumil CTA y resaltó que ha suscrito diferentes actos jurídicos con Indega S. A., para el movimiento de cargas de distinta índole lo que era ajeno al objeto social de esta última; que no operaba como una empresa de servicios temporales; que la relación se ha desarrollado con total autonomía e independencia administrativa y financiera bajo los lineamientos establecidos por el ordenamiento jurídico por lo que nunca ha fungido como una simple intermediaria; que el salario pactado fue el de un mínimo legal; que se ha pagado Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 8 sin alteración alguna pero que las comisiones se vieron afectadas debido a las restricciones médicas que presentó el actor; que desconocía los beneficios que tuviesen los servidores de la contratante y que al reclamante se le canceló todo a lo que tenía derecho acorde con el nexo celebrado.

Presentó como medios de defensa de mérito los de ausencia de las obligaciones peticionadas, de solidaridad y de la estabilidad laboral reforzada, inaplicación de la CCT, así como la innominada (f.°436-458 Primera Instancia_CuadernoPrincipal_Expediente Primera Instancia_2022122006026, expediente digital). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, por decisión del 16 de diciembre de 2020 (f.°1197-1198 acta, f.°1199 audiencia ibidem), absolvió a las convocadas a juicio de lo pretendido e impuso las costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 26 de agosto de 2022 al conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor del promotor del proceso confirmó la de primer grado y no impuso costas para esa instancia (f.°24-36 Segunda Instancia_ApelacionSentencia_Expediente Segunda Instancia_2022122402471, expediente digital).

Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 9 En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver era: […] determinar si acertó el juez a quo al denegar las pretensiones o si contrario sensu entre el demandante e INDEGA S. A. existió una relación de trabajo subordinada, en la cual MEGA LOGISTIK -ML SAS actuó como simple intermediario, de encontrarse que ello fue así, se analizará si proceden las pretensiones formuladas en la demanda.

Para dar respuesta a tal planteamiento subrayó que, no se discutía que: - El demandante JOSUÉ IVÁN VILLAMIZAR CÁCERES, ha celebrado varios contratos de trabajo con la empresa MEGA LOGISTIK ML SAS, desde el 22 de noviembre de 2012, el cual se mantiene vigente (aceptación hecho 2). - La empresa INDEGA S. A. celebró contratos de prestación de servicios de outsourcing con SOPNUMIL OPERADOR SAS hoy MEGA LOGISTIK ML SAS. para la atención de “procesos y reprocesos” de dicha empresa. - - El demandante devenga un salario variable, compuesto por un salario básico más comisiones, el cual es pagado por MEGA LOGISTIK ML SAS (aceptación hecho sexto). - La demandada MEGA LOGISTIK ML SAS no pagó al demandante los montos relacionados con primas extralegales, bonificaciones especiales, y otras prerrogativas de los trabajadores de INDEGA S. A. (aceptación hecho trigésimo segundo).

Acudió a los artículos 35 del CST y 63 de la Ley 1429 de 2010, así como a la sentencia CSJ SL4479-2020 para luego traer a colación lo contestado por los representantes legales de las llamadas a juicio en el interrogatorio de parte que se adelantó en primera instancia, en el que el de Indega S. A. manifestó: Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 10 […] al ser cuestionado sobre qué operaciones realiza MEGA LOGISTIK SA. en Bucaramanga, - contestó que le presta a INDEGA S. A. servicios de operación logística y que dentro de su actividad tiene diversas subactividades de acuerdo con los anexos al contrato de prestación de servicio, tales como, cargue y descargue de producto terminado, clasificación envases, movilización de producto terminado de un lugar a otro dentro de la compañía, trasegado y paletizado entre otros.

Mas adelante, indicó que para la ejecución del contrato por parte de MEGA LOGISTIK SAS en cuanto a herramientas y equipos que empleaba, en lo que tiene que ver con el cargue o descargue, utilizan monta cargas de propiedad de INDEGA S. A., y que los usa con ocasión a un contrato de comodato que se celebró entre las partes. Mientras que, el del contratista expuso: […] ante la pregunta sobre cuáles son las operaciones que realiza en Bucaramanga, reiteró lo dicho por INDEGA S. A., esto es, que se relaciona con lo que tiene que ver con el objeto del contrato de prestación, esto es, (manejo de almacenamiento, cargue y descargue de producto en camiones, lo que tiene que ver con trasegado, esto es, lavado de envase, revisión de envase, clasificación, movilización).

Destacó que, el accionante en lo relativo a la «coordinación y supervisión de su trabajo» en el escrito inicial expresó que: […] fue ejercida por MEGA LOGISTIK SAS, ello al aseverar que: “cumplía órdenes estrictas de los Coordinadores (JUAN CARLOS FIERRO, PEDRO FIERRO, JUAN CARLOS GAMARRA OSCAR RINCÓN, LEANDRO CALDAS Y NATAN FUENTE) empleados directos de la Empresa SOCIEDAD OPERADORES INDUSTRIALES Y ESPECIALIZADOS DEL NUEVO MILENIO SAS- SOPNUMIL OPERADOR SAS hoy MEGA LOGISTIKML SAS (ver hecho 9).

Y, que aquel en su interrogatorio de parte confesó, que: […] el poder de dirección y subordinación en él, lo ejerce MEGA LOGISTIK SAS, como quiera que acepta que en virtud del contrato de trabajo que lo ata con la citada sociedad, y durante el tiempo en que ha prestado el servicio en las instalaciones de INDEGA S. A. ha tenido que llevar una tarjeta de labores diarias, misma que debe entregar a los coordinadores de MEGA LOGISTIK SAS, en la cual relaciona la hora de llegada y salida, el Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 11 número de horas trabajado, la labor ejecutada; igualmente, reiteró lo dicho en la demandada, esto es, que la coordinación de su trabajo ha sido ejercida por los señores PEDRO FIERRO, JUAN CARLOS GAMARRA, OSCAR RINCÓN, LEANDRO CALDAS y NATAN FUENTE, empleados de MEGA LOGISTIK SAS, al punto explicó que aquellos coordinan el trabajo que todos los operarios realizan, que miran las labores realizadas, y se encargan de entregar la relación de lo que los operarios deben hacer.

Además, constató lo revelado por la prueba documental arribada, en la medida que asintió que MEGA LOGISTIK SAS es la encargada de pagar el salario, prestaciones sociales y aportes al SGSS. Subrayó que, los testigos presentados por el promotor del juicio « no informaron aspecto diferente al mencionado por el propio actor y del cual lo único que reitera es que la subordinación era ejercida por MEGA LOGISTIK SAS».

En ese contexto manifestó que, de un análisis en conjunto del material probatorio reseñado era posible concluir que la decisión del juez singular fue acertada porque: […] el elemento preponderante a la hora de definir si se está frente a un contratista independiente y no un simple intermediario, […], es la subordinación frente a su personal, vale decir, que la empresa beneficiaria del servicio no tenga injerencia de cara aquel, porque de esto se trata la autonomía que lo caracteriza.

De manera que, en el plenario se encontraba acreditado que la contratista actuó como un verdadero dador de empleo en la medida que fue esta quien reconoció los derechos, pero «sobre todo era quien ejercía el poder subordínate en sus trabajadores, de esta forma se itera, lo reconoce el propio demandante no solo en el escrito de demanda sino al absolver el interrogatorio de parte» y señaló: Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 12 […] fíjese que lo dicho por los deponentes arribados por el actor, realmente lo que brindaron fueron sus propias apreciaciones personales sobre la ejecución del contrato entre MEGALOGISTIK SAS e INDEGA S.A., en la medida que según se decanta de lo dicho, lo que entienden es que las actividades ejecutadas por el demandante eran parte del objeto productivo de INDEGA S. A. y por ello es que creen que la labor ejecutada por el actor era para dicha sociedad, aspecto que no tiene relevancia alguna, pues al margen de que las actividades objeto del contrato de prestación de servicios entre MEGA LOGISTIK SAS e INDEGA S. A. (cargue y descargue de producto en camiones, lavado de envase, lavados de inventario, clasificación, movilización), sean o no del objeto social de INDEGA S. A., ello no descarta la relación laboral entre MEGA LOGISTIK SAS y el demandante, precisamente porque la figura de la tercerización permite externalizar modelos productivos incluso del objeto social.

(negrilla propia del texto). Indicó que, lo narrado por Javier Araque, Pedro Fierro y Rubén Forero corroboraba el dicho de los representantes legales en cuanto a la forma como se ejecutaba la operación que realizaba ML SAS a favor de Indega S. A. Insistió en que, lo determinante en casos como este era establecer quién detentaba la subordinación, esto era la: […] facultad de sancionar o imponer disciplina a quienes prestan un servicio, por cuanto el auténtico poder disciplinario y subordinante sobre el trabajador, consiste en la potestad o facultad de sancionar el incumplimiento de órdenes, instrucciones, obligaciones, prohibiciones o la deficiente ejecución en la labor, lo que resulta ajeno a cualquier relación de naturaleza civil o comercial y sí propio de la subordinación jurídica del contrato de trabajo a que se refiere el artículo 23 del CST (CSJ SL160-2020).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 13 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y, en su lugar, se concedan las pretensiones (f.°2 Recursos Extraordinarios_CuadernoCorte_Demanda_202309571317).

Con tal propósito formula dos acusaciones, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica excepto por parte de Seguros del Estado S. A. y que se pasan a estudiar a continuación en forma conjunta pues ofrecen idénticos argumentos y buscan igual propósito. VI. CARGO PRIMERO Le endilga al fallo del colegiado la violación de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 34 y 35 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la falta de aplicación del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, en relación con los artículos 1°, 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 37, 38, 43, 45, 47, 54, 55, 56, 57, 59, 127, 128, 139, 141, 142, 143 del Código Sustantivo del Trabajo, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículos 97, 242, 281 del Código General del Proceso, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1°, 13, 25, 26, 29, 48, 53, y 58 de la Constitución Política.

Manifiesta que lo anterior se debió a que el administrador de justicia no dio «por demostrado, estándolo que la empresa [ML SAS], actuó como intermediario y que su verdadero empleador era Indega S. A.», además, que: Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 14 1. Dio por demostrado, sin estarlo, que el verdadero empleador era MEGA LOGISTIK SAS. 2.

No tener en cuenta que una vez demostrada la actividad personal, se presume la existencia del vínculo laboral y queda de cargo del demandado desvirtuarlo. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa MEGA LOGISTIK SAS, actuó como intermediario, pues su verdadero empleador fue INDEGA S. A. 4. No dar por demostrado, estándolo, que INDEGA S. A, disfrazó el contrato de trabajo con el demandante a través de una tercerización de las funciones. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que existió una desmejora laboral. 6. No dar por demostrado estándolo, que INDEGA S. A a través de la supuesta tercerización está violentando el derecho de asociación y a ser acreedor de los beneficios convencionales. Lo que fue consecuencia de la ausencia de valoración de: -Contrato de trabajo suscrito con SOPNUMIL -Contrato de trabajo suscrito con MEGA LOGISTIK SAS. -Contrato de prestación de servicios n.° PSL-0000152 del 1° de noviembre de 2012. -Anexo n.° 01. -Anexo nº 02. -Certificado de Existencia y Representación de INDEGA S. A. -Certificado de Existencia y Representación de MEGALOGISTIK SAS.

Así como de la equivocada apreciación de los testimonios rendidos, por: -Oscar Falcon. Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 15 -Enrique González. -Marco Orlando Duran. -Pedro Alberto Fierro. -Javier Andrés Ignacio Araque. Para desarrollar el embate manifiesta que, acorde con el certificado de existencia y representación legal de Indega S. A., las actividades desplegadas por el contratista hacen parte de su objeto social y que por el contrario no están dentro de las contempladas en el de ML SAS; que en el plenario no existe prueba de la tercerización de la operación logística puesto que del Contrato de Prestación de Servicios n.° PSL-0000152 del 1º de noviembre de 2012 es posible inferir que ML SAS no tiene herramientas propias para la ejecución de las labores.

Acude al «artículo 24 del CST» para evocar el principio de primacía de la realidad sobre las formas por lo que a su juicio le correspondía a Indega S. A. «demostrar la existencia real de la relación laboral con MEGA LOSGISTIK SAS». Asegura que, en el sub examine no se cumplen con los presupuestos desarrollados en la «sentencia del 4 de noviembre de 2020» en concordancia con las CSJ SL467- 2019, según las cuales «la tercerización procede por razones objetivas técnicas y productivas» puesto que: 1.

Por la especialidad de la empresa, MEGA LOGISTIK SAS no demostró su especialidad, no demostró la utilización de equipos especializados para la carga y descarga, no demostró la preparación especializada de sus supuestos trabajadores, esto se evidencia de manera clara con el mismo certificado de Existencia y Representación de MEGA LOGISTIK SAS, en el cual no prueba su objeto social en el desarrollo de las actividades que desarrolla para INDEGA S. A., de igual manera el Contrato de prestación de Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 16 servicios n.º PSL-0000152 del 1° de noviembre de 2012, evidencia de manera clara que no posee la especialidad en el desarrollo de estas actividades, que ni siguiera tiene los elementos, instrumentos y equipo para el desarrollo de las actividades para lo cual fue contratada. 2.

Por razones técnicas, existe pruebas fehacientes que los equipos tecnológicos que usa MEGA LOGISTIK SAS son de INDEGA S. A., lo que demuestra a todas luces que no tiene los medios tecnológicos para el desarrollo de las actividades para lo cual fue contratada, como se evidencia en el Contrato de prestación de servicios nº PSL-0000152 del 1° de noviembre de 2012. 3.

Por razones de competitividad, no se demuestra por parte de las demandadas que estas operaciones realizadas por MEGA LOGISTIK SAS, hace que INDEGA S. A., sea más competitiva. 4. Por razones productivas, no se demuestra por parte de las demandadas que estas operaciones realizadas por MEGA LOGISTIK SAS, hace que INDEGA S. A., sea más productiva. 5.

Se encuentra demostrado, que esta tercerización solamente sirve para bajar los costos laborales, es decir salarios y beneficios convencionales por debajo de los trabajadores directos de INDEGA S. A., VIOLENTANDOSE de manera clara los derechos laborales y constitucionales de los trabajadores. 6. De igual manera se evidencia que al tercerizar estas actividades, lo que busca es impedir que los trabajadores accedan a la asociación sindical de INDEGA y como consecuencia a sus beneficios convencionales. 7.

Ahora bien al analizar el certificado de existencia y representación de MEGA LOGISTIK SAS, y el Contrato de prestación de servicios nº PSL-0000152 del 1° de noviembre de 2012, se evidencia que existe un perjuicio económico para INDEGA S. A., por cuanto la prestación del servicio tenía un valor de $3.000.000.000, valor del año 2012, es decir hoy 10 años después, debe ser muy superior, así como el detrimento de los equipos, herramientas y demás entregadas por INDEGA S. A., a MEGA LOGISTIK SAS a través de un COMODATO PRECARIO, lo que evidencia de manera clara que INDEGA S. A., busca evadir los derechos laborales y convencionales de sus trabajadores.

Resalta que, el alcance que le fijó el ad quem a la providencia «12187 de 1999» fue equivocado y no tuvo en cuenta el contexto en el que fue proferida pues allí se resaltó la especialidad del servicio externalizado como el hecho de Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 17 que este no hacía parte del objeto social de la beneficiaria de la labor, contrario a lo que sucede en el presente asunto en el que «a través de los contrato de trabajo suscritos entre el demandante con SOPNUMIL y MEGA LOGISTIK SAS, no se evidencia esta especialidad, e igualmente es claro que en el certificado de existencia y representación de INDEGA S. A., dentro de su objeto social, esta las actividades realizadas por MEGA LOGISTIK SAS».

Expresa que la tercerización laboral en la modalidad de colaboración entre empresas tiene sustento en el artículo 34 del CST y que si bien «en papeles» ML SAS cumple con la autonomía e independencia exigidas en dicha disposición para considerarla una verdadera contratista los cierto es que, «la realidad probatoria» muestra que «no es más que una fachada por parte de INDEGA S. A» y que, como si fuera poco: […] se observa que ninguna de las demandadas estableció como defensa que la tercerización se basaba en la especialidad de esta, sino por el contrario es un argumento del juez de primera instancia, con lo cual sorprendió a la parte demandante con este argumento de defensa de las demandadas, violentando el debido proceso y derecho a la defensa de la parte demandante (f.°2-6 ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia dictada por el juez plural de transgredir la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 23, 34 y 35 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, en relación con los artículos 1°, 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 18 37, 38, 43, 45, 47, 54, 55, 56, 57, 59, 127, 128, 139, 141, 142, 143 del Código Sustantivo del Trabajo, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículos 97, 242, 281 del Código General del Proceso, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1°, 13, 25, 26, 29, 48, 53, y 58 de la Constitución Política.

Expone que la violación denunciada se debió a que el colegiado no dio por demostrado estándolo que, «la empresa MEGA LOGISTK SAS, actuó como intermediario y que su verdadero empleador era INDEGA S. A.» así como porque: 1. Dio por demostrado, sin estarlo, que el verdadero empleador era MEGA LOGISTIK SAS. 2. No tener en cuenta que una vez demostrada la actividad personal, se presume la existencia del vínculo laboral y queda de cargo del demandado desvirtuarlo. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la empresa MEGA LOGISTIK SAS, actuó como intermediario, pues su verdadero empleador fue INDEGA S. A. 4. No dar por demostrado, estándolo, que INDEGA S. A., disfrazó el contrato de trabajo con el demandante a través de una tercerización de las funciones. 5. No dar por demostrado, estándolo, que existió una desmejora laboral. 6.

No dar por demostrado estándolo, que INDEGA S. A. a través de la supuesta tercerización está violentando el derecho de asociación y a ser acreedor de los beneficios convencionales. Lo que se produjo por la falta de estudio de: -Contrato de trabajo suscrito con SOPNUMIL -Contrato de trabajo suscrito con MEGA LOGISTIK SAS. -Contrato de prestación de servicios n.° PSL-0000152 del 1° de noviembre de 2012. -Anexo n.° 01.

Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 19 -Anexo nº 02. -Certificado de Existencia y Representación de INDEGA S. A. -Certificado de Existencia y Representación de MEGALOGISTIK SAS. Así como por la equivocada apreciación de los testimonios rendidos, por: -Oscar Falcon. -Enrique González. -Marco Orlando Duran. -Pedro Alberto Fierro. -Javier Andrés Ignacio Araque.

Para desarrollar el ataque expone idénticos argumentos a los plasmados en el embate inicial (f.°6-10 Recursos Extraordinarios_CuadernoCorte_Demanda_202309571317). VIII. RÉPLICA Indega S. A. resalta que, la demanda de casación no está llamada a prosperar pues no ataca lo pilares del fallo fustigado y constituye un alegato de instancia; además recuerda que, en materia laboral el juez puede formar libremente su convencimiento y que la tercerización por ella adelantada fue legítima y ajustada a derecho (f.°1-8 Recursos Extraordinarios_CuadernoCorte_Memorial_2023033805826) ML SAS solicita se desestimen los ataques puesto que presentan una serie de falencias técnicas que no resultan superables tales como que el alcance de la impugnación fue expuesto de forma equivocada; a pesar de que fueron orientados por la senda indirecta plantean argumentos jurídicos, no desarrollan un discurso propio de la vía de los Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 20 hechos y, no controvierte las bases esenciales de la decisión objeto de controversia.

Frente al fondo del asunto dice que, el proveído dictado por el fallador de segundo grado es armónico con el ordenamiento jurídico y con las pruebas arrimadas al plenario las cuales fueron valoradas acorde a la sana crítica (f.°1-16 Recursos Extraordinarios_CuadernoCorte_Memorial_2023033646098) IX. CONSIDERACIONES Se debe memorar que el escrito con que se sustenta el medio extraordinario, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, tiene que ceñirse al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues un recurso de esta naturaleza y categoría está sometido en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite.

Así mismo, en numerosas ocasiones se ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa esbozar la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.

Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 21 Al respecto, esta Corporación en decisión CSJ SL3849- 2021, estableció: La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se definió: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Visto lo anterior, se encuentra que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos, como se expone a continuación: 1. Cuando el ataque se dirige por la vía indirecta como sucede en el presente asunto el dislate fáctico endilgado al administrador de justicia, para que sea capaz de quebrar la Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 22 providencia por él dictada, tiene que ser de tal magnitud que resulte evidente sin esfuerzo alguno, pues no debe olvidarse que el error de hecho en materia laboral: […] se presenta, […] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida (CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL2879-2019) Además, para que se establezca «no solo es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, si no como lo ha dicho la Corporación, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, lo que en este caso no acontece» (CSJ SL2618-2022), exigencias que no pueden darse por satisfechas con afirmaciones tales como que: i) Las actividades desplegadas por el contratista hacen parte del objeto social de Indega S. A. y que por el contrario no están dentro de las contempladas en el de ML SAS, pasando por alto que uno de los argumentos del sentenciador fue señalar que tal situación no conducía per se a que se estuviera en presencia de una simple intermediación, el que por lo demás no fue objeto de reproche en el recurso extraordinario como se verá más adelante. ii) En el plenario no existe prueba de la tercerización de la operación logística puesto que del Contrato de Prestación de Servicios n.° PSL-0000152 del 1º de noviembre de 2012 es posible inferir que ML SAS no tiene herramientas propias para la ejecución de las labores.

Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 23 iii) No se demuestra por parte de las demandadas que estas operaciones realizadas por MEGA LOGISTIK SAS, hacen que INDEGA S. A., sea más competitiva y productiva. iv) La tercerización solamente sirve para disminuir los costos laborales, es decir salarios y beneficios convencionales por debajo de los trabajadores directos de INDEGA S. A., v) «[…]existe un perjuicio económico para INDEGA S. A., por cuanto la prestación del servicio tenía un valor de $3.000.000.000, valor del año 2012, es decir hoy 10 años después, debe ser muy superior». vi) Se está ante un «COMODATO PRECARIO, lo que evidencia de manera clara que INDEGA S. A., busca evadir los derechos laborales y convencionales de sus trabajadores». vii) «La realidad probatoria» muestra que «no es más que una fachada por parte de INDEGA S. A» Se dice lo anterior porque con ello, no es posible configurar un dislate fáctico capaz de quebrar la providencia dictada por el administrador judicial pues es claro que no se realiza el ejercicio dialéctico que impone la técnica que exige la vía indirecta por el que se orientaron los cargos, ya que olvida la censura que: i) El fundamento fáctico del fallo fustigado radicó en que, acorde con las pruebas arrimadas al juicio la Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 24 subordinación que caracteriza la relación laboral fue ejercida por la contratista frente al demandante de manera que, esta actuó como un verdadero empleador, sin que se observe que ninguna de las aseveraciones desplegadas en los embates se dirijan a demostrar que el sentenciador de manera grotesca se equivocó en tal conclusión probatoria ya sea por la falta de valoración de algún elemento de convicción o por el desacertado examen de otros. ii) Es su deber acorde con el artículo 90 del CPTSS: […] (iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita, y (iv) la demostración debe hacerse mediante un análisis ponderado y crítico de las probanzas, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial (CSJ SL4299- 2021). 2.

Como si lo anterior fuera poco se está entremezclando inapropiadamente las sendas de violación de la ley sustancial, debido a que: […] amalgama de forma indebida las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial que son excluyentes; pues su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado, por razón de que la primera conlleva es uno o varios yerros fácticos, mientras la segunda un error jurídico (CSJ SL3720-2021).

Siendo oportuno recordar, que: Esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que el sendero jurídico atañe a aspectos de puro derecho y los errores de hecho y de derecho son propios de la vía fáctica, razón por la cual no es posible hacer una mixtura entre ellas, en tanto son excluyentes; la primera concierne a la premisa normativa, mientras que la segunda se relaciona con los hechos relevantes al pleito y su Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 25 demostración, de manera que al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado.

En ese contexto, la casación como un juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la acusación deba reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteo y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio (CSJ SL3483-2022).

Lo previo cuando a pesar de que los cargos se orientaron por la vía indirecta se hace alusión a que: i) Le correspondía a Indega S. A. «demostrar la existencia real de la relación laboral con MEGA LOSGISTIK SAS». ii) En el asunto bajo examen no se acreditaron los requisitos desarrollados en la «sentencia del 4 de noviembre de 2020»» en concordancia con las CSJ SL467-2019, según las cuales « la tercerización procede por razones objetivas técnicas y productivas». iii) El alcance que le fijó el ad quem a la providencia «12187 de 1999» fue equivocado y no tuvo en cuenta el contexto en el que fue proferida. iv) La tercerización laboral en la modalidad de colaboración entre empresas tiene sustento en el artículo 34 del CST v) Ninguna de las demandadas estableció como defensa que la tercerización se basaba en la especialidad de esta.

Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 26 vi) Se transgredió el debido proceso y derecho a la defensa de la parte demandante. 3. Lo que evidencia además que no se atacó el verdadero soporte jurídico de la sentencia del Tribunal-ejercicio que se destaca ha debido adelantarse en un cargo independiente por la vía de puro derecho- y el que se fundamentó en que: i) «[…] el elemento preponderante a la hora de definir si se está frente a un contratista independiente y no un simple intermediario, […], es la subordinación frente a su personal», es decir que « la empresa beneficiaria del servicio no tenga injerencia de cara aquel, porque de esto se trata la autonomía que lo caracteriza» y, ii) « […] la figura de la tercerización permite externalizar modelos productivos incluso del objeto social ».

Todo lo anterior conduce a que, el cuestionamiento formulado por la recurrente resulta insuficiente para derribar toda la argumentación del Tribunal y, por tanto, la ratio decidendi de la providencia impugnada en sede extraordinaria permanece inmodificable, motivo por el cual la decisión mantiene su vigencia y la presunción de acierto y legalidad que lo cobija, como se dijo en fallos CSJ SL925- 2018, reiterados en CSJ SL1378-2021, al señalar que: […] al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces (sic) enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 27 con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley 4.

También, se encuentra que, los embates parten de una premisa falsa en los términos expuestos por esta Corporación en providencias CSJ SL17025-2016, reiterada en la CSJ SL3808-2020, en la medida en que, no es cierto que: […] 5. Se encuentra demostrado, que esta tercerización solamente sirve para bajar los costos laborales, es decir salarios y beneficios convencionales por debajo de los trabajadores directos de INDEGA S. A., VIOLENTANDOSE de manera clara los derechos laborales y constitucionales de los trabajadores. 5.

De la misma manera en los ataques se alega la equivocada apreciación de los testimonios olvidando la censura que las pruebas calificadas en casación son: i) la confesión judicial, ii) el documento auténtico y iii) la inspección judicial, de modo que su estudio solo es posible si se demuestra una falencia en alguna que tenga esa naturaleza (CSJ SL1233-2023), lo que no acontece en el sub lite.

Realmente lo que reluce de los cargos es que la parte recurrente busca defender su posición para que se acceda a sus pedimentos, olvidándose que el medio extraordinario no es un tercer escenario para reabrir la discusión procesal ya que como se ha dicho de forma reiterada por esta Corporación: Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 28 […] el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto(CSJ SL2342-2022, CSJ SL2857-2022, CSJ SL3133-2022).

Así las cosas, sin necesidad de mayores disquisiciones los ataques se desestiman, razón por la cual las costas procesales están a cargo del recurrente y a favor de las opositoras Indega S. A. y ML SAS. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.300.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022), en el proceso que JOSUÉ IVÁN VILLAMIZAR CÁCERES le instauró a la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A. a la SOCIEDAD OPERADORES INDUSTRIAL Y ESPECIALIZADOS DEL NUEVO MILENIO SAS - SOPNUMIL OPERADOR SAS hoy MEGA LOGISTIK ML SAS y al que se vinculó como llamado en garantía a SEGUROS DEL ESTADO S. A. Costas como se dijo en la parte motiva de la providencia. Radicación n.° 97183 SCLAJPT-10 V.00 29 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.