SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2665-2020 Radicación n.° 54057 Acta 21 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación que REINALDO LIZARAZO MURILLO interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario que el recurrente promueve contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó que se condenara al fondo demandado «a efectuar el reconocimiento, inclusión en nómina y pago de la Pensión por Vejez (…) y en forma compartida» con Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 2 el ISS, así como el retroactivo, la indexación, los intereses moratorios y las costas procesales. En respaldo de sus peticiones, afirmó que nació el 10 de diciembre de 1937 y prestó sus servicios para las siguientes entidades y empresas: (i) al Ministerio de Defensa Nacional entre el 1.º de julio de 1965 y el 16 de marzo de 1968;

(ii) al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS- desde el 16 de marzo de 1968 hasta el 19 de septiembre de 1974; (iii) a Seguridad Burns de Colombia, del 17 de diciembre de 1974 al 18 de octubre de 1976, y (iv) para Ferrocarriles Nacionales de Colombia entre el 16 de noviembre de 1977 y el 15 de marzo de 1987. Agregó que conforme lo anterior, ajustó «18 años 6 meses y 3 días en el sector oficial y 672 semanas en el sector privado».

Señaló que reclamó la pensión de jubilación pero mediante Resolución n.° 2240 de 2003 el fondo accionado la negó bajo el argumento de que no reunió los requisitos exigidos para ello; y que solicitó el reconocimiento de la prestación de vejez al ISS y esta también le fue negada a través de Resolución n.° 0009 de 2005. Por último, manifestó que tiene derecho al otorgamiento de la pensión de vejez conforme a la Ley 100 de 1993 porque prestó servicios a entidades públicas y privadas, y que agotó la vía gubernativa (f.° 2 a 7).

Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basa, aceptó los relacionados con la data de nacimiento del demandante y que agotó la reclamación administrativa. En relación con los demás, adujo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de «inexistencia de la norma que reconozca el derecho al pago de lo solicitado por el demandante», cobro de lo no debido, «imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales – buena fe del ISS», carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica (f.° 70 a 76).

El Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al dar respuesta al escrito inaugural, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se fundamenta, admitió los relacionados con la fecha de nacimiento del actor, el tiempo de servicio para el sector privado y que agotó la reclamación administrativa. Frente a los demás, manifestó que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban.

Aclaró que el tiempo de servicios del demandante para el sector público fue de 17 años, 8 meses y 13 días. Como medios exceptivos, propuso los de inexistencia de la obligación reclamada, falta de causa y título, buena fe y prescripción (f.° 85 a 91). Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 29 de noviembre de 2010, el Juez Once Laboral del Circuito de Bogotá decidió (f.° 427 a 442):

PRIMERO: DECLARAR que el señor REINALDO LIZARAZO MURILLO cumple con los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de vejez.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de PRESCRIPCIÓN de toda acreencia económica, mesadas pensionales e intereses moratorios que se derive del reconocimiento de la pensión y que se haya causado con anterioridad al 5 de mayo de 2000, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN RECLAMADA, FALTA DE CAUSA Y TITULO (sic) y BUENA FE propuestas por esta entidad.

CUARTO: CONDENAR al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a reconocer la pensión al señor REINALDO LIZARAZO MURILLO, indexando la primera mesada pensional al 10 de diciembre de 1997 conforme a la fórmula señala[da] en la parte motiva de esta providencia, junto con sus reajustes legales anuales pagando las mesadas pensionales a partir del 5 de mayo de 2000, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

QUINTO: CONDENAR al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a pagar al señor REINALDO LIZARAZO MURILLO, los intereses moratorios causados a partir del 7 de noviembre de 2003, sobre las mesadas causada[s] a partir del 5 de mayo de 2000 y hasta cuando se efectúe el pago de las mismas.

SEXTO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como se indicó en la parte motiva de este proveído.

SÉPTIMO: Como consecuencia de ello, ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES sobre cualquier condena. Aún así se le ordena efectuar el pago de la cuota parte de los tiempos cotizados de manera oportuna al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

OCTAVO: CONDENAR al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y a favor del demandante en costas que se liquidarán por secretaría. Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 5 NOVENO: Sin costas en esta instancia con relación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Para adoptar esta decisión, el a quo consideró que el accionante prestó sus servicios durante 20 años, 4 meses y 3 días, de los cuales 18 años, 6 meses y 12 días corresponden a tiempo público y 1 año, 9 meses y 21 días al sector privado.

Así, señaló que aquel no cumplió los requisitos establecidos en ninguna de las normativas del régimen de transición para el reconocimiento del derecho pensional, pero sí los exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del fondo convocado a juicio, mediante fallo de 31 de agosto de 2011, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión de primer grado y lo absolvió de todas las pretensiones de la demanda (f.° 22 a 30, cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem señaló que no era objeto de debate en el proceso que el accionante prestó servicios a las siguientes entidades, así: (i) al Ministerio de Defensa Nacional desde el 1.º de julio de 1965 hasta el 16 de abril de 1968; (ii) al DAS desde el 16 de abril de 1968 hasta el 18 de septiembre de 1974;

(iii) al fondo accionado, del 16 de noviembre de «1997» (sic) al 15 de marzo de 1987; (iv) a la compañía Burns de Colombia entre el 17 de diciembre de 1974 y el 7 de octubre de 1976, y (v) en todos Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 6 los casos con anterioridad al 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

Asimismo, indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el a quo desconoció que, en virtud de los principios de irretroactividad de la ley y seguridad jurídica, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no podía regular la situación pensional del actor porque esta se definió o consolidó con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha normativa.

En esa dirección, explicó que esta última disposición no podía emplearse para resolver el asunto en debate, toda vez que tal estatuto no regula situaciones jurídicas definidas o consolidadas bajo el régimen pensional anterior. Agregó que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicable a la seguridad social, disponía que las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producían efecto general inmediato, pero no tenían efecto retroactivo, de modo que, reiteró, no afectaban situaciones jurídicas definidas conforme a leyes anteriores.

Así, el juez plural concluyó que la Ley 100 de 1993 no era aplicable en este asunto porque el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia no era una administradora de pensiones. Al respecto, manifestó: (…) de manera que jurídicamente no procede resolver el litigio mediante la aplicación de la Ley 100 de 1993, máxime cuando se advierte que el estatuto regula las prestaciones establecidas para cubrir al afiliado del sistema de seguridad social de las contingencias y riesgos protegidos por la seguridad social, situación Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 7 que no aplica al caso sub judice bajo el entendido de que la entidad accionada FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, no detenta la calidad de entidad administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida deducido por el a quo, de acuerdo con lo normado por el artículo 50 (sic) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo normado por el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995 el cual establece que la entidad administradora de pensiones que haya recibido las cotizaciones es la responsable del pago de las pensiones o prestaciones a que haya lugar, de manera que como la accionada carece del carácter de entidad administradora del sistema general de pensiones, y no recibió cotizaciones en la calidad en mención, se sigue que la reclamación no tiene vocación de prosperar.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, confirme la de primera instancia. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, el primero modificado por el precepto 9.º de la Ley 797 de 2003, así como los artículos 1.°, 2.° y 6.° del Decreto Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 8 1068 de 1995, 7.° de la Ley 71 de 1988, 1.° del Decreto 2709 de 1994 y 48 de la Constitución Política y el «Decreto 758 de 1.990, que aprueba el acuerdo 049 de 1.990 del Instituto de los Seguros Sociales».

En la demostración del cargo, señala que el ad quem interpretó erróneamente los artículos «50 de la Ley 100 de 1993» y 9.º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues reúne los requisitos para el reconocimiento de la prestación deprecada y menciona que siempre estuvo vinculado a diferentes entidades del sector público y privado y efectuó los aportes correspondientes.

Agrega que, además, desconoció el derecho a la seguridad social de un servidor público, según lo previsto en los artículos 25 y 48 de la Constitución Nacional. En ese sentido, explica que las disposiciones de seguridad social son de orden público y generales y aplican a todos los afiliados sin importar su condición de particular u oficial, al igual que el régimen de transición, conforme lo dispuesto en el artículo 6.º del Decreto 1068 de 1995.

Por último, transcribe el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 para señalar que el Tribunal la desconoció e indica que independientemente de cómo se conformó la litis entre las entidades demandadas, la que recibió las cotizaciones es la responsable del pago de la prestación a que haya lugar y puede repetir contra la otra. VII. RÉPLICA DEL FONDO PASIVO SOCIAL DE Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 9 FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA El opositor aduce que el censor no controvierte ninguna de las consideraciones que sirvieron de soporte a la decisión impugnada, tales como que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no era aplicable al caso y que dicha entidad no era una administradora del régimen de prima media con prestación definida, por lo que no es responsable del reconocimiento de la pensión reclamada.

Agrega que el recurrente se equivocó al acusar la interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el Tribunal no realizó ningún análisis de dicha disposición y tampoco indicó cuál es el verdadero sentido y alcance de las normas relacionadas en la proposición jurídica. Por último, reitera que no es responsable de reconocer y pagar la pensión objeto de controversia porque las entidades que reconocen las prestaciones contempladas en el sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993 son las administradoras de pensiones, calidad que el fondo no ostenta.

VIII. RÉPLICA DEL ISS Expone que cualquiera que sea la decisión que la Corte profiera, ninguna incidencia tendrá sobre la absolución de esa entidad en ambas instancias, debido a que al apelar la sentencia de primer grado el fondo accionado no mostró Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 10 ninguna inconformidad sobre la absolución del ISS, de modo que la sentencia cobró ejecutoria en ese aspecto.

IX. CONSIDERACIONES Al margen de las glosas de técnica que el fondo accionado le endilga al cargo y a las imprecisiones en que incurre el recurrente, a juicio de la Sala, de la acusación se infieren claramente varios cuestionamientos jurídicos a la decisión del Tribunal, esto es, que procede la sumatoria de tiempos públicos y privados a efectos del reconocimiento del derecho pensional reclamado, aspecto que, por demás, está contemplado en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988; asimismo, que le son aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, ese será el alcance que la Corte dará a la acusación. Claro lo anterior, no se discute en casación que el actor: (i) nació el 10 de diciembre de 1937; (ii) prestó servicios al Ministerio de Defensa Nacional desde el 1.° de julio de 1965 hasta el 16 de abril de 1968, para el DAS desde el 16 de abril de 1968 hasta el 18 de septiembre de 1974 y a Ferrocarriles Nacionales desde el 16 de noviembre de 1977 hasta el 15 de marzo de 1987;

(iii) también laboró para la compañía Burns de Colombia desde el 17 de diciembre de 1974 hasta el 7 de octubre de 1976, periodo en el que cotizó al ISS, y (iv) dichas labores las ejecutó con anterioridad al 1.° de abril de 1994. Por tanto, debe dilucidar la Corte si el ad quem incurrió en un desatino al desconocer que es posible la sumatoria de Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 11 tiempos públicos y privados a efectos del reconocimiento del derecho pensional, conforme a la Ley 71 de 1988, así como que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 son aplicables a la presente controversia.

Pues bien, respecto de lo primero, la Corporación de entrada advierte que su jurisprudencia de manera reiterada y pacífica ha establecido que conforme a la Ley 71 de 1998 es posible acumular tiempos de servicio público con o sin cotización al ISS o a alguna caja de previsión social, con aquellos efectivamente aportados a dicho instituto. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL4457-2014 señaló: Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: “Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.” Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 12 la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.

Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 13 sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03- 25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: “De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: ‘(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 14 inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley. ‘(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”.

“En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. “Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

“En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

“Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

“A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad.” En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 15 las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Conforme al anterior criterio jurisprudencial, el recurrente tiene la razón en cuanto afirma que el Tribunal desconoció la posibilidad de sumar tiempos de servicios prestados al sector público y privados cotizados al ISS, de acuerdo lo previsto en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988. Asimismo, también acierta la censura en lo relativo a que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 son aplicables en este caso, pero, en concreto, el artículo 36 de dicha normativa, precepto que contempla el régimen de transición pensional.

Nótese que si bien el demandante no laboró para ninguna entidad estatal ni efectuó aportes al ISS con posterioridad a la expedición de la disposición en referencia, tal precepto le es aplicable porque al 1.º de abril de 1994 tenía más de 40 años y, además, reunió los requisitos Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 16 establecidos para la prestación reclamada durante su vigencia. Al respecto, es oportuno señalar que conforme a los principios de aplicación de la ley en el tiempo contemplados en el artículo 16 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, la legislación laboral y de seguridad social es de aplicación inmediata y retrospectiva.

Lo primero implica que las normas jurídicas entran en vigencia a partir de su promulgación y regulan hechos o situaciones hacia el futuro; y lo segundo, que se aplican a situaciones en curso no definidas bajo disposiciones anteriores, como es el caso del derecho a la pensión que exige un extenso término para su consolidación y durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes, razón por la cual la ley aplicable es la vigente para el momento en el que se consolida el derecho (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL3937- 2018).

Así las cosas, el juez plural desconoció que la situación pensional del actor estaba en curso, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía ningún derecho consolidado. No debe olvidarse que el derecho a la pensión de vejez se estructura cuando el afiliado cumple los requisitos de edad y semanas cotizadas. De modo que en el sub lite es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con la Ley 71 de 1988 ya referida.

Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 17 Precisamente la razón de ser del citado precepto 36 es permitir que los afiliados que cumplieran los requisitos definidos antes de comenzar a regir el sistema general de pensiones mantuvieran las condiciones establecidas en disposiciones anteriores en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, lo que, se reitera, supone que no debían tener algún derecho consolidado para ese momento.

En el anterior contexto y sin necesidad de hacer consideraciones adicionales, el cargo prospera. Para mejor proveer y en atención a que no obra en el expediente prueba de los salarios devengados por el demandante durante toda su vida laboral, se dispondrá que por Secretaría se oficie al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al Ministerio de Defensa Nacional y a la UGGP, entidad que asumió las obligaciones pensionales de CAJANAL, a la cual estuvo vinculado el actor cuando prestó servicios al extinto DAS, a fin que, en el término perentorio de 8 días, remitan la historia laboral o el certificado de los salarios que devengó el demandante durante todo el periodo en el que les prestó sus servicios.

Allegadas las pruebas requeridas, por Secretaría se dará traslado a las partes por el término de 5 días, para los fines pertinentes. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 18 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que REINALDO LIZARAZO MURILLO promueve contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Para mejor proveer y en atención a que no obra en el expediente prueba de los salarios devengados por el demandante durante toda su vida laboral, por Secretaría ofíciese al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al Ministerio de Defensa Nacional y a la UGGP, entidad que asumió las obligaciones pensionales de CAJANAL, a la cual estuvo vinculado el actor cuando prestó servicios al extinto DAS, a fin que, en el término perentorio de 8 días, remitan la historia laboral o el certificado de los salarios que devengó el demandante durante todo el periodo en el que les prestó sus servicios.

Allegadas las pruebas requeridas, por Secretaría se dará traslado a las partes por el término de 5 días, para los fines pertinentes. Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 19 Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 20 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN