SL2662-2023 — Corte Suprema

SL2662-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 797 de 1949Ley 50 de 1990Ley 54 de 1992

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ELEMENTOS ESENCIALES » REMUNERACIÓN - La prestación personal del servicio y la remuneración constituyen el objeto esencial del contrato de trabajo, conforme a los lineamientos del artículo 22 del CST, por ende, cuando dichos conceptos aparecen acreditados en el proceso es dable entender que los valores recibidos por el trabajador son salario, a menos que el empleador demuestre que el desembolso generado tiene una finalidad distinta Tesis: «En torno al tema, esta Sala ha tenido oportunidad de manifestarse y ha indicado que la relación salario - prestación personal del servicio, constituye el objeto esencial del contrato de trabajo, tal como se desprende del artículo 22 del C.S. del T., por lo que la regla general es que los pagos que realiza el empleador al trabajador, se entiendan como retribución por la labor desempeñada, salvo que se logre establecer de manera clara, que el desembolso tiene una génesis distinta (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020). Para llegar a la anterior conclusión, es importante encontrar como referente normativo precisamente el artículo que se denuncia como indebidamente aplicado, cual es el 127 CST, en donde se define el salario como todo aquello “que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”. Esta norma se muestra entonces en consonancia con el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (Art. 53 CP), en la medida que no importa la denominación que se adopte, si un pago retribuye el servicio prestado, deberá entenderse como salario más allá del rótulo que se le imprima por las partes (CSJ SL12220-2017, citada en CSJ SL509-2023), lo cual igualmente guarda concordancia con lo dispuesto por el artículo 1.° del Convenio 095 de la OIT (CSJ SL5146-2021)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PACTOS DE DESALARIZACIÓN - Si bien las partes pueden pactar dentro del contrato de trabajo cláusulas de desalarización, no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, permite restarle el carácter salarial a conceptos que recibe el trabajador como remuneración directa del servicio prestado y cuya finalidad para la cual fue creada no se cumple -reseña jurisprudencial- Tesis: « Ahora, también es cierto que habrá pagos que no tendrán esa connotación salarial, tal como expresamente se desprende del artículo 128 CST, pero realmente es importante precisar que, a partir de este precepto, no resulta válido despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475). Sobre este tema se ha pronunciado reiteradamente esta Sala de la Corte, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1.° feb. 2011, rad. 35771, que explicó: “Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado”. También, en la providencia CSJ SL1993-2019, dijo: “De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada”. Es así como debe establecerse si esta conclusión inicial desde el ámbito probatorio, implicó un alcance errado de la consecuencia que implicaba, esto es, si un concepto salarial podría dejar de ser considerado al momento de liquidar un derecho que tomaba como base para su cálculo el salario. En torno a este punto, debe puntualizarse, que si bien el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza a las partes para excluir el carácter salarial de ciertos pagos, no quiere decir ello, que tal posibilidad pueda ser utilizada de manera libre, arbitraria y sin restricciones, de modo que se suprima el carácter salarial de ciertos pagos, que realmente lo tienen. (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, en cada caso, se deben analizar los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró, y si con él se retribuyen o no directamente los servicios prestados por el trabajador Tesis: «Por lo anterior, reitera la Corte que es deber del juez desentrañar cómo está pactado un determinado pago sobre el que recae la discusión del contenido salarial y confrontarlo con los hechos probados en juicio. […]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al estimar que la bonificación de asistencia sí tenía connotación salarial, pero podía dejar de ser tenida en cuenta para liquidar otras acreencias laborales menores, como el trabajo suplementario y las vacaciones, por acuerdo establecido entre las partes, a partir de un pacto plenamente válido, sin percatarse, que se desconocía derechos mínimos del trabajador, pues, esa cláusula impactaba el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas Tesis: «En el presente caso, de la cláusula cuarta del contrato de trabajo se evidencia que se estableció una remuneración mensual del laborante que estaría conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia condicionada. En ella, se dispuso, además, que el bono de asistencia se causaría “por asistencia al trabajo, en proporción al tiempo de trabajo y se liquidará en relación con el cumplimiento del tiempo de trabajo planeado; y en un futuro, en adición a la anterior condición, en relación con el desempeño del Empleado en la política de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE)”. De lo anterior se desprende que uno de los elementos de la causación de dicha bonificación era la asistencia del trabajador, lo cual demuestra que era una directa retribución del servicio, tal como lo consideró el Tribunal. Ahora bien, dicha cláusula del contrato de trabajo consagra que, si esta se causaba, se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, las cesantías y sus intereses y las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, empero, la política salarial de Reficar, que se integró al texto contractual, excluyó esa condición en estos términos: “esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo”. Para el Tribunal, dicha excepción no contrariaba las normas legales, es decir, concluyó que un factor salarial podía ser objeto de exclusión para liquidar alguna acreencia laboral, si las partes así lo acordaban. A partir de este entendimiento, realmente se encuentra por esta corporación, que la discrepancia del recurrente con la decisión que busca sea casada no está en la catalogación del concepto bonificación de asistencia, pues se plantea tanto por él como por el Tribunal, su condición salarial. […] A juicio de esta sala, existió error en esta consideración del ad quem, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario, como es el caso, estimó que no se incluyen para efectos de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, acorde a la interpretación de los artículos 127 y 128 del C.S. del T consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -un pago habitual no puede ser y no ser considerado salario al mismo tiempo, se define por su destino conforme al principio de identidad- Tesis: «Esta contradicción constituye un error jurídico, derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del C.S. del T., pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio, constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, tal como ha quedado establecido desde el principio de identidad. Se precisa entonces, que esa posibilidad que brinda el artículo 128 del CST, solo puede recaer sobre aquellos conceptos que pese a no compensar directamente la labor, podrían llegar a ser considerados salario, tales como auxilios de alimentación, habitación o vestuarios, primas de vacaciones o navidad, tal como se explica en la sentencia CSJ SL5159-2018. En este mismo sentido que acaba de ser expuesto, dentro de un caso que involucraba a CBI como demandada, se pronunció esta sala en la providencia CSJ SL1259-2023, donde se puntualizó: “Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo les permitía a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial. En otros términos, para el ad quem una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. […] Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. […] Conforme lo expuesto en precedencia, al concluirse que la bonificación de asistencia tiene connotación salarial, le asiste razón a la censura al controvertir lo decidido por el ad quem. En consecuencia, se casará la sentencia en cuanto la incidencia salarial de la bonificación por asistencia, incluyendo la liquidación para el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, sea y no sea al mismo tiempo - no es posible considerar válido un pacto a través del cual, se desconoce la naturaleza salarial de una bonificación de asistencia, y a su vez excluirla de la base para liquidar el trabajo suplementario, así como las vacaciones disfrutadas- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN - Si la terminación del contrato ocurre después de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002, la sanción equivale a un salario diario hasta por veinticuatro meses, o hasta cuando se paguen los créditos adeudados si el periodo es menor, de ahí en adelante sólo proceden intereses moratorios Tesis: «Ahora bien, frente a la condena del juzgado respecto de la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, procede señalar que esta norma impone la obligación de pagar de manera completa los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues, en caso contrario, el empleador deberá pagar una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, hasta por 24 meses y un interés moratorio sobre los saldos, a partir del día siguiente al vencimiento de aquél término y hasta que se produzca el pago. Si la demanda no es radicada antes de los dos años siguientes a la terminación del vínculo, la sanción moratoria se calculará únicamente con los intereses certificados por la Superintendencia Financiera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara improcedente la sanción moratoria señalada en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, debido a que la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues su intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales Tesis: «Empero, la sola deuda no conduce de forma automática a la imposición de la condena, razón por la cual, en cada caso, se hace necesario estudiar la conducta del empleador, con el fin de establecer si acreditó o no su buena fe. En la sentencia CSJ SL053-2018, que reproduce un criterio jurisprudencial pacífico y reiterado de esta corporación, se explicó de esta forma: “Insistentemente la Corte ha precisado que, a efectos de imponer la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del C.S.T, el operador jurídico debe inmiscuirse en las circunstancias particulares que llevan al empleador a incumplir la obligación de pagar de manera completa, a la finalización del vínculo contractual, salarios y prestaciones sociales, en la medida que no se trata de una sanción automática e inexorable, tal y como lo plantea la censura; así se ha dicho por ejemplo en la sentencia SL16884 - 2016, del 16 nov.2016, rad. 40272, en los siguientes términos: […] Esta sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada y pacífica que las indemnizaciones por mora que se encuentran establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe. En dicha medida, siempre ha sido clara en precisar que “[…] el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor”. (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836; CSJ SL4933-2014; CSJ SL13187-2015 y CSJ SL15507-2015, entre muchas otras). En esa misma dirección, la Sala ha dicho que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, pues es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente. Esto es que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho (CSJ SL360-2013). Por virtud de ello, por ejemplo, la Sala ha clarificado que la indemnización moratoria no se puede eludir irreflexiva y automáticamente, por el hecho de que se discuta la naturaleza jurídica de la relación de trabajo (CSJ SL, SL, 2 ag. 2011, rad. 39695; CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 44218; CSJ SL8077-2015 y CSJ SL17195-2015, entre otras), o por el hecho de que la empresa se encuentre en dificultades económicas (CSJ SL, 1 jul. 2007, rad. 28024; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 34778; CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39319; CSJ SL884-2013 y CSJ SL10551-2015, entre otras), y ha llamado la atención en la necesidad de que siempre se indaguen y analicen suficientemente las condiciones particulares de cada caso”. Ya en la sentencia CSJ SL14651-2014, esta Sala había precisado: “La indemnización moratoria -consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse. En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria. Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio de autos, en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos. El recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor. Sólo como fruto de esa labor de exploración de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal análisis demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria, desde luego que la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía el obrar de los hombres”. En esa tarea de indagar sobre la conducta del empleador, la Sala destaca que hay elementos empresariales que permiten concluir que CBI Colombiana SA estuvo revestida de buena fe, dentro de los cuales se destaca que las partes expresamente acordaron que el bono de asistencia solamente tuviera implicaciones salariales frente a unos puntos específicos, lo cual no fue contrariado por el hoy demandante en momento, por lo que se estaba ante una creencia, aunque errada, de estar acatando lo pactado. Además, en el proceso quedó demostrado que los conceptos salariales, en la forma como fueron acordados contractualmente por las partes, correspondió al cumplimiento de la política salarial de Reficar, de forma tal que tampoco allí se percibe ánimo defraudatorio del empleador. Por último, en la sentencia CSJ SL1259-2023, sobre el mismo tema, esta corporación apuntó lo siguiente: “En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio”. De esa forma, quedó desvirtuada en el presente asunto la conducta maliciosa del empleador, tendiente a ocasionarle un perjuicio a su trabajador. Al contrario, lo que se acreditó fue que, si bien incurrió en una mora por el pago incompleto de algunas acreencias, lo hizo bajo el convencimiento de que nada adeudaba, pues tenía suficientes respaldos contractuales que le permitían suponer que efectuó de manera oportuna y correcta el pago de las obligaciones laborales. En consecuencia, al no imponerse la sanción moratoria por lo que acaba de exponerse, se ordenará que las condenas fijadas por el juez unipersonal se cancelen en forma indexada hasta la data del pago efectivo, como se solicitó en el escrito inicial y con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo. Para esta finalidad se tendrá en cuenta el IPC certificado por el DANE, así como la fórmula que establece que VA = VH x IPC FINAL / IPC INICIAL. […] Como conclusión, se impone revocar la sentencia de primer grado en cuanto condenó a CBI Colombiana SA en Liquidación Judicial al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista por el artículo 65 del CST, para en su lugar disponer el pago indexado de los valores adeudados. En lo demás, se mantendrá incólume la decisión objeto de revisión. Costas de las instancias a favor del demandante y a cargo de CBI». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » PROCEDENCIA - La imposición de la indemnización moratoria por no pago del auxilio de cesantía no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » PROCEDENCIA - Si la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST no prospera, procede la indexación de las condenas fulminadas por acreencias laborales PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - En virtud del principio de consonancia, la competencia del ad quem está limitada a los temas planteados y sustentados en el recurso de apelación Tesis: «Finalmente, sobre la solidaridad entre CBI y Reficar SAS, que fue mencionada en forma impropia en sede casacional, debe decirse que se trata de un aspecto que no fue objeto de apelación por el demandante, de modo que se debe mantener la absolución dispuesta en la sentencia apelada, pues un análisis al respecto implicaría desconocer el principio de consonancia previsto en el artículo 66A del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Lo primero que debe precisar la Sala, es que si bien se puede evidenciar falta de claridad del recurrente cuando presenta al alcance de la impugnación, al buscar que se case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia se revoquen las absoluciones impuestas en el numeral 1.° de la sentencia, aun cuando obtuvo respuesta favorable de manera parcial en primera instancia, lo cierto es que de la lectura del recurso es posible salvar tal yerro, al evidenciar que el motivo de inconformidad se puntualiza en un factor de remuneración y su naturaleza».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2662-2023 Radicación n.º 97074 Acta 038 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ELISEO RAFAEL GÁMEZ VILLALBA contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2021 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA SA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA SAS (REFICAR).

ANTECEDENTES Eliseo Rafael Gámez Villalba llamó a juicio a CBI Colombiana SA (en adelante CBI) y, solidariamente, a Reficar para que se declarara con la primera de ellas la presencia de un contrato de trabajo; la ineficacia del cambio contractual realizado el 1.° de abril de 2013; la existencia de un vínculo Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 2 bajo la modalidad de duración de la obra o labor contratada, del carácter salarial de la bonificación de asistencia, y de una terminación unilateral y sin justa causa por parte del empleador.

Solicitó, en consecuencia, que se condenara a las demandadas, en forma solidaria, al pago de la indemnización por despido, así como a la reliquidación de prestaciones sociales; de recargos por trabajo suplementario, nocturno dominical y festivo; de vacaciones disfrutadas en tiempo; y de aportes al sistema de seguridad social integral. Igualmente, que se impusiera la obligación de reconocer la indemnización moratoria y la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró con CBI un contrato de trabajo por obra determinada, para desempeñarse como «OPERADOR DE GRUAS > 250T», el cual inició el 8 de marzo de 2012 y terminó el 5 de agosto de 2015. Además, que en varias oportunidades fue modificada la labor contratada, mientras que el 1.° de abril de 2013 se cambió la modalidad para definirse a término fijo, sin que variaran las funciones y el cargo desempeñados, aun cuando recibía preavisos.

Relató que el 5 de agosto de 2015 se le comunicó la terminación de la relación sin una justa causa, sin que hubieran cesado las causas que dieron origen a la Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 3 contratación, a pesar de que siempre había cumplido con sus obligaciones. Expresó que recibía como remuneración mensual, un salario básico de $6.511.407 y una bonificación por asistencia que ascendía a $3.068.087, sin que este último concepto fuese incluido para liquidar recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, y las vacaciones disfrutadas en tiempo, a pesar del acuerdo celebrado entre las accionadas, bajo la implementación de un régimen salarial especial.

Explicó que Reficar es contratista independiente de CBI y que por virtud del contrato comercial que celebraron, desarrollan actividades afines que llevan a que la primera estuviera llamada a responder en forma solidaria. Al dar respuesta a la demanda, CBI manifestó anuencia a que se declarara la existencia del contrato de trabajo entre las fechas indicadas, así como a la terminación unilateral del contrato por parte del empleador, pero sí se opuso a las restantes pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la celebración del contrato de trabajo y sus modificaciones; el cargo desempeñado; la no inclusión de la bonificación de asistencia como factor salarial para recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas; además de la implementación del régimen salarial en virtud de un pacto realizado con Reficar.

Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 4 En cuanto a los demás supuestos, dijo que no eran ciertos, para finalmente presentar las excepciones que denominó buena fe, inexistencia de las obligaciones y prescripción. Por su parte, Reficar no dio contestación al libelo genitor (f.° 271). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 18 de abril de 2017, decidió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la clausula (sic) cuarta del contrato de trabajo en cuanto a la parte que le resta incidencia salarial a la bonificación de asistencia para el reconocimiento del pago del trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior DECLARAR que tal bonificación tiene incidencia salarial para efectos de la remuneración de los conceptos indicados.

TERCERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar al demandante ELISEO RAFAEL GAMEZ (sic) VILLALBA, identificado con la cédula de ciudadanía 12.687.623 por concepto de diferencias en el pago del trabajo suplementario en la suma de 8.462.271 pesos, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. al pago de la reliquidación de las vacaciones disfrutadas al demandante en cuantía de 179.321 pesos y conforme se expresó en la parte considerativa de la providencia.

QUINTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción frente a las pretensiones que fueron objeto de prosperidad y que se generaron con anterioridad al 28 de abril del año 2013, tal como se expuso en la parte considerativa de esta providencia. Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 5 SEXTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar al demandante la indemnización moratoria, equivalente a 1 día de salario, es decir, la suma de 319.316 pesos contabilizados a partir del 6 de agosto del año 2015 y hasta que se produzca su pago o hasta por el termino (sic) de 24 meses, como consecuencia de la falta de pago completo de sus salarios, tal como se expuso en la parte considerativa de esta providencia.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. del resto de las pretensiones de la demandada, según lo expuesto en la parte considerativa.

OCTAVO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas, en cuanto tiene que ver con los aspectos que fueron objeto de condenas en esta sentencia.

NOVENO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. al pago de las costas del proceso y señalar como agencias en derecho la suma equivalente al 15% del valor de las condenas impuestas.

DECIMO: ABSOLVER a la demandada REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. de la totalidad de las pretensiones formuladas por el demandante, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver la apelación propuesta por CBI Colombiana SA en Liquidación Judicial, a través del fallo del 16 de junio de 2021, revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas de las condenas impuestas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que las partes tienen la posibilidad de acordar libremente cuales conceptos, beneficios, bonificaciones u auxilios, habituales u ocasionales, pueden o no constituir salario, aun cuando reconoció que esta corporación ha Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 6 marcado los lineamientos para que los jueces puedan llegar a determinar si efectivamente un factor es salario, para lo cual se apoyó en la sentencia CSJ SL5159-2018.

En consecuencia explicó que, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, o que no es sueldo por decisión de las partes; sino que debe analizarse cada caso en particular, debido a que, por regla general, los ingresos que reciben los trabajadores son remuneración, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio.

Ahora, al analizar la situación concreta, estima que conforme la cláusula cuarta del contrato de trabajo, al pactarse que la bonificación de asistencia sería pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, reconoce el carácter retributivo de la labor, al requerir el despliegue de la fuerza productiva, máxime cuando encontró acreditada la habitualidad en cuanto al pago de dicho concepto.

Por último, descendió en el estudio de la validez el pacto de exclusión salarial celebrado entre las partes, respecto del cual sostuvo lo siguiente: Descendiendo al caso en concreto, se tiene que el acuerdo nunca desconoció la naturaleza salarial del bono, sino que restó su incidencia para liquidar otros pagos, válido bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, que dicho sea de paso, lo hicieron frente a los conceptos de menor incidencia, recuérdese que la bonificación si era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 7 aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad.

A la anterior conclusión se llega luego de un nuevo análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala (sic) Casación Laboral la cual avala que las partes de una relación de trabajo, pueden en virtud del principio de autonomía de la voluntad acordar que un determinado rubro no será tenido como factor salarial para efectos de liquidación de algunas acreencias laborales, sin que ello implique un menoscabo a los derechos de los trabajadores.

Adicionalmente, en sede de tutela, la Corte al analizar un caso proveniente de este Tribunal, concluyó que esta interpretación no resultaba “descabellada”, pues la misma se había edificado sobre el material probatorio aportado, las normas sustanciales que regulan el asunto y la jurisprudencia asentada por esta Sala de Casación y la Corte Constitucional sobre la interpretación del artículo 128 del CST que condujo al Tribunal a concluir que el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia celebrado entre las partes en conflicto era válido, pues con él no se pretendió quitar el carácter de salario a un pago que por esencia tenía esa naturaleza, sino excluir el mismo de la base para liquidar trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo” tal como anotó en sentencia STL11582-2020.

De este modo el suscrito ponente rectifica su anterior posición, en el sentido que, si es ajustado a derecho que las partes puedan restarle incidencia salarial a un determinado rubro. En consecuencia, establecida la validez del pacto de exclusión sobre la bonificación de asistencia, no hay lugar a la reliquidación pretendida. No habiendo salarios o prestaciones sociales a favor del demandante, no tiene razón de ser la indemnización moratoria a la que fue condenada la demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Eliseo Rafael Gámez Villalba, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente lo siguiente: Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 8 […] que la honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE la sentencia de fecha 16 de junio de 2021, proferida la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, sentencia que ordenó en el numeral primero REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena el 18 de abril de 2017, de conformidad con los argumentos planteados en la parte motiva de esa providencia).

Por ende, una vez constituida la Corte Suprema de Justicia en tribunal de Instancia (sic), REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 16 de junio de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de tales condenas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone Reficar SAS.

Los ataques se resuelven de manera conjunta por buscar la misma decisión y merecer idéntica solución. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia impugnada de ser violatoria, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 127 del CST, en relación con los preceptos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST; 13 y 53 de la CN; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS y 164, 165, 166 y 167 del CGP.

Asegura que el Tribunal cometió estos errores fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado (sic) bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 3.

Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido (sic) entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 9 asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones. 4.

No dar por probado que la conducta del empleador fue de mala fe. 5. No dar por probado que REFICAR S.A (sic) es solidariamente responsable de la conducta del contratista CBI COLOMBIANA. A continuación, califica como pruebas erróneamente apreciadas las que enumera así: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. - Terminación del contrato de trabajo. - Certificación laboral. - Certificado de Existencia (sic) y representación legal de CBI COLOMBIANA S.A. - Certificado de existencia y representación legal de REFICAR. - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. - Liquidación del contrato de trabajo. - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. - Contrato del trabajador de Wilington Avilec Caraballo. - Certificados de aportes a las cesantías. - Certificados de aportes al sistema de seguridad social. - Volantes de pago de los meses trabajados.

En la demostración del cargo define la bonificación de asistencia como salarial, pues la concibe como un pago de carácter remuneratorio, entregada en proporción al tiempo de servicio, como expresamente se indicó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo. Recuerda que en dicho convenio y en la política salarial aplicable al interior de CBI se indicó que «Esta bonificación de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente al mes de servicio».

Luego, copia las cláusulas cuarta y quinta del acuerdo laboral, para sostener que hay relación de causalidad entre la prestación del servicio y el pago, lo que conlleva a que sea Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 10 salario, para lo cual se apoya en sentencias dictadas por esta sala, bajo referencia CSJ SL2018-2021 y CSJ SL5159-2018, de cuyo contenido deduce que, como la bonificación de asistencia se causaba mes a mes, debía ser entendida como una retribución directa de la labor desempeñada por el trabajador.

Con posterioridad, transcribe algunos apartes de la decisión controvertida, de la que afirma que incurrió en errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, cuando, según su parecer, y contrario a lo entendido por el Tribunal, las pruebas denotan que la bonificación de asistencia es de orden salarial; igualmente, infiere tal condición de los comprobantes de pago de nómina donde, mes a mes, percibía dicho bono. Al respecto, indica que esta corte considera que es suficiente que el trabajador acredite que el rédito tiene connotación salarial y que el patrono lo pagó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al empleador la carga de probar que esos pagos regulares no se dan como directa retribución de los servicios del trabajador ni a enriquecer su patrimonio, sino que su destinación es diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias.

En ese sentido, menciona las providencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986- 2021. Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 11 Igualmente, destaca el documento de liquidación del contrato laboral, donde se excluye este factor salarial, lo que desmejora el monto de la liquidación de sus derechos laborales y los aportes al sistema de seguridad social, en desmedro «de sus expectativas legítimas sobre sus posibilidades pensionales y cubrimientos sociales».

Como argumento adicional, señala que se deben tener en cuenta las providencias CSJ SL1798-2018, y CSJ SL8216-2016, recogida esta última por la CSJ SL12220- 2017, en la que se dispusieron los requisitos para que un pago sea salario. De otro lado, expone que la empleadora pretendió negar la incidencia salarial del pago, y además refiere que a partir de la política remuneratoria acordada entre las demandadas, es posible concluir que ambas entendían la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia, pero en el contrato del trabajador pactaron, en fraude a la ley, una cláusula que tenía como finalidad desconocer esa condición, lo que da pie a la aplicación del artículo 65 del CST, para lo cual se apoya en lo expresado dentro de la providencia CSJ SL843-2023.

Finalmente relaciona lo establecido en el artículo 34 del CST, para lo cual pide en cuenta tener en cuenta el literal c) del contrato de trabajo, las políticas salariales de Reficar y el acto jurídico de carácter comercial celebrado entre esta y CBI, por cuanto entiende que a partir de estos medios probatorios, se acreditan los presupuestos para la imposición de una obligación solidaria, ante una identidad Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 12 en torno a sus objetos sociales, al incluir la actividad de construcción de refinerías.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, ante una indebida aplicación de «la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad»: Constitución Política de Colombia, artículo 1º, 2º, 4º, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1º, 5º, 9º, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 34, 127, 128, 130 y 65 del CST.

Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP[…]. El cargo empieza por plantear estos «supuestos de hecho»: 1) CBI COLOMBIANA S.A., suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia. 2) CBI COLOMBIANA S.A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario. 3) CBI COLOMBIANA S.A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos. 4) CBI COLOMBIANA S.A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales. 5) CBI COLOMBIANA S.A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales. 6) CBI COLOMBIANA S.A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social. 7) CBI COLOMBIANA S.A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa.

Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 13 8) CBI COLOMBIANA S.A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel. 9) La conducta del empleador no es de buena fe, constituye un fraude a la ley y esta asociada a un interés de lucro del empleador quien pagaba menos dinero por un mayor esfuerzo que exigía a los trabajadores. 10) Refinería de Cartagena S.A (sic) es solidariamente responsable de las omisiones y conductas del empleado[r] como promotora (sic) y responsable del contrato y de la implementación de una política salarial aplicable a los trabajadores de la contratista.

En la sustentación del cargo, indica que el pacto de desalarización contenido en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, contraría lo establecido en los artículos 43, 127 y 128 del CST, así como el 53 de la CN, como quiera que al ser los conceptos de trabajo suplementario, horas extras y demás que fueron objeto de revocatoria de pago por el colegiado, ejecutados a partir de la labor del trabajador, eran derechos irrenunciables, los cuales tampoco podían ser calificados de extralegales cuando la jurisprudencia ha sido enfática en aclarar que los mismos son constitutivos del salario, para lo cual relaciona la sentencia CSJ SL986-2021.

Señala que en forma inexplicable, el juez plural se aparta del tenor literal del documento contractual, para concluir que el empleador nunca pretendió desconocer el carácter salarial de la bonificación de asistencia, luego de lo cual se aparta de la interpretación natural de los artículos 127 y 128 del CST, debido a que si concluyó que el pago era en esencia salario, no era posible aceptar como válido un pacto que tuviera como finalidad desnaturalizarlo.

Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 14 A continuación, rememora una serie de decisiones de esta sala, tales como «CSJ SL, 25 enero 2011, radicación 37037, reiterada en providencia SL17923-2017»; «radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006»; «CSJ SL 12220-2017, citada por la reciente sentencia CSJ SL392-2021» y la «SL 35771, 1 feb. 2011».

Para finalizar, expone: Acreditada suficientemente la violación de las normas sustantivas que interpreta de manera errónea la Sala del Tribunal, abordamos entonces el análisis de la necesaria aplicación del artículo 65 del CST, y la conciencia del empleador de la ilicitud de su conducta, pronunciamiento este sobre el que ya se había extendido el A QUO (sic) y cuyo análisis se hace necesario retomar en el esperado evento de que la sala decrete la prosperidad de este recurso extraordinario.

Así las cosas también se solicita se extienda el pronunciamiento a la aplicación del artículo 34 del CST y a la solidaridad entre las codemandadas como consecuencia de la acreditación de los supuestos de hecho del artículo 34 del CST. (sic), que establece la solidaridad entre el beneficiario de la obra y el contratista independiente, respecto de las obligaciones laborales de los trabajadores de éste, existe (sic) siempre que las actividades contratadas por el dueño de la obra tengan una relación directa con aquellas, lo cual se deriva del giro ordinario de sus negocios, esto es, que no sean extrañas o ajenas a su actividad, pues en tal sentido lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 30997;

CSJ SL, 1° mar. 2010, rad. 35864; CSJ SL12234-2014; CSJ SL17343-2015 y, recientemente, en la CSJ SL601-2018. Estos elementos están acreditados por la similitud, afinidad y complementariedad de los objetos sociales de la contratista y la beneficiaria de la obra, la relación o conexión con la actividad encomendada al contratista independiente e incluso las características y causalidad de la actividad específica desarrollada por el trabajador.

Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. RÉPLICA Reficar SAS empieza por destacar que lo perseguido en sede extraordinaria trae dificultades, al buscar la revocatoria de una decisión respecto de la cual previamente se había solicitado su anulación, aun cuando entiende que lo anhelado es la confirmación de lo decidido por el a quo. Ahora, en torno al primero de los cargos menciona que la condición salarial del bono por asistencia fue un aspecto que valoró el tribunal y que consideró que se presentaba, por lo que no puede hablarse de un yerro; mientras que el planteamiento correspondiente a la ineficacia del pacto celebrado entre empleador y trabajador, lo estima como un reproche estrictamente jurídico, para luego agregar: Sobre esta última materia, se observó antes que el colegiado tuvo como premisa de su razonar el carácter salarial del bono o bonificación por asistencia; igualmente desde esta perspectiva, la fáctica, estimó que el recurrente y CBI COLOMBIANA S.A. establecieron limitaciones a unos puntuales efectos que como “factor salarial” tendría en principio tal pago, a partir de una estipulación del contrato laboral entre estos sujetos del litigio. […] Para el Tribunal, la validez de los alcances que le imprimieron CBI COLOMBIANA S.A. y el casacionista a la cláusula fuente del bono o bonificación por asistencia, surge de razones de orden jurídico: el que dicha operación “bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST” en torno al artículo 128 del C.ST.

(sic) (citando en la página interna 4ª a la sentencia SL5159-2018, especialmente), era posible para los litigantes; máxime, añadió ─en una suerte de argumento de equidad cuyo vigor en la resolución del sub lite también tendría que haber sido abordado por el recurrente─ se efectuó para “los conceptos de menor incidencia”. Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 16 En torno al segundo embate advierte que parte de las conclusiones que plantea el recurrente son correctas, debido a que el ad quem consideró que la bonificación de asistencia era retributiva del servicio; para luego señalar que los conceptos frente a los cuales se excluyó como base para la liquidación dicho concepto, no tienen como soporte para su determinación el salario de manera general, sino particularmente el ordinario, dentro del cual no cabe el mencionado bono, que se encuentra sometido a una condición, es decir, resulta incierta su causación. Finalmente, da cuenta de las razones por las cuales debe mantenerse la decisión recurrida, y en este sentido explica que no es exacto señalar que la bonificación de asistencia respondiera al cumplimiento del trabajo del actor, pues implica distintos elementos condicionantes, no propios de la prestación del servicio, tales como la puntualidad, la permanencia, el desempeño en HSE junto con las observaciones de no conformidad atribuibles al trabajador.

Advierte que el citado concepto, al cual el juez plural le atribuyó naturaleza salarial, al consolidarse por la verificación de circunstancias, algunas enteramente ajenas al actuar o voluntad del trabajador, como lo son incidentes de riesgos laborales o fatalidades, no permitiría tenerla per se cómo salario. Para sustentar esta afirmación refiere lo siguiente: Así, en sentencia de diciembre 19 de 1952, obrante en la Gaceta del Trabajo, tomo IX, página 516, sentó que hay salario cuando Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 17 a la prestación del trabajo corresponde una remuneración, cualquiera sea su denominación “que no dependa de cosa distinta a la prestación del servicio” (subrayas nuestras).

En idéntica línea, la Sala en sentencias de febrero 7 de 2006, rad. 25734, ponente Gustavo Gnecco Mendoza; marzo 21 de 2007, radicación 29361, ponente Eduardo López Villegas y febrero 11 de 2015, rad. 37348, ponente Luis Gabriel Miranda Buelvas, como consideración para desechar la naturaleza laboral de un pago, se tuvo por la Corte, se sintetiza, “el que no bastase que el trabajador prestara sus servicios para su causación” (rad. 29361, página 14; rad. 25734, página 16), o que se encontraba “condicionado a que la empresa alcanzara unos logros de eficiencia” (rad. 37348, página 14).

IX. CONSIDERACIONES Lo primero que debe precisar la Sala, es que si bien se puede evidenciar falta de claridad del recurrente cuando presenta al alcance de la impugnación, al buscar que se case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia se revoquen las absoluciones impuestas en el numeral 1.° de la sentencia, aun cuando obtuvo respuesta favorable de manera parcial en primera instancia, lo cierto es que de la lectura del recurso es posible salvar tal yerro, al evidenciar que el motivo de inconformidad se puntualiza en un factor de remuneración y su naturaleza.

Se tiene entonces, que el juez colegiado fundamentó su decisión en la validez del pacto de exclusión del bono de asistencia celebrado entre las partes, debido a que con él no se buscó desconocer el carácter salarial del concepto, sino excluirlo de la base para liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 18 Se duele la censura de este entendimiento, al considerar que la bonificación de asistencia era factor remuneratorio, por obedecer a una retribución directa del servicio prestado, por lo que no podía dejar de ser considerado para calcular horas extras, trabajo suplementario, recargo por dominicales y festivos, junto con las vacaciones.

En torno al tema, esta Sala ha tenido oportunidad de manifestarse y ha indicado que la relación salario – prestación personal del servicio, constituye el objeto esencial del contrato de trabajo, tal como se desprende del artículo 22 del C.S. del T., por lo que la regla general es que los pagos que realiza el empleador al trabajador, se entiendan como retribución por la labor desempeñada, salvo que se logre establecer de manera clara, que el desembolso tiene una génesis distinta (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020).

Para llegar a la anterior conclusión, es importante encontrar como referente normativo precisamente el artículo que se denuncia como indebidamente aplicado, cual es el 127 CST, en donde se define el salario como todo aquello «que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte».

Esta norma se muestra entonces en consonancia con el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (Art. 53 CP), en la medida que no importa la denominación que se adopte, si un pago retribuye el servicio prestado, deberá entenderse como salario más allá del rótulo que se le Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 19 imprima por las partes (CSJ SL12220-2017, citada en CSJ SL509-2023), lo cual igualmente guarda concordancia con lo dispuesto por el artículo 1.° del Convenio 095 de la OIT (CSJ SL5146-2021).

Ahora, también es cierto que habrá pagos que no tendrán esa connotación salarial, tal como expresamente se desprende del artículo 128 CST, pero realmente es importante precisar que, a partir de este precepto, no resulta válido despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

Sobre este tema se ha pronunciado reiteradamente esta Sala de la Corte, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1.° feb. 2011, rad. 35771, que explicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

También, en la providencia CSJ SL1993-2019, dijo: Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 20 De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Por lo anterior, reitera la Corte que es deber del juez desentrañar cómo está pactado un determinado pago sobre el que recae la discusión del contenido salarial y confrontarlo con los hechos probados en juicio. En el presente caso, de la cláusula cuarta del contrato de trabajo se evidencia que se estableció una remuneración mensual del laborante que estaría conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia condicionada.

En ella, se dispuso, además, que el bono de asistencia se causaría «por asistencia al trabajo, en proporción al tiempo de trabajo y se liquidará en relación con el cumplimiento del tiempo de trabajo planeado; y en un futuro, en adición a la anterior condición, en relación con el desempeño del Empleado en la política de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE)».

De lo anterior se desprende que uno de los elementos de la causación de dicha bonificación era la asistencia del trabajador, lo cual demuestra que era una directa retribución del servicio, tal como lo consideró el Tribunal. Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 21 Ahora bien, dicha cláusula del contrato de trabajo consagra que, si esta se causaba, se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, las cesantías y sus intereses y las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, empero, la política salarial de Reficar, que se integró al texto contractual, excluyó esa condición en estos términos: «esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo».

Para el Tribunal, dicha excepción no contrariaba las normas legales, es decir, concluyó que un factor salarial podía ser objeto de exclusión para liquidar alguna acreencia laboral, si las partes así lo acordaban. A partir de este entendimiento, realmente se encuentra por esta corporación, que la discrepancia del recurrente con la decisión que busca sea casada no está en la catalogación del concepto bonificación de asistencia, pues se plantea tanto por él como por el Tribunal, su condición salarial.

Es así como debe establecerse si esta conclusión inicial desde el ámbito probatorio, implicó un alcance errado de la consecuencia que implicaba, esto es, si un concepto salarial podría dejar de ser considerado al momento de liquidar un derecho que tomaba como base para su cálculo el salario. Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 22 En torno a este punto, debe puntualizarse, que si bien el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza a las partes para excluir el carácter salarial de ciertos pagos, no quiere decir ello, que tal posibilidad pueda ser utilizada de manera libre, arbitraria y sin restricciones, de modo que se suprima el carácter salarial de ciertos pagos, que realmente lo tienen.

(CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019). A juicio de esta sala, existió error en esta consideración del ad quem, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario, como es el caso, estimó que no se incluyen para efectos de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas.

Esta contradicción constituye un error jurídico, derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del C.S. del T., pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio, constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, tal como ha quedado establecido desde el principio de identidad.

Se precisa entonces, que esa posibilidad que brinda el artículo 128 del CST, solo puede recaer sobre aquellos conceptos que pese a no compensar directamente la labor, Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 23 podrían llegar a ser considerados salario, tales como auxilios de alimentación, habitación o vestuarios, primas de vacaciones o navidad, tal como se explica en la sentencia CSJ SL5159-2018.

En este mismo sentido que acaba de ser expuesto, dentro de un caso que involucraba a CBI como demandada, se pronunció esta sala en la providencia CSJ SL1259-2023, donde se puntualizó: Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo les permitía a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial.

En otros términos, para el ad quem una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. […] Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 24 Ahora, la Sala entiende que técnicamente sí existe una diferencia entre el salario ordinario o básico, que se identifica con la retribución ordinaria, directa y habitual, y el salario expresado en su connotación natural, que comprende, este último, todos los factores y elementos que contempla el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Igualmente, también es verdad que cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la potestad de determinar su estructura, causación, periodo y forma de pago, dentro de lo cual pueden determinar que se liquide con el salario ordinario y no con el salario global o promedio, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador.

Sin embargo, para la Corte no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal, las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen. Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que la censura denuncia como indebidamente valorada en el primer cargo, las partes pactaron la bonificación de asistencia de una forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias.

Conforme lo expuesto en precedencia, al concluirse que la bonificación de asistencia tiene connotación salarial, le asiste razón a la censura al controvertir lo decidido por el ad quem. En consecuencia, se casará la sentencia en cuanto la incidencia salarial de la bonificación por asistencia, Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 25 incluyendo la liquidación para el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo.

No se imponen costas en esta sede, al prosperar de manera parcial el recurso extraordinario de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, de cara a lo decidido frente a los cargos propuestos por la censura, y para responder al recurso de apelación de la demandada, resulta suficiente traer a colación las consideraciones expuestas en sede casacional en torno a la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia y, como lo determinó el juzgador de primer grado, la ineficacia del pacto celebrado entre las partes dentro del contrato de trabajo, tendiente a restarle ese carácter específicamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Lo anterior, en la medida que un acuerdo interpartes no puede ir en contravía o desconocer los presupuestos legales, máxime cuando el Código Sustantivo del Trabajo regula unos presupuestos mínimos, a efectos de garantizar una protección para la parte débil de la relación laboral. Ahora bien, frente a la condena del juzgado respecto de la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, procede señalar que esta norma impone la obligación de pagar de manera completa los salarios y prestaciones Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 26 sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues, en caso contrario, el empleador deberá pagar una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, hasta por 24 meses y un interés moratorio sobre los saldos, a partir del día siguiente al vencimiento de aquél término y hasta que se produzca el pago.

Si la demanda no es radicada antes de los dos años siguientes a la terminación del vínculo, la sanción moratoria se calculará únicamente con los intereses certificados por la Superintendencia Financiera. Empero, la sola deuda no conduce de forma automática a la imposición de la condena, razón por la cual, en cada caso, se hace necesario estudiar la conducta del empleador, con el fin de establecer si acreditó o no su buena fe.

En la sentencia CSJ SL053-2018, que reproduce un criterio jurisprudencial pacífico y reiterado de esta corporación, se explicó de esta forma: Insistentemente la Corte ha precisado que, a efectos de imponer la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del C.S.T, el operador jurídico debe inmiscuirse en las circunstancias particulares que llevan al empleador a incumplir la obligación de pagar de manera completa, a la finalización del vínculo contractual, salarios y prestaciones sociales, en la medida que no se trata de una sanción automática e inexorable, tal y como lo plantea la censura; así se ha dicho por ejemplo en la sentencia SL16884 – 2016, del 16 nov.2016, rad. 40272, en los siguientes términos: […] Esta sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada y pacífica que las indemnizaciones por mora que se encuentran establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe.

En dicha Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 27 medida, siempre ha sido clara en precisar que «[…] el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor». (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529;

CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836; CSJ SL4933- 2014; CSJ SL13187-2015 y CSJ SL15507-2015, entre muchas otras). En esa misma dirección, la Sala ha dicho que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, pues es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente.

Esto es que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho (CSJ SL360-2013). Por virtud de ello, por ejemplo, la Sala ha clarificado que la indemnización moratoria no se puede eludir irreflexiva y automáticamente, por el hecho de que se discuta la naturaleza jurídica de la relación de trabajo (CSJ SL, SL, 2 ag. 2011, rad. 39695;

CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 44218; CSJ SL8077-2015 y CSJ SL17195-2015, entre otras), o por el hecho de que la empresa se encuentre en dificultades económicas (CSJ SL, 1 jul. 2007, rad. 28024; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 34778; CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39319; CSJ SL884-2013 y CSJ SL10551-2015, entre otras), y ha llamado la atención en la necesidad de que siempre se indaguen y analicen suficientemente las condiciones particulares de cada caso.

Ya en la sentencia CSJ SL14651-2014, esta Sala había precisado: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 28 respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda.

Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria. Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio de autos, en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos. El recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.

Sólo como fruto de esa labor de exploración de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal análisis demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria, desde luego que la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía el obrar de los hombres.

En esa tarea de indagar sobre la conducta del empleador, la Sala destaca que hay elementos empresariales que permiten concluir que CBI Colombiana SA estuvo revestida de buena fe, dentro de los cuales se destaca que las partes expresamente acordaron que el bono de asistencia solamente tuviera implicaciones salariales frente a unos puntos específicos, lo cual no fue contrariado por el hoy demandante en momento, por lo que se estaba ante una creencia, aunque errada, de estar acatando lo pactado.

Además, en el proceso quedó demostrado que los conceptos salariales, en la forma como fueron acordados contractualmente por las partes, correspondió al Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 29 cumplimiento de la política salarial de Reficar, de forma tal que tampoco allí se percibe ánimo defraudatorio del empleador. Por último, en la sentencia CSJ SL1259-2023, sobre el mismo tema, esta corporación apuntó lo siguiente: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. De esa forma, quedó desvirtuada en el presente asunto la conducta maliciosa del empleador, tendiente a ocasionarle un perjuicio a su trabajador.

Al contrario, lo que se acreditó fue que, si bien incurrió en una mora por el pago incompleto de algunas acreencias, lo hizo bajo el convencimiento de que nada adeudaba, pues tenía suficientes respaldos contractuales que le permitían suponer que efectuó de manera oportuna y correcta el pago de las obligaciones laborales. Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 30 En consecuencia, al no imponerse la sanción moratoria por lo que acaba de exponerse, se ordenará que las condenas fijadas por el juez unipersonal se cancelen en forma indexada hasta la data del pago efectivo, como se solicitó en el escrito inicial y con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo.

Para esta finalidad se tendrá en cuenta el IPC certificado por el DANE, así como la fórmula que establece que VA = VH x IPC FINAL / IPC INICIAL. Finalmente, sobre la solidaridad entre CBI y Reficar SAS, que fue mencionada en forma impropia en sede casacional, debe decirse que se trata de un aspecto que no fue objeto de apelación por el demandante, de modo que se debe mantener la absolución dispuesta en la sentencia apelada, pues un análisis al respecto implicaría desconocer el principio de consonancia previsto en el artículo 66A del CPTSS.

Como conclusión, se impone revocar la sentencia de primer grado en cuanto condenó a CBI Colombiana SA en Liquidación Judicial al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista por el artículo 65 del CST, para en su lugar disponer el pago indexado de los valores adeudados. En lo demás, se mantendrá incólume la decisión objeto de revisión. Costas de las instancias a favor del demandante y a cargo de CBI.

Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 31 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELISEO RAFAEL GÁMEZ VILLALBA contra CBI COLOMBIANA SA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA SAS (REFICAR).

Sin costas en el recurso extraordinario. En SEDE DE INSTANCIA, se REVOCA el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 18 de abril de 2017 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, en cuanto condenó a CBI Colombiana SA en liquidación judicial al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. En su lugar, se dispone: CONDENAR a CBI COLOMBIANA SA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL a cancelar en forma indexada los valores adeudados al demandante, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada. Costas de las instancias como se dijo en la parte motiva. Radicación n.º 97074 SCLAJPT-10 V.00 32 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ