CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2669-2020 Radicación n.° 69030 Acta 26 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ERCELINA MARTÍNEZ MOSCOSO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que la recurrente instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, hoy COLPENSIONES y MERCEDES QUEVEDO GODOY, trámite al que fue acumulado el proceso promovido por la demandada persona natural en su contra y del mismo Instituto en el que se vinculó como litisconsorte necesario a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP.
Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Ercelina Martínez Moscoso llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones con el fin de que se declare que es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, en calidad de compañera permanente del causante Bernardo Gutiérrez Cobos, por tener más de 30 años al momento de su fallecimiento; que se declare «como contraparte al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (I.S.S.) y a la señora MERCEDES QUEVEDO GODOY esta última, como litis consorte necesaria para integrar por completo el contradictorio en su condición alegada de compañera permanente del fallecido » Como consecuencia de lo anterior, se condene al pago de los valores pensionales y «primas retroactivas» desde el momento en que elevó la reclamación pensional a la fecha de su pago, debidamente indexadas, junto con los intereses moratorios, lo ultra o extra petita y las costas del proceso.
Para fundamentar sus peticiones informó que mediante Resolución 012363 del 26 de abril de 2005, el ISS le reconoció la pensión de vejez a Bernardo Gutiérrez Cobo, quien falleció el 24 de diciembre de 2006, motivo por el cual, el 21 de agosto de 2007, solicitó al Instituto accionado el reconocimiento de la sustitución pensional en calidad de compañera permanente; reclamación que dio lugar a la expedición de la Resolución 0053873 del 8 de noviembre de 2007, por medio de la cual resolvió modificar la Resolución 26521 del 29 de junio de 2007 dejando en suspenso el Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 3 trámite pensional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 758 de 1990, por suscitarse una controversia entre las compañeras permanentes.
Adujo que, como compañera permanente hizo vida marital con el causante durante un periodo superior a 23 años, de manera constante y permanente, compartiendo el mismo techo, haciendo pública su vida marital ante sus familiares, «conocidos» y demás personas; periodo de convivencia en el que procrearon una hija de nombre Edna Rocío Gutiérrez Martínez.
Explicó que el causante les brindó la manutención y atención básica, registrándola como beneficiaria ante el Instituto, lo que la legitima para realizar la respectiva solicitud de sustitución pensional. Agregó que, como compañera permanente llevó una vida familiar con vocación de estabilidad y dedicación al hogar, velando por la enfermedad del causante; que estuvo junto a él en su manutención, prodigándole amor y solidaridad, por cuanto la relación nunca se rompió. Además, no le conoció una unión marital de hecho con la señora Mercedes Quevedo Godoy.
Por último, indicó que junto con su hija luego del fallecimiento de su compañero permanente, se hicieron cargo de todas las honras fúnebres, gracias al auxilio funerario otorgado por el ISS. Y que desde dicha fecha (muerte del pensionado) se encuentra en estado de indefensión y Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 4 desamparo dado que, la pensión del causante suplía sus necesidades básicas (f.° 2 a 7 y 27 a 29).
El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, al contestar la demanda, dijo no oponerse a la primera pretensión, manifestó que «mi representada estará a lo que la parte actora logre probar y consecuencialmente a lo que el Despacho decida, con el objeto de proceder de conformidad, frente a las demás, manifestó su oposición. En relación con los hechos, admitió los relacionados con el reconocimiento pensional otorgado al causante; la fecha de fallecimiento, la solicitud elevada por la actora y la respuesta emitida; en cuanto a los demás, dijo no constarle.
En su defensa señaló que la administradora estaba dispuesta a reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes a la persona que de conformidad con la ley acredite los requisitos. Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 33 a 35). Mercedes Quevedo Godoy, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con el reconocimiento pensional del causante, su fecha de fallecimiento, la reclamación del derecho pensional que presentó la señora Martínez Moscoso y la respuesta emitida por el Instituto demandado. Frente a los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Se abstuvo de referir algún argumento adicional.
Formuló como excepciones las de inexistencia de causa legal, Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 5 falta de legitimación en la causa por activa y cobro de lo no debido (f.° 54 a 59). Mediante auto del 18 de julio de 2012, el Juzgado Veintidós Laboral de Circuito de Bogotá, decretó la acumulación del proceso bajo radicado número 2010-332 que cursaba en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, al presente proceso por ser este el más antiguo (f.° 122).
En el proceso 2010-332 Mercedes Quevedo Godoy demandó al ISS hoy Colpensiones con el fin de que se declare que en los últimos cinco años de vida del causante, convivió con éste de manera permanente; que en su calidad de compañera es la única persona que tiene derecho a recibir la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 34 del Decreto 758 de 1990 y, que la señora Ercelina Martínez Moscoso, está civilmente casada, con sociedad conyugal vigente, por lo que no reúne los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990 para acceder a la prestación. Que se condene en costas a las demandadas en caso de oposición. Para fundamentar sus peticiones argumentó que el señor Bernardo Gutiérrez Cobos falleció el 24 de diciembre de 2006.
Que mantuvo con el causante una unión marital de hecho, de forma continua e ininterrumpida desde el mes de septiembre de 1976 hasta el 24 de diciembre de 2006, esto es, por un periodo de 30 años, sin que hubieran procreado hijos. Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 6 Expresó que, en su calidad de compañera permanente, reclamó y obtuvo del ISS la pensión de sobrevivientes de su compañero, según Resolución 026521 del 29 de junio de 2007.
Que posteriormente se presentó la señora Ercelina Martínez Moscoso ante el Instituto a reclamar también la prestación. Dijo que no es cierto que la señora Martínez Moscoso fuera compañera permanente del causante y que hubiera procreado una hija con él. Añade que presentó una denuncia, según da cuenta el proceso n.° 2008-0011 que cursa en la Fiscalía Seccional 207 de Bogotá, por los delitos de falso testimonio y alteración o suposición del estado civil de la señorita Edna Rocío Vigoya Martínez, por Edna Rocío Gutiérrez Martínez.
Consideró que la señora Martínez Moscoso, en forma temeraria, reclamó la pensión de sobrevivientes por la muerte del pensionado Bernardo Gutiérrez Cobos, cuando estaba casada con el señor Luis Alfonso Vigoya Betancourt, con sociedad conyugal vigente y, por tanto, no reúne los requisitos exigidos por el «Decreto 758 de 1990». Por último, manifestó que ante dicha reclamación, el ISS profirió la Resolución 0053873 del 8 de noviembre de 2007, por consiguiente, dejó en suspenso su prestación hasta tanto se resuelva mediante sentencia judicial a quien le asiste el derecho.
Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 7 Ercelina Martínez Moscoso contestó esta demanda a través de curador ad litem quien dijo que no se oponía a las pretensiones dado que el derecho corresponde a quien es titular y lo prueba. Dijo ser cierto el hecho que hace referencia a la muerte del causante, conforme a los documentos obrantes en el plenario, en cuanto a los demás, manifestó no constarle.
No planteó excepciones (f.° 49 a 51). El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda promovida por Mercedes Quevedo Godoy, aceptó los hechos relacionados con la fecha de fallecimiento del causante, el estado civil de la actora y del pensionado fallecido, que mediante Resolución 026521 del 29 de junio de 2007, le reconoció la pensión de sobrevivientes la cual fue suspendida una vez la señora Ercelina Martínez Moscoso reclamó la prestación, hasta tanto la justicia ordinaria resuelva a quien le asiste el derecho.
En cuanto a los demás dijo no constarle. En su defensa manifestó que se atenía a lo que resultara probado el proceso. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica (f.° 52 a 54). Mediante auto del 30 de noviembre de 2011, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, admitió la demanda presentada por el tercero ad excludendum (f.° 173).
Ercelina Martínez Moscoso como interviniente ad excludendum llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 8 hoy Colpensiones, a Mercedes Quevedo Godoy, además pidió que se integrara a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP., para que, se declare lo siguiente: En contra del Instituto de Seguros Sociales: que al momento del fallecimiento del señor Bernardo Gutiérrez Cobo, habían convivido por más de 20 años continuos, excluyendo a la señora Mercedes Quevedo Godoy, quien aduce tener la calidad de compañera permanente.
En consecuencia, se condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en cuantía del 100%; que se ordene la inclusión en nómina de pensionados y el pago del retroactivo de las mesadas «ADICIONALES» causadas y no pagadas por efectos de la suspensión, con los reajustes e indexación, que se le otorguen los servicios médicos, quirúrgicos, odontológicos y hospitalarios con los que no cuenta desde la muerte de su compañero permanente; intereses moratorios y costas del proceso.
En contra de Mercedes Quevedo Godoy: que se declare que, al momento del fallecimiento del causante, «había convivido por más de 20 años continuos, excluyendo a la señora MERCEDES QUEVEDO GODOY quien aduce la calidad de compañera permanente». Como consecuencia, si a ello hubiere lugar, se condene a pagar o reintegrar a su favor las mesadas causadas y reconocidas por el ISS, desde la fecha de reconocimiento y hasta la suspensión de la prestación, debidamente indexada.
Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 9 Que se condene a pagar o reintegrar, las mesadas pensionales reconocidas y pagadas por parte de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP., desde su reconocimiento y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia o de la suspensión del pago de la mesada, debidamente actualizada, junto con las costas del proceso.
En contra de Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP: que se declare que, al momento del fallecimiento del causante, había convivido más de 20 años, «excluyendo a señora MERCEDES QUEVEDO GODOY quien aduce la calidad de compañera permanente». En consecuencia, se condene a reconocer y pagar a su favor la pensión de sobrevivientes en la modalidad de compartida en cuantía de un 100%; se ordene la inclusión en nómina y el pago del retroactivo de las mesadas «ADICIONALES» y no pagadas por la suspensión, con los reajustes e indexación; al pago de los intereses moratorios; que «se ordene la suspensión del pago de la mesada pensional a la actual beneficiaria y se remita a este despacho el título de depósito judicial», el cual, debe ponerse a disposición de la parte vencida.
Como fundamento de sus pretensiones mencionó que convivió con el causante por un periodo superior a los 20 años, de manera constante y permanente; convivencia de la cual, procrearon una hija. Indicó que el pensionado Gutiérrez Cobo falleció el 24 de diciembre de 2006, fecha desde la cual, se encuentra en un estado de indefensión y desamparo, pues era él quien Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 10 aportaba para su subsistencia y la de su hija.
Agregó que, presentó solicitud de pensión el 21 de agosto de 2007, la cual tuvo como respuesta dejar en suspenso el trámite de la sustitución pensional de conformidad con el artículo 34 del Decreto 758 de 1990. Por último, manifestó que mediante sentencia de fecha 7 de julio de 2010, proferida por el Juzgado 15 de Familia de Bogotá, se decretó la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico que contrajo con el señor Luis Alfonso Vigoya Betancourt y se ordenó la liquidación de la sociedad conyugal.
Que la causal aducida fue la separación de cuerpos por más de dos años (f.° 95 a 103 C. 2). Mercedes Quevedo Godoy, al contestar la demanda de la tercero ad excludendum Ercelina Martínez Moscoso, se opuso a las pretensiones de la demanda, en cuanto a los hechos, dijo ser ciertos: la fecha de fallecimiento del señor Gutiérrez Cobo, que en vida el ISS le reconoció la pensión legal de vejez, los relacionados con la solicitud de la pensión de sobrevivientes y la respuesta de suspensión por parte del Instituto, así como, que mediante sentencia judicial se ordenó la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico y la disolución de la sociedad conyugal de Ercelina Martínez.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de causa legal, falta de legitimación en la causa por activa y cobro de lo no debido (f.°173 a 183). Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 11 Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda, señalando que se atenía a lo que resultara probado en el proceso. En relación con los hechos, dijo no constarle que el causante y la accionante habían convivido por más de 20 años continuos e ininterrumpidos, tampoco que de dicha unión procrearon una hija, que a raíz de la muerte del pensionado se encuentra junto con su hija en un estado indefensión y desamparo y que su unión con el causante nunca se rompió. En relación con los demás dijo ser ciertos.
En su defensa sostuvo que no había duda de que el causante dejó acreditados los requisitos contemplados en la ley vigente a la fecha de su fallecimiento, en ese orden, la accionante deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el señor Gutiérrez Cobos hasta antes de su fallecimiento durante el tiempo exigido para ello. Propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación (f.° 184 a 186 C.2).
Mediante providencia del 23 de enero de 2012, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, ordenó la integración del litis consorcio necesario con la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP (f.° 187 a 188 C.2). La Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, al contestar la demanda de la tercero ad excludendum se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo no constarle.
Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 12 En su defensa explicó que «el señor BERNARDO GUTIÉRREZ COBOS ( ) no fue trabajador ni pensionado de la EMPRESA ( ) por ello, no tiene a cargo pensión alguna que se pueda transmitir por muerte» agregó que «la señora MERCEDES QUEVEDO fue trabajadora ( ) y en tal calidad se le concedió la pensión de jubilación convencional» y que por haber sido afiliada al ISS, se le reconoció pensión de vejez que es compartida.
Propuso la excepción de inexistencia del derecho reclamado (f.° 218 a 221 C.2). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de junio de 2013, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES como entidad que asumió la administración del régimen de prima media con prestación definida, que se encontraba a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a conceder la pensión de sobrevivientes a la señora MERCEDES QUEVEDO GODOY, de conformidad con lo expuesto en esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la señora ERCELINA MARTÍNEZ MOSCOSO, señálense como agencias en derecho la suma de $589.500 Mediante auto del 4 de septiembre de 2013, el Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, luego de avocar conocimiento del proceso, de conformidad con el Acuerdo PSAA11-8831 de 2011, prorrogado por los Acuerdos PSAA12-9781 de 2012, PSAA13-9897 de 2013 y PSAA13-9962 de 2013, precisó que si bien en la sentencia el Juzgado Doce Laboral del Descongestión de Bogotá, se fijó como fecha el 28 de junio de 2013, en realidad se llevó a cabo Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 13 el 19 de junio de 2013, para efectos de su notificación (f.° 443 C. 1).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante Ercelina Martínez Moscoso la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión del 27 de junio de 2014, confirmó la decisión de primera instancia e impuso costas a la recurrente. Como fundamentos de su decisión, tuvo por probados los siguientes hechos; i) que el señor Bernardo Gutiérrez falleció el 24 de diciembre de 2006; ii) que dejó causada la pensión de vejez, según se aprecia en la Resolución 012363 de 2005; iii) que por decisión de gerencia 0000102 la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP mediante Resolución 10311 del 3 de agosto de 1992, le concedió la pensión de jubilación al señor Gutiérrez Cobos a partir del 15 de junio de 1992, la cual se compartió con la pensión de vejez reconocida por el ISS, a partir del mes de julio de 2005; iv) que mediante Resolución 0053873 del 8 de noviembre de 2007, el ISS modificó la Resolución 26521 del 29 de junio de 2007 para dejar en suspenso el trámite de la sustitución pensional causada por la muerte del pensionado y que fuera solicitada por las señoras Mercedes Quevedo y Ercelina Martínez, en calidad de compañeras permanentes.
Estableció como problema jurídico determinar si a la señora Ercelina Martínez, demandante e interviniente ad Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 14 excludendum, respectivamente, le asistía el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, previo el estudio de la convivencia con el señor Bernardo Gutiérrez Cobos, de quien se predica fue su compañero permanente.
Establecido ello, definiría la procedencia de la cuota parte pensional y las pretensiones reclamadas. Luego de referir a la norma aplicable al caso concreto, esto es, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y precisar los requisitos referidos en dicha normativa para reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes, procedió con el estudio de la cuota parte pensional y valiéndose de los argumentos expuesto por la Corte en sentencia CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42631, que reiteró la sentencias CSJ SL20 jun. 2008, rad. 32393, CSJ SL 5 jun. 2005, rad. 22560, señaló que el requisito de convivencia superior a los cinco años antes del fallecimiento del causante, se predica únicamente de la compañera o compañero permanente, más no al cónyuge separado de hecho, quien debe demostrar que hizo vida en común con el causante, por lo menos durante cinco años en cualquier tiempo.
En el caso en concreto de la apelante Ercelina Martínez Moscoso, con el fin de revisar si cumplió o no con el requisito de convivencia para el reconocimiento pensional, se refirió a las diferentes pruebas como las declaraciones de Edna Rocío Gutiérrez Martínez, Niyireth Ortiz Aguilar, Amanda Mogollón Pérez, Luis Alfonso Vigoya y Mercedes Quevedo; los documentos contentivos de la copia del formulario de afiliación y carné como beneficiaria del señor Bernardo Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 15 Gutiérrez (f.° 8 y 9); copia Resolución 0053873 del 8 de noviembre de 2007, por medio de la cual, el ISS modificó la Resolución 26521 de junio de 2007 (f.° 10 a 12); certificación expedida por el Instituto de Seguros Sociales en el cual informa que se retira del servicio de salud a la señora Ercelina Martínez, en consideración al fallecimiento del señor Bernardo Gutiérrez (f.° 13); las declaraciones extra juicio de Ercelina Martínez (f.° 14), María Lucía Ortiz (f.° 15), Luz Marina Motta (f.° 16); registro civil de nacimiento de Edna Rocío Gutiérrez Martínez; registro civil de defunción del señor Bernardo Gutiérrez; copia de cédula de ciudadanía de la apelante; desprendibles de pago expedidos por la Universidad Autónoma de Colombia, por concepto de matrícula del período 2005 a nombre de Edna Rocío y, cuatro fotografías (f.° 18 y ss).
Explicó que un análisis de tales medios probatorios permitía deducir que, si bien la señora Ercelina Martínez mantuvo una convivencia con el causante como compañeros permanentes, de la cual, procrearon a Edna Rocío Gutiérrez Martínez, no logró establecerse que tal cohabitación se hubiera presentado en los cinco años previos a la muerte del pensionado.
Precisó que, a dicha conclusión arribaba en razón a que, el causante vivió en el barrio Venecia en la ciudad de Bogotá desde el año 2002, tal como lo afirmó su hija, al manifestar que «su padre por razones de enfermedad se trasladó a vivir allí, en el año señalado», situación que fue corroborada por la testigo Amanda Mogollón al indicar que Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 16 conoció al señor Bernardo Gutiérrez, en dicho lugar con la señora Mercedes Quevedo, desde el mismo año, en ese orden tuvo por probado que el pensionado antes de fallecer residía en el barrio citado y no en Urapanes donde «pernoctaba» la apelante.
Añadió que, de lo dicho por la señora Niyireth Ortiz no se podía destacar que el causante y la apelante hubieran convivido los cinco años anteriores a su fallecimiento. Asimismo, de la declaración de Alfonso Vigoya, no era posible obtener información relevante sobre la convivencia, dado que, solo había tenido contacto con el causante de manera accidental.
Aparte de lo anterior, se refirió a las declaraciones extrajuicio rendidas por las señoras Ercelina Martínez, Luz Marina Motta y Niyireth Ortiz, destacando que de las mismas se observaba una absoluta coincidencia respecto de la dirección calle 46 sur No. 64-15 apto. 301 barrio Urapanes, como sitio en dónde habían fundado la convivencia la apelante y el causante.
Sin embargo, resaltó que esa aparente uniformidad no aportaba ninguna certeza de sus dichos, dado que, se echaba de menos la coherencia y firmeza con los restantes testimonios, más aún, se trataba de afirmaciones contrarias a la realidad, pues como ya se había indicado, el causante vivía desde el año 2002 en el barrio Venecia, según el propio dicho de la hija.
En ese punto, el Tribunal encontró que la única persona que ratificó lo dicho en la declaración extrajuicio con su Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 17 testimonio en el proceso, fue Miyireth Ortiz, sin embargo, había incurrido en una contradicción, pues extraprocesalmente aseguró que los señores Bernardo Gutiérrez y Ercelina Martínez compartieron, techo, lecho y mesa desde el 2 de mayo de 1985 en forma ininterrumpida en la calle 46 sur número 64-15 apartamento 301, del barrio Urapanes, hasta la fecha en que falleció. Pero, al rendir su testimonio en el proceso, varió su versión en tanto que señaló que la pareja se trasladó al barrio La Chupa pero que no los visitaba porque eran ellos quienes se desplazaban al municipio de Arbeláez.
Declaración que se tornaba sospechosa, pues sin ninguna razón especial, había memorizado con tal precisión la dirección que refirió. Respecto de la hoja de vida del causante allegada por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP., el Tribunal dijo que de ella no era viable determinar con certeza la convivencia exigida por la norma, pues, si bien, se apreciaba que el señor Bernardo Gutiérrez afilió a la actora Ercelina a la caja de compensación y al servicio de salud, además, de haberle proporcionado los requerimientos educativos de su hija; dichas circunstancias no le permitían concluir que durante los últimos cinco años anteriores a su muerte convivió con el causante.
En relación con las fotografías allegas al proceso, dijo que no ofrecían ninguna precisión frente a la convivencia, puesto que era notorio el paso del tiempo respecto de la fecha en que habían sido tomadas. Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 18 Por lo anterior, concluyó que si bien, aparecía demostrada la convivencia entre el causante y la señora Ercelina Martínez, por un periodo indeterminado que bien pudo superar los cinco años, no se alcanzó a demostrar que este fue anterior a la muerte del pensionado, de ahí que no prosperara el derecho reclamado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la Ercelina Martínez Moscoso, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora Ercelina Martínez Moscoso pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida en cuanto le negó la pensión de sobrevivientes y en sede de instancia «revoque la sentencia de primera instancia donde se absolvió a las demandadas».
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado por Colpensiones y por Mercedes Quevedo Godoy. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 19 modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, 61 del CPTSS y 177 del CPC.
Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: a) Dar por no demostrado, estándolo, que la demandante señora ERCELINA MARTÍNEZ MOSCOSO, convivió de forma simultánea los últimos cinco años de vida con el causante, brindando todo el apoyo efectivo y la colaboración material en su enfermedad. b) Dar por no demostrado, estándolo que la demandante señora ERCELINA MARTÍNEZ MOSCOSO, buscó su mejoría y calidad de vida del compañero permanente y padre, de acuerdo con las documentales allegadas no apreciadas y valoradas.
En la demostración del cargo, planteó los errores en los que había incurrido el Tribunal así: En cuanto al primer error, señala que Edna Gutiérrez hija del causante indicó que por razones de enfermedad éste se había trasladado al barrio Venecia desde el año 2002, declaración que había sido descontextualiza por el Tribunal, pues había señalado que ella lo acompañaba en sus citas médicas y le efectuaba la diálisis peritoneal, cada cuatro horas los sábados y domingos.
Indica que, en el minuto 30:08 la testigo había declarado: “Él vivió ahí en la casa del sobrino pues debido a su enfermedad el apartamento donde nosotras vivíamos en Urapanes Boita pues era muy pequeño entonces el seguro social en la clínica San Rafael le dijeron no hay espacio suficiente para que usted pueda tener su tratamiento entonces Fernando le dijo aquí hay un Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 20 apartamento para usted lo voy acomodar para de que tenga una especie de consultorio o enfermería para que pueda hacer su diálisis” (sic) y remata diciendo que su padre “ murió el 24 de diciembre de 2006 murió en mis brazos yo le estaba haciendo la diálisis y al momento de desconectarlo de la máquina a las 8 y 20 más o menos de la noche le dio un paro respiratorio en la casa del sobrino en Venecia.” La recurrente resalta que de lo anterior se aprecia que el traslado al lugar donde falleció el causante se hizo por motivos de salud y estrechez del lugar donde convivía con la señora Ercelina Martínez, lo que le impedía practicar la diálisis con los elementos médicos necesarios según las recomendaciones del ISS-Hospital San Rafael, motivo por el cual, la separación no se produjo de forma voluntaria y consensuada.
Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL 20 jun. 2012 rad. 41821. Indica que el Tribunal se apoyó en la declaración de Amanda Mogollón rendida en audio 5 en el minuto 34:30, donde señala que la testigo dio cuenta de la convivencia del causante y de la señora Quevedo Godoy, pero que si se revisa con detenimiento su declaración, se puede encontrar una gran carga de emotividad y falta de credibilidad, pues al preguntársele por qué razón conoció al causante y a la señora Mercedes Quevedo, había manifestado «que los conocía desde el año 2002 y hasta el último día de su deceso que se produjo el “23 de Diciembre del año 2007, 2006”, perdón que murió (minutos 37:16 a 37:30)».
Pero que ante dicha afirmación el apoderado de la recurrente la «increpó» preguntándole, por qué motivo recordaba con exactitud la fecha de la muerte del causante a Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 21 lo que había respondido «es una fecha que uno no puede olvidar Sr. Abogado». Además, señala, que no fue precisa en su declaración, pues no supo explicar por qué recordaba con tanta precisión la fecha de fallecimiento del pensionado, lo que le restaba credibilidad a su dicho.
No comparte la conclusión del Tribunal en cuanto a que la testigo Niyireth Ortiz se contradijo entre lo afirmado en su declaración extrajuicio y su testimonio, puesto que de la valoración y apreciación del testimonio de la hija del causante ésta había sido clara en señalar que convivían con su padre y madre en el barrio Urapanes Boíta, pero que por motivos de salud y «estrechez» de dicho lugar debió trasladarse al barrio Venecia según especificaciones del Hospital San Rafael, por lo que la declaración de la primera mencionada, no resulta contradictorio, pues, estas dos testigos, hija y amiga del causante, expusieron una serie de hechos y sucesos en cuanto al tiempo, modo y lugar de la convivencia, de los cuales se resalta con detalles el lugar donde vivía la pareja.
En relación con el segundo error de hecho, señala que, como lo que se pretende es brindarle a Sala una explicación clara y precisa frente a cada uno de los medios de prueba denunciados como erróneamente valorados y que fueron aportados con el escrito de demanda y contestación en veintiséis folios, debía realizar el siguiente análisis. «A folio 124 cuaderno 2 y a folio 124 y 166 cuaderno 3, aparece certificado de afiliación al ISS como beneficiaria en el Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 22 servicio de salud por parte del causante GUTIERREZ COBOS a la señora ERCELINA MARTÍNEZ MOSCOSO de fecha 17 de Septiembre de 1999», refiere que dicho documento muestra de forma inequívoca la voluntad del causante de afiliarla como beneficiaria de los servicios de salud, aduciendo para ello al momento de su afiliación, la calidad de compañera permanente, la cual se acreditó hasta la fecha de su deceso, pues, de qué otra forma se probaba que estaba afiliada en dicha condición para luego desconocerla. «A folio 124 cuaderno 2 y a folio 124 y 166 cuaderno 3, aparece como beneficiaria y compañera a la señora ERCELINA MARTÍNEZ MOSCOSO a la EPS COLMENA hoy día COLMEDICA», dice que, de dicho documento se observa que el señor Bernardo Gutiérrez la afilió como compañera permanente y a su hija al servicio de medicina prepagada, como protector de grupo familiar, dentro de una esfera de convivencia y ayuda mutua de su entorno familiar y afectivo, lo que lleva a asegurar que dicha expresión de voluntad se traduce en una convivencia diaria.
Sostiene que, con el material fotográfico obrante a folio 144 del cuaderno 2, se acreditaron hechos y sucesos donde se evidencia una presencia en pareja, compartiendo reuniones familiares y ratos de esparcimiento entre los citados compañeros. Además, que se deduce la relación y convivencia «que debe ser evaluado en especial la fiesta de 15 años de la hija EDNA ROCÍO MARTÍNEZ que para la época año 2001 demuestran ese tipo de actividades que cumplen los Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 23 compañeros permanentes y el momento de grado que se produjo en el año 2004».
Alude a que, a folio 136 cuaderno 2, se certificó por parte del fondo de empleados de la Empresa de Energía de Bogotá «LA CAJITA», que el señor Bernardo Gutiérrez Cobos autorizaba a su compañera Ercelina Martínez Moscoso para la entrega de los cheques de los créditos que le fueron otorgados. Dice que al revisar dicho medio de prueba no queda asomo de duda de que hasta el año 2006 el causante autorizó a la compañera permanente y a su hija, la entrega de cheques de parte de dicha cooperativa, hecho que «redunda» en la relación de convivencia y apego.
Señala que «A Folio 357 y ss del cuaderno 3 figura dentro del formato de información básica del pensionado- datos pensionales que la cónyuge era la señora ERCELINA MARTÍNEZ MOSCOSO, señalando como estado civil del causante UNIÓN LIBRE y como hijo menor » del cual, se puede evidenciar que el causante de forma voluntaria demostró ante la empresa estar en una relación de unión libre con la accionante, circunstancia que demuestra la existencia de su calidad como compañera permanente.
Resalta que a folio 206 del cuaderno 2, se observa el pago del auxilio educativo a nombre de la señorita Edna Rocío Gutiérrez hija del causante y de la señora Ercelina Martínez Moscoso, donde se autoriza el pago del referido Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 24 auxilio por parte de la Empresa de Energía de Bogotá, lo que constituye una expresión de ayuda y apoyo a la hija concebida dentro de la relación afectiva entre el causante y la recurrente que se llevó hasta la fecha de su muerte, hecho que solo un padre de familia dentro de una relación de convivencia y ayuda podría expresar.
Expone que a folio 27 del cuaderno 3, figura el carné de afiliación a la Caja de compensación Cafam No. 176135 donde aparece como cónyuge y persona a cargo, su hija. Indica, que, de acuerdo con lo anterior, existe abundante material probatorio no apreciado en sede de instancia, del cual se colige un hilo conductor de la relación de pareja y convivencia con el causante, pues dan cuenta de los tiempos, momentos, además, de una serie de acciones del causante tales como afiliaciones, autorizaciones de pago, fotos, actualizaciones de datos, todas éstas, expresiones de voluntad que llevan a concluir «una convivencia simultánea entre las compañeras permanentes».
Por último, cita in extenso la sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012 rad. 41821, para destacar que está demostrada la convivencia con el causante, por lo que solicita casar la sentencia. VII. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que el cargo formulado por la censura se funda en pruebas no calificadas, como ocurre con Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 25 los testimonios.
Pero que, en todo caso, es «imperante» tener presente que el colegiado procedió acertadamente en su fallo, por lo que el hecho que no accediera a las pretensiones de la demanda no significa que se hubiera equivocado en el estudio de las pruebas, menos haber incurrido en los yerros endilgados. Mercedes Quevedo Godoy manifiesta que el cargo no debe prosperar dado que, se probó en el proceso que ella es la única beneficiaria que tiene el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes.
VIII. CONSIDERACIONES De la lectura de los argumentos expuestos por la casacionista, la Sala advierte que la inconformidad se centra en el valor probatorio que le otorgó el Tribunal a las pruebas denunciadas, ejercicio que, a juicio de la censura, condujo a la comisión de errores fácticos manifiestos pues, les dio un alcance equivocado a aquellos que, en su criterio, le merecían mayor credibilidad, como la declaración de los testigos que demostraban el hilo conductor de la convivencia con el causante por el lapso exigido por la ley, del que dan cuenta, además, las pruebas documentales denunciadas.
Para la recurrente, un análisis en conjunto y razonable de las pruebas, permiten acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar para tener por demostrado el elemento de convivencia por el lapso de los cinco años previos al fallecimiento para obtener el reconocimiento de la pensión de Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 26 sobrevivientes por la muerte de Bernardo Gutiérrez Cobos, pues de todos los medios de prueba se extrae una serie de acciones del causante que acreditan «una convivencia simultánea entre las compañeras permanentes».
Por su parte, el juez de segundo grado estimó que, si bien había algunos elementos de convicción que permitían concluir que la apelante vivió con el causante en un periodo indeterminado que bien pudo superar los cinco años, lo cierto es que no se probó que este fuera inmediatamente anterior a la muerte del pensionado. Por lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó al no dar probado que la recurrente si había acreditado la convivencia con el causante en los cinco años inmediatamente anteriores a su deceso, lo que indicaría que le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Como el reproche es estrictamente probatorio, se procede al análisis de los elementos denunciados por la recurrente en tanto sean pruebas aptas en casación. Pruebas indebidamente valoradas a. Documentos obrantes a folios 124 del cuaderno 2 y folio 124 cuaderno 3. La censura señala que, dichos documento muestran de forma inequívoca la voluntad del causante de afiliarla como beneficiaria de los servicios de salud, en su calidad de Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 27 compañera permanente la cual se acreditó hasta la fecha de su deceso.
Pues, bien, las pruebas obrantes a folios 125 a 166 del cuaderno 3, hacen referencia a derechos de petición presentados por la recurrente a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP., solicitando el derecho pensional, sus respectivas respuestas, entre ellas, la Resolución 0053873 de 2007, por medio de la cual, el ISS dejó en suspenso el derecho pensional; la Resolución 012363 de 2005, en la que se le reconoce al causante la pensión de vejez y el registro civil de defunción, de los cuales, no se puede inferir la voluntad del pensionado de afiliar a la actora al sistema de salud como lo reclama la casacionista, como tampoco la convivencia que echa de menos por el Tribunal en los cinco años previos al deceso del causante.
De otra parte, el folio 124 cuaderno 2, corresponde a una certificación expedida por el ISS el día 2 de mayo de 2008, en la que indica que la señora Ercelina María Martínez fue afiliada en calidad de beneficiaria al sistema de salud desde el 17 de septiembre de 1999, y su estado es retirado por el fallecimiento del afiliado cotizante Bernardo Gutiérrez Cobos.
Asimismo, a folio 124 del cuaderno 3, reposa formulario de afiliación al sistema de seguridad social en salud de fecha 17 de septiembre de 1999, en el que se registra como cotizante el señor Gutiérrez Cobos y como beneficiaria a la recurrente en condición de compañera permanente. Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 28 Aunque, es cierto que la actora aparece como beneficiaria en salud respecto del causante Bernardo Gutiérrez, según se observa de la prueba denunciada, dicha circunstancia no tiene suficiente contundencia a fin de determinar que la convivencia alegada se hubiera presentado en el lapso temporal precisado por el Tribunal, esto es, por el término de cinco años anteriores al fallecimiento, pues esta Sala ha reiterado que la sola inscripción del cónyuge o del compañero o compañera permanente como beneficiarios de la seguridad social en salud o pensiones, o en otros beneficios económicos, no es prueba por sí misma de la convivencia ni de su lapso, en cuanto que la situación debe ser analizada en cada caso en particular y de conformidad con los demás elementos demostrativos obrantes en el proceso (sentencia CSJ SL518 -2020).
Por ello, se descarta un yerro del Tribunal en la valoración de dichas pruebas. b. «Documentos obrantes a folios 124 del cuaderno 2 y folio 124 a 166 del cuaderno 3». (sic) Aunque la censura alude a los mismos folios analizados en literal anterior, en el desarrollo de su alegato se observa que realmente se refiere al folio 146 del cuaderno 2, ello se puede deducir fácilmente, dado que, en el cargo la recurrente pegó una imagen de la prueba.
Hecha la anterior precisión, se observa que este documento no es prueba calificada en casación por provenir Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 29 de un tercero. Sin embargo, si la Sala por holgura la analizara, no evidenciaría de qué manera el Tribunal hubiera incurrido en error, pues, el referido medio de convicción corresponde a un documento de fecha 23 de agosto de 2011, suscrito por un analista de la central de reclamos de Colmédica dirigido a la accionante, en respuesta al derecho de petición que presentó, en el que le responde: Reciba en nombre de COLMEDICA Medicina Prepagada un cordial saludo y nuestra manifestación de interés por atender de manera adecuada su Derecho de Petición, radicado el pasado 16 de agosto, en el cual solicita expedición de afiliación a Medicina Prepagada a través del colectivo de la Empresa de Energía de Bogotá. Sobre el particular, previa verificación de su petición, nos permitimos adjuntar certificación en la que consta que usted y la beneficiaria Edna Rocio Gutiérrez Martínez, estuvieron afiliadas ( ) cuyo contratante era el señor Bernardo Gutiérrez Cobos Como se indicó al analizar el documento anterior, la constancia de afiliación expedida por Colmédica Medicina Prepagada, únicamente da cuenta que el causante la afilió como una de las beneficiarias a la medicina prepagada a través del colectivo de la empresa para cual trabajó, sin que dicha afirmación pueda conducir a establecer que desde su afiliación existió una convivencia en pareja, como tampoco que la misma perduró hasta la fecha del deceso del causante como lo exige la ley.
Además, se reitera, la sola inscripción del cónyuge o del compañero o compañera permanente como beneficiarios de la seguridad social en salud o pensiones, o en otros beneficios Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 30 económicos, no es prueba por sí misma de la convivencia ni de su lapso. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL14237-2015, reitera en la decisión CSJ SL518-2020 explicó tal situación así: Ahora, respecto de la documental denunciada por el censor como erradamente apreciadas y consistentes en las certificaciones de afiliación a COLMEDICA S.A. (fl.18), paz y salvo de auxilio póstumo (folio 21), certificado laboral emitido por AVIANCA S,A, (fi.22) y certificado AJUCAX, acerca del pago de póliza de salud (fl. 23), documentos donde la cónyuge fue incluida como beneficiaria del causante, se tiene que el Tribunal fue claro en señalar que eran indicativos de que el de cujus inscribió como amparados por esas pólizas a sus hijos y a su esposa, pero que de ellos no se podía establecer la convivencia con ésta.
Deducción que comparte esta Magistratura, pues en realidad, la sola inclusión de la cónyuge como favorecida de determinados beneficios económicos, no implican esa noción de convivencia […]. Asimismo, en repetidas oportunidades, esta Sala de la Corte ha sostenido que la condición de beneficiario o beneficiaria de la pensión de sobrevivientes depende de la acreditación de una convivencia real y efectiva, que se estructura sobre vínculos de solidaridad y apoyo mutuo entre la pareja, con vocación de permanencia y ánimo de conformación de una familia, más que por elementos meramente formales como la inscripción de la compañera en el sistema de salud o planes de medicina prepagada.
En consecuencia, el Tribunal no se equivocó en su apreciación. Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 31 c. Fotografías cd folio 144 Las fotografías a que alude la recurrente en el desarrollo del cargo y en las que afirma que aparecen con el causante Bernardo Gutiérrez Cobos, de poderse corroborar que la persona que allí aparece es el causante, sólo son muestra de que estos compartieron algunos momentos y épocas, como la fiesta de 15 años de su hija, pero de allí no emerge necesariamente la existencia de una convivencia efectiva ni menos su extensión en el tiempo.
Aquí resulta oportuno recordar lo dicho por la Sala en sentencia CSJ SL903-2014 reiterada en CSJ SL5090-2018 y CSJ SL3848-2018, sobre este medio de prueba: La tenencia de documentos del causante, tales como pasaportes, carnets, certificados, etc., (folios 153 a 155), a lo sumo que se pueden ver es como indicios contingentes --para nada necesarios-- de una relación personal entre su titular y el tenedor, pero de allí no es dable predicar que constituyen documentos demostrativos de la reclamada convivencia marital y de que ésta se cumplió por un determinado tiempo en las condiciones exigidas por la ley.
Luego, aparte de que los datos probatorios que ello arroja resultan absolutamente incipiente frente a la carga probatoria que se requiere para demostrar los supuestos de hecho de las normas que establecen la pensión de sobrevivientes, lo cierto es que, por no ser medios de convicción calificados en la casación del trabajo (artículo 7º, Ley 16 de 1969), los mencionados indicios contingentes no pueden ser objeto de control directo como se propone por la recurrente.
Idéntica reflexión puede hacerse sobre las fotografías de los folios 21 a 23 del c.2., pues si bien es cierto son documentos representativos de una particular situación, no tienen el vigor de acreditar aisladamente o por sí mismas los socorridos supuestos de hecho de la pensión de sobrevivientes. De manera que, en tal sentido, no tienen la fuerza suficiente para desvertebrar las conclusiones del juzgador sobre la convivencia probada de DEYSI MARÍA CABEZAS CASTILLO con MARCO AURELIO VÁSQUEZ IBARRA, o de que si bien ésta se produjo lo fue de manera compartida con MARÍA LUISA CABEZAS SINISTERRA.
Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 32 (Negrilla propia del texto y lo subrayado de la Sala). De ahí que, las fotografías no tienen en este caso, la suficiente fuerza para dar por acreditada la convivencia alegada. Razón por la cual, el Tribunal no erró en su estudio. d. Certificación de folio 136 cuaderno 2 Corresponde a una certificación de fecha 18 enero de 2011, expedida por el fondo empleados de la energía «CAJITA», suscrita por la gerente, la que no tiene la característica de ser una prueba apta en casación, pues son documentos expedidos por terceros en el proceso, concretamente, por el fondo de empleados de la energía «CAJITA», que no fueron vinculadas al presente trámite por lo que, en estricto sentido, son pruebas que se asemejan a las de naturaleza testimonial y, en ese medida, no son calificadas en casación para configurar un yerro fáctico relevante, a menos que se demuestre un error previo en la valoración de otras que sí se consideran calificadas para tales fines.
Lo que no ha acontecido en el presente asunto. Por ende, la Sala se abstiene del estudio de dicho elemento de juicio no apto en casación. e. Folio 357 y ss. cuaderno 3 Corresponde a un formato de información básica de pensionados de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP de «octubre de 2001», en el que se relaciona los datos Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 33 personales del pensionado, la fecha de otorgamiento de la prestación y en el que también se indican los «DATOS DEL CÓNYUGE» ítem en el que se aparece el nombre de la recurrente.
Si bien, en la prueba se relaciona como cónyuge del jubilado a la recurrente, dicho documento por sí solo no permite establecer como lo indicó el colegiado que, en efecto, hubiera convivido con el causante en los últimos cinco años anteriores a la fecha de su fallecimiento, dado que fue diligenciado en el año 2001. A lo sumo, se podría inferir que para esa data fue su compañera permanente, pero en modo alguno que tal calidad se mantuvo hasta la fecha de su deceso.
De manera que, el Tribunal no se equivocó en su apreciación. f. Folio 206 cuaderno 3 (sic) Al revisar el folio 206, no se observa que se trate de un documento relacionado con el auxilio educativo. No obstante, de acuerdo con las imágenes que se copiaron en la sustentación del cargo se puede inferir que se quiso aludir a los folios 187 y 191 del cuaderno 3.
El primero de los folios, se trata de la respuesta emitida el 24 de agosto de 2004, emitida por el asesor gerencia administrativa y financiera de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, a la solicitud que presentó el pensionado el Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 34 17 de junio de 2004, para el pago de auxilio educativo de secundaria de su hija, el cual fue negado, dado que no había radicado los papeles para su reconocimiento en la fecha establecida en la convención colectiva de trabajo.
El segundo, se trata de un formato determinado por la empresa para tramitar el referido auxilio educativo, en el que se relaciona el nombre del alumno, del solicitante Bernardo Gutiérrez Cobos y del establecimiento educativo. Al respecto, refiere la censura que, de este medio de prueba emerge una expresión de ayuda y apoyo a la hija concebida dentro de la relación afectiva entre el causante Bernardo Gutiérrez y Ercelina Martínez.
Pues bien, tal como lo sostiene la recurrente, lo que se puede colegir de esos documentos es el trámite que efectuó el señor Gutiérrez Cobos con el fin de beneficiar a su hija del auxilio educativo, sin embargo, de este no surge una prueba evidente de la convivencia entre el causante y Ercelina Martínez en los cinco años anteriores al fallecimiento de su compañero, requisito echado de menos por el Tribunal.
En consecuencia, no erró el Tribunal en análisis de dicha prueba. g. Folio 27 cuaderno 3 Corresponde a la copia de un carné de afiliación a la Caja de Compensación Familiar Cafam, en el que aparece como Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 35 afiliado el causante y como cónyuge la aquí recurrente. Sin embargo, como ampliamente se ha explicado dicho formalismo, no constituye un documento demostrativo de la reclamada convivencia y de que ésta se cumplió por un tiempo determinado y menos en los cinco años previos al fallecimiento del pensionado.
Por lo anterior, no se aprecia el yerro atribuido al Tribunal. h. Prueba testimonial. Por lo demás, si bien se denunciaron como pruebas indebidamente valoradas, las declaraciones rendidas por Edna Gutiérrez, Niyireth Ortiz y Amanda Mogollón, debe recordarse que el testimonio no es medio calificado en casación, ya que su valoración en esta sede es eventual o, si se prefiere, subsidiaria, en tanto solo es posible cuando prospere un error de hecho sobre una prueba hábil para su enjuiciamiento: la confesión judicial, el documento auténtico o la inspección ocular (sentencia CSJ, SL, 20 ag. 2008, rad. 30416), hipótesis que no se presentan en este caso.
Así las cosas, la Sala descarta la existencia de un error protuberante y manifiesto de parte del juez de segundo grado en la apreciación de los elementos de prueba calificados en casación. De otra parte, advierte la Corte, que el argumento que ahora plantea la recurrente para dar por acreditada la convivencia, referido con ocasión de que la testigo Edna Rocío Gutiérrez había manifestado que la separación de la pareja Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 36 desde el año 2002 había obedecido al estado de salud del causante y al cambio de vivienda solicitado por el ISS Hospital San Rafael, para llevar a cabo su tratamiento médico, constituye un típico caso de lo que la jurisprudencia ha denominado como un hecho nuevo, que desde luego es inadmisible en casación, pues tal circunstancia no fue planteada ni en las demanda propuesta por Ercelina ni en la contestación cuando no tuvo la calidad de actora, tampoco fue resaltada en el recurso de apelación, en ese orden, nunca fue discutido en las instancias que la pareja hubiese tenido que separarse por cuestiones de salud del causante.
Con todo, si se pasara por alto lo anterior, tampoco habría lugar a casar la decisión como se pasa a explicar. Es cierto que, la Sala ha entendido que la convivencia no se ajusta exclusivamente al compartir, lecho, techo y mesa, pues debe ser evaluada de acuerdo con las particularidades de cada caso. Por ejemplo, pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, por circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja, más aún si, notoriamente, subsisten los lazos afectivos, sentimentales o de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, elementos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio (sentencia CSJ SL14237-2015, Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 37 rad. 45704, reiterada en las decisiones CSJ SL6519-2017, rad. 57055 y CSJ SL1399-2018).
Sin embargo, dicha particularidad (estado de salud) debe estar suficientemente acreditada en el proceso, en ese orden, debió denunciar una prueba apta en casación que diera cuenta del requerimiento médico que exigía que el causante, para continuar con su tratamiento, debía cambiar de vivienda, pues, como se explicó, el testimonio en el que fundamenta su alegato no es prueba calificada en casación. En síntesis, si la razón fundamental por la cual, no convivieron en los últimos años bajo el mismo techo, según la censura fue el estado de salud del pensionado, debió, además, de orientar su acusación por la vía de los hechos, denunciar la prueba apta en casación que apreció erróneamente o que dejó de apreciar el Tribunal, de la cual se pudiera colegir que, en realidad, debido a su estado de salud, se hizo necesario el cambio de vivienda del pensionado para continuar con su tratamiento médico, situación que impedía que convivieran bajo el mismo techo hasta la fecha de su fallecimiento, sin embargo, de ello no hay prueba que hubiera aconteció de esa manera.
En ese orden, no hay lugar a endilgarle un error al Tribunal. Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 38 En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora recurrente y en favor de Colpensiones y Mercedes Quevedo Godoy. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de junio de 2014 en el proceso ordinario laboral que instauró ERCELINA MARTÍNEZ MOSCOSO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS, hoy COLPENSIONES y MERCEDES QUEVEDO GODOY, tramite al que fue acumulado el proceso promovido por la demandada persona natural en su contra y del mismo Instituto en el que se vinculó como litisconsorte necesario a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP.
Costas como se indicó en precedencia. Radicación n.° 69030 SCLAJPT-10 V.00 39 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.