PAGE Radicación n.° 61891 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2665-2018 Radicación n.° 61891 Acta 021 Bogotá D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ IGNACIO ORTIZ ORTIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 2 de mayo de 2012, en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y al DEPARTAMENTO DE CALDAS.

I.

ANTECEDENTES José Ignacio Ortiz Ortiz, demandó al Instituto de Seguros Sociales, buscando que se declarara que era beneficiario del régimen de transición y que tenía derecho a la aplicación del régimen pensional vigente al 1° de abril de 1994; en consecuencia, que se condenara a la demandada, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, desde el 15 de marzo de 2008; la indexación de las condenas y las costas del proceso; en subsidio, solicitó los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que el 9 de septiembre de 2008, solicitó ante el ISS el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985, la cual le fue negada mediante la Resolución n.º 3889 del 18 de junio de 2009, confirmada por las n.° 6577 del 22 de septiembre de 2009 y n.° 199 de 2010, bajo el argumento de que no reunía los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que al 1° de abril de 1994, sólo acreditaba 11 años, 9 meses y 1 día de servicios prestados.

Precisó que para el 1° de abril de 1994, contaba con 19 años, 6 meses y 5 días de tiempo cotizado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo que a diferencia de lo expresado por la entidad demandada, era beneficiario del régimen de transición; que se desempeñó como servidor público durante 20 años, 3 meses y 10 días en la Gobernación de Caldas, y que realizó cotizaciones al ISS para los riesgos de IVM, entre el 25 de mayo de 1994 y el 16 de enero de 1995; que se le debía contabilizar unificadamente, «el tiempo de servicio y aportes realizados durante la vida laboral desde su inicio el 25 de octubre de 1972, hasta el 1 de abril de 1994», toda vez que el art. 36 de la Ley 100 de 1993, al hacer referencia a «15 o más años de servicios cotizados», no distinguía entre tiempos públicos y privados.

Cotizó a los fondos privados, pero indicó que en abril de 2003 todos sus aportes fueron trasladados al ISS. Adujo que el 26 de abril de 2010, presentó una acción de tutela solicitando el amparo constitucional de sus derechos, el cual fue negado por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales; que luego de impugnar el mencionado fallo, éste fue confirmado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Caldas; que a raíz de lo anterior, presentó un derecho de petición ante la Gobernación de Caldas, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, el cual fue resuelto de forma desfavorable a sus pretensiones.

Finalmente expresó que, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con 28 años y 5 meses de cotizaciones al Sistema General de Pensiones, equivalente aproximadamente a 1476 semanas, por lo que su régimen de transición se mantuvo vigente hasta el año 2014. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones, aduciendo que carecía de fundamentos de hecho y de derecho.

En cuanto a los hechos, aceptó como cierta la solicitud pensional elevada por el actor, la negativa dada a la misma y los recursos interpuestos contra su decisión; la acción de Tutela así como sus correspondientes fallos, y el derecho de petición elevado ante la Gobernación del Departamento de Caldas; indicó que al demandante no le asistía el derecho a la pensión reclamada, pues al trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y luego regresar al ISS perdió el régimen de transición, de acuerdo con lo consagrado en el art. 3° del Decreto 3800 de 2003.

Propuso como excepciones las de prescripción y ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado. Al dar respuesta a la demanda, el Departamento de Caldas, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo que carecían de fundamento legal y eran improcedentes. En cuanto a los hechos, aceptó como cierto el derecho de petición elevado por la actora y la negativa dada al mismo.

Propuso como excepciones las de buena fe, prescripción, innominadas e inexistencia del derecho reclamado. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 31 de mayo de 2012, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones, declaró probadas las excepciones de ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado y cobro de lo no debido, y condenó en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, por apelación de la parte demandante, mediante sentencia del 2 de mayo de 2013, confirmó la decisión proferida por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem indicó que el problema jurídico se centraba en determinar, si el actor había perdido o no los beneficios del régimen de transición; así mismo, que la controversia en esta instancia quedó « trabada» únicamente con relación al Instituto de Seguros Sociales, y no respecto al ente territorial también demandado.

Comenzó por precisar, que para que un beneficiario del régimen de transición pudiera regresar en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin perderlo, luego de haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, era necesario que al 1° de abril de 1994 contara con 15 años de aportes o tiempo de servicios, y demostrara la devolución de todo el saldo acumulado en su cuenta individual; afirmación que respaldó en las sentencias CC SU-062-2010;

CC T-324-2010 y CE 1095-07, 6 abr. 2011. Luego de analizar la prueba documental que figuraba en el plenario, consideró que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor contaba con un total de 20.43 años de cotizaciones y tiempo de servicios prestados al Estado, por lo que superaba la densidad exigida por la jurisprudencia constitucional para conservar el régimen de transición; sin embargo, para que prosperaran sus pretensiones, era necesario que además demostrara que el capital que aportó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, fue efectivamente trasladado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Al respecto, señaló el ad quem que «en el expediente no obra prueba alguna de la que se pueda inferir el cumplimiento del anterior requisito», por lo que no existía constancia alguna de que los aportes realizados por el demandante al RAIS, hubiesen sido entregados al ISS, y que, por el contrario, en la Resolución n°. 6577 del 22 de octubre de 2009, el mismo Instituto señaló que el fondo privado de pensiones al que se había traslado el asegurado, aún no había surtido la devolución de los correspondientes aportes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente «la PARTE RESOLUTIVA y la PARTE MOTIVA en lo relacionado con el cumplimiento del requisito establecido por la segunda parte del artículo tercero del Decreto 3800 de 2003»; para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló por la vía indirecta, dos cargos, y por la directa, cuatro, los cuales fueron replicados y serán analizados conjuntamente, porque denuncian el mismo grupo normativo y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Y SEGUNDO Acusó la sentencia por violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 3° del Decreto 3800 de 2003; 12 y 15 del Decreto 692 de 1994; y 113 de la Ley 100 de 1993, « incidiendo en la negación del derecho del demandante, de declarársele beneficiario del Régimen de Transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y consecuencialmente el reconocimiento y pago de su Pensión Mensual Vitalicia de Jubilación, acorde con lo establecido en el artículo primero de la Ley 33 de 1985.» Como error de hecho cometido por el Tribunal señaló: «No dar por demostrado, estándolo, el traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual, del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el ISS, a pesar de contar con el soporte probatorio necesario y suficiente para hacerlo.» Como pruebas no apreciadas indicó las enumeradas como 16, 10, 6 y 17 (f.° 77, 38, 30 A 32, 78 y 79 del cuaderno principal), correspondientes a: el documento expedido por el jefe del departamento comercial del ISS; la certificación enviada por la oficina de personal de la Gobernación de Caldas al jefe de bonos pensionales, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; la resolución emitida por la Unidad de Prestaciones Sociales del Departamento de Caldas, que le reconoció y canceló las cesantías definitivas; y el reporte de semanas cotizadas en pensiones, emitido por el ISS.

Para la demostración del primer cargo indicó, que a través del documento expedido por el jefe del departamento comercial del ISS, se le informó la aprobación de su traslado de Porvenir hacia dicha entidad, es decir, que se confirmó su vinculación al ISS «al haberse verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos para el efecto, como lo son: el Traslado de la información y de los saldos del afiliado a la nueva entidad administradora» Seguidamente, describió el trámite administrativo interinstitucional para el traslado de un afiliado; afirmó que estuvo sometido a dicho proceso «y el resultado final fue la admisión de su traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prestación Definida, previo el traspaso de la información correspondiente y del saldo de la cuenta de su ahorro pensional al ISS», por lo que de la mencionada prueba se infería, que el fondo privado de pensiones Porvenir trasladó al ISS, la información y el saldo de su cuenta de ahorro individual, antes que éste último expidiera el «Memorando Interno de aprobación del traslado», el 25 de abril de 2003.

Para la demostración del segundo cargo, señaló que tanto la prueba 10 (f.° 38), como la 6 (f.° 30 a 32), permitían establecer «las fronteras temporales de inicio y terminación, como Servidor Público afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad», toda vez que de la primera se colegía la fecha en que se vinculó al fondo Colpatria S.A., es decir, el 1° de noviembre de 1997; y de la segunda, su tiempo de servicio al Departamento de Caldas, siendo la fecha de desvinculación laboral definitiva, el 24 de diciembre de 2001.

Adujo que la prueba 17, correspondiente al reporte emitido por el ISS de las semanas cotizadas en pensiones, permitía observar la vida laboral, así como los periodos y las entidades a través de las cuales la accionada recibió sus aportes pensionales. Sostuvo que de dicho documento, así como de los dos mencionados anteriormente, se observaba que del 1° de noviembre de 1997 al 24 de diciembre de 2001, realizó aportes al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que la entidad demandada recibió el saldo de su cuenta individual, incluidos los rendimientos, y los registró en su historia laboral en términos de semanas cotizadas, por lo que quedaba demostrado que el Instituto de Seguros Sociales, efectivamente recibió el traslado de su cuenta de ahorro individual del RAIS y aplicó el mandato del literal b, del art. 113 de la Ley 100 de 1993 y del art. 15 del Decreto 692 de 1994.

Concluyó que quedaba probado que el ISS «recibió los pagos por el traslado aprobado del afiliado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y fueron aplicados a los periodos declarados», por lo que le correspondía realizar los cálculos actuariales requeridos. VII. CARGO TERCERO Y CUARTO Hacen referencia a los que el recurrente denominó cargo uno y dos, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, por violar la ley sustancial, específicamente el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, «a través de la infracción directa» de los artículos 29 de la CN y 60 del CPTSS « incidiendo en la negación del derecho del demandante, de declarársele beneficiario del Régimen de Transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993».

Para la demostración del tercer cargo, transcribió lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-266-2005 y CC C-880-2005, concernientes al debido proceso; seguidamente indicó que el ISS, en la contestación de la demanda, formuló la excepción denominada «ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado», en la cual hizo referencia únicamente a la primera parte del art. 3° del Decreto 3800 de 2003, por lo que excluyó la segunda parte, que consagra el requisito de trasladar el saldo de la cuenta de ahorro individual del RAIS al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Expresó que: […] no atiende el ISS la exigencia del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que establece que la contestación de la demanda, debe contener las excepciones que pretenda hacer valer debidamente fundamentadas y anexar las pruebas correspondientes. En consecuencia, al interior del proceso no es objeto de alegación el indicado requisito y por lo tanto procesalmente no hay para el demandante excepción que contradecir, ni pruebas que controvertir, o presentar las propias, ante la ausencia del requisito formal indicado.

Concluyó, que a pesar de que el ISS no demostró que el fondo privado no realizó la correspondiente devolución de los aportes, el Tribunal de manera oficiosa «estructuró la excepción de ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado», y violó su derecho al debido proceso, toda vez que fundamentó su fallo en una afirmación no probada por la demandada, frente a la cual no tuvo la oportunidad de defenderse.

En la demostración del cuarto cargo, indicó que era relevante establecer si lo afirmado por el ISS, en cuanto a que no se había realizado la devolución de aportes por parte del fondo de pensiones al que se encontraba afiliado, para ello, hizo referencia a las sentencias CC T-441-20120, CC C-202-2005 y CSJ SL29328, 13 sep. 2006, a la relación existente entre la carga de la afirmación y la carga de la prueba, y a la imposibilidad del juez de dar probado un hecho, sin hacer referencia al material probatorio recaudado.

Seguidamente, esgrimió similares argumentos a los formulados en el cargo anterior, y señaló que el Tribunal retrotrajo una afirmación expresada por el ISS en la Resolución del 22 de octubre de 2009, anterior a la contestación de la demanda, no soportada en pruebas, la cual debía inadmitirse como elemento del proceso y no podía tener ninguna incidencia en el mismo, no pudiendo ser considerada para la toma de decisiones procesales, pues era deber del ad quem resolver con base en hechos debidamente demostrados, y no con fundamento en suposiciones no probadas.

VIII. CARGOS QUINTO Y SEXTO Estos cargos hacen referencia a los que el recurrente denominó cargo tres y cuatro, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, por violar la ley sustancial, específicamente el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, «a través de la infracción directa» de los artículos 177 del CPC y 53 de la CN « incidiendo en la negación del derecho del demandante, de declarársele beneficiario del Régimen de Transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y consecuencialmente el reconocimiento y pago de su Pensión Mensual Vitalicia de Jubilación, acorde con lo establecido en el artículo primero de la Ley 33 de 1985».

Para la demostración del quinto cargo, citó la sentencia CC C-202 de 2005 referente a la carga de la prueba, y reiteró que la excepción propuesta por el demandado, cuyo único fundamento era lo ya esbozado en los cargos precedentes, nunca fue probada por el Instituto accionado; que, a pesar de ello, el Tribunal le transfirió la carga de la prueba a él, cuando ésta debía ser asumida por la demandada.

Señaló, que la «devolución de aportes correspondientes» era un hecho que correspondía a una actuación administrativa del ISS, por lo que constituía un hecho presumido legalmente, y que «dado que la prueba en el presente proceso, es resultante de sucesos institucionales de carácter administrativo y técnico internos excluyentes […] a los cuales el afiliado, no tiene acceso o carece de los conocimientos necesarios para ser el responsable de la prueba y de su carga», era deber del Tribunal tener en cuenta el principio de la carga dinámica de la prueba; afirmaciones que respaldó en la sentencia CE 12338, 3 may. 2001.

Reiteró que la afirmación realizada por el ISS era susceptible de demostración, y que por ende debió ser probada «y no quedarse como una simple frase»; seguidamente, citó algunos apartes de la « Teoría General de la Prueba Judicial» del jurista Devis Echandía, referentes a la carga de la afirmación, a los hechos que necesitan y no prueba.

Concluyó que, «el traslado de los aportes al ISS, es un HECHO PRESUMIDO LEGALMENTE, que debe ser ejecutado por las entidades administradoras del Sistema Pensional», por lo que debía recaer sobre éste la carga de probar los hechos resultantes de los procesos administrativos internos, y que «la no existencia de las mismas al interior del proceso, debe cargarse a la responsabilidad de la mencionada institución, asumiendo los riesgos que ello implica», lo cual no sucedió en el presente caso.

En la demostración del sexto cargo, hizo referencia a definiciones sobre el principio de la carga de la prueba y sus características, y expresó que «la situación dada, es de incertidumbre, porque la certeza surge a partir de enfrentar hecho probados», lo cual no sucedió con la afirmación realizada por el ISS, a quien le correspondía probar su decir y no a la contraparte; y a pesar de ello, el Tribunal le trasladó la carga de la prueba, con base en la sola afirmación realizada por la demandada, en lugar de aplicar el principio de la situación más favorable al trabajador, consagrado en el art. 53 de la CN., para los casos de duda en la aplicación e interpretación de la regla de la carga de la prueba.

IX. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales, sostuvo que el memorial presentado por el recurrente, era « sumamente extenso y mal expuesto», lo cual demostraba que « no se tomó la molestia» de leer el art. 91 del CPTSS, toda vez que se extendió en consideraciones que serían « defectuosas» incluso para un alegato de instancia, las cuales debían ser desestimadas en el recurso de casación. Finalmente expresó, que nada de lo expuesto en el memorial presentado demostraba que en el proceso obraba la prueba echada de menos por el Tribunal.

X. CONSIDERACIONES Se concentra el estudio de los cargos, toda vez que lo que pretende el recurrente en lo que más parece un alegato de instancia, es que se declare que él es beneficiario de la pensión de jubilación. El ad quem fundamentó su decisión en que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor contaba con un total de 20.43 años de cotizaciones y tiempo de servicios prestados al Estado, por lo que superaba la densidad exigida por la jurisprudencia constitucional para conservar el régimen de transición; sin embargo, era necesario que además demostrara que el capital que aportó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, fue efectivamente trasladado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

La censura radicó su inconformidad en que, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, siendo acreedor de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, toda vez que, al cambiarse del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida cumplió los requisitos para ello, como son el tiempo de servicios y el traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual del RAIS al RPMPD del ISS.

Precisa la Sala inicialmente que, el Tribunal no se equivocó al determinar que cuando un afiliado se traslada del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual y retorna al ISS, pierde el régimen de transición, habida cuenta que para conservarlo se requiere necesariamente que acredite como mínimo un tiempo de 15 años de servicios o 750 semanas cotizadas, al 1° de abril de 1994.

Sin embargo, se analizará si es necesario el otro requisito que aduce el ad quem del traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y Solidaridad. Es necesario recordar el contenido del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 sobre el que, aduce el recurrente, se presentó infracción directa: Artículo 3°.

Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional. Es igualmente importante hacer mención de lo dicho por esta Corte, referente a la conservación del régimen de transición, cuando ocurran traslados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual, y luego se retorna, para el presente caso al ISS, en el evento de contar con 15 años de servicio o tiempo cotizado, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En la sentencia CSJ SL563-2013, reiterada en la decisión CSJ SL6514-2017 y CSJ SL16675-2017, señaló: […] Planteadas así las cosas, de entrada debe acotarse que no le asiste razón a la censura, en tanto, efectivamente no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, no hubiera cumplido con los requisitos de ley, es decir, haber prestado servicios o cotizado más de 15 años de servicios, y retornado al régimen de prima media con prestación definida.

Ello es así porque a pesar de haber regresado el accionante al ISS, al 1º de abril de 1994 no tenía satisfechos los 15 años de servicios o cotizaciones, toda vez que es un hecho indiscutido, que sólo tenía a esa época 13.21 años de servicios. Sobre dicha controversia ya se ha pronunciado la Corte, de manera uniforme. Así mediante sentencia del 31 de enero de 2007, Radicado 27465 y además, en la del 10 de agosto de 2010, Radicado 37174, en la que se puntualizó que la transición sólo se mantiene por razón del tiempo de servicios y no por la edad, así: “(…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.

Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.

Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. En el sub lite, se ha de señalar que el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.

Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo, se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.

En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión….” Adicionalmente, en el fallo del 23 de octubre de 2012, Radicado 41538, que reiteró lo adoctrinado en la decisión del 31 de enero de 2007 Rad. 27465, se concluyó: “De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad”.

Así las cosas, el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación con la Ley 33 de 1985, bajo el régimen de transición que perdió, por haber migrado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Se itera entonces, que como quiera que el actor antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cotizó los 15 años de servicios en las condiciones arriba mencionadas, queda sujeto al régimen general de la nueva ley de seguridad social.

(Subraya la Sala). Adicionalmente, esta Corporación se ha pronunciado respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia CSJ SL 31 ene. 2007, rad. 27465, en la que se manifestó: [ ] Sin duda, en términos de claridad, la redacción de la norma no es la más afortunada pues su intelección y propósito ha suscitado distintas posiciones y controversias como la que ahora se resuelve.

Sin embargo, estima la Sala que una interpretación sistemática e integral del artículo, y no una exegética y “literal” como lo pretende el recurrente, permite concluir que el legislador quiso referirse en este punto al mismo grupo de personas enunciadas en el inciso 4° –mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, para dejar en claro que tales afiliados, aún cuando retornaran al Seguro Social, ya no podrían acceder a los beneficios de la transición, porque los perdieron cuando decidieron trasladarse al régimen de ahorro individual.

La anterior inferencia posibilita arribar a esta otra, que en ninguna parte del artículo 36 expresamente se menciona que las personas con 15 o más años de servicios cotizados al entrar en vigencia la Ley 100, pierden los beneficios de la transición si se trasladan al sistema de ahorro individual con solidaridad y, por el contrario, es el inciso 4° el que los excluye de dicha posibilidad, al no enunciarlos.

De lo anterior, se desprende que ha sido criterio de la Sala, que aquel afiliado que retorna al Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, luego de haberse trasladado, tendrá derecho a que se le reconozcan los beneficios consagrados en el régimen de transición, si además acredita al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, es decir, al 1° de abril de 1994, 15 años o más de servicios cotizados, sin consideración a la edad.

(CSJ SL 31 ene. 2007, rad. 27465). En ese orden de ideas, si bien la acusación resultaría fundada, no se podría quebrar la sentencia impugnada, ya que la Sala encontraría prontamente en sede de instancia, que contrario a lo afirmado por el Tribunal, no se cumple con los presupuestos para acceder a las súplicas imploradas por el recurrente, que giran en torno a la pensión de jubilación, por no reunir los requisitos, llegando a la misma decisión absolutoria del Tribunal, conforme como pasa a explicarse.

Por tanto, José Ignacio Ortiz Ortiz a pesar que era beneficiario del régimen de transición, en principio por la edad, se trasladó al RAIS, perdiendo ese derecho. Si bien retornó al Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, el beneficio de la transición no lo recuperó, porque no acreditó el cumplimiento de los 15 años de servicios, lo que conlleva a la imposibilidad de reconocer su pensión de jubilación, al tenor de la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, no es dable en este asunto acceder a los beneficios consagrados en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En nada incide que los aportes realizados al RAIS se vean reflejados en la historia laboral, ya que su vinculación a ese régimen se dio desde el 1 nov. 1997 hasta el 24 de dic. 2001. Si bien en principio el Tribunal analizó el tema de los 15 años de servicios o aportes al 1 de abril de 1994, para que las personas del régimen de transición pudieran regresar en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media, afirmando que el recurrente tenía 20,43 años de cotizaciones y tiempo de servicios prestados al Estado; no concedió el derecho reclamado al exigir el traslado del saldo de la cuenta individual y lo aportado en el fondo de garantía de la pensión mínima, basándose en lo establecido en el Decreto 3995 de 2008 y las sentencias CC SU-062-2010;

CC T-324-2010 y CE 1095-07, 6 abr. 2011. Contrariando así, la posición de la Corte, que se acaba de reseñar. Aquí resulta oportuno verificar, si el actor tenía las 750 semanas cotizadas o los 15 años de servicio, que le permitan recuperar el régimen de transición, analizando la prueba correspondiente a la historia laboral aportada a folios 78 y 79 del cuaderno uno del expediente, se detalla así: Empleador Desde Hasta Semanas Publicar S.A. 25/10/1972 15/03/1979 333,29 Villegas V Agustín 06/04/1979 23/07/1979 15,57 Sin nombre 18/04/1980 30/08/1980 19,29 Fundema 20/02/1985 01/08/1989 232 Cootraescal 25/11/1993 30/03/1994 18 Total semanas 618,15 El número de semanas cotizadas antes del 1º de abril de 1994, totaliza 618,15, o sea, 12,36 años, con corte al 1° de abril de 1994, que es inferior a 750 semanas o 15 años de servicio; por lo que no cumplió el Señor Ortiz Ortiz con la densidad mínima de semanas exigidas para conservar el régimen de transición. Así las cosas, el Tribunal se equivocó en la contabilización del número de semanas aportadas al sistema de seguridad social para acceder al derecho pensional, y aunque el cargo es fundado, la acusación no prospera.

No se causan costas en el recurso extraordinario, dado que el cargo como se dijo es fundado, aunque finalmente no prospera. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el dos (2) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso que JOSÉ IGNACIO ORTIZ ORTIZ, promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y el DEPARTAMENTO DE CALDAS.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 24 SCLAJPT-10 V.00