CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL2661-2022 Radicación n.º 89002 Acta 19 Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS ERNESTO ARANGO TUMIÑAN frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 15 de octubre de 2019, dentro del proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y a de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES Carlos Ernesto Arango Tumiñan demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones), a Old Mutual Administradora de Pensiones y Cesantías S.A. (en adelante Old Mutual S.A.) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado realizado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual realizada el 1º de mayo de 1999.
Conforme lo anterior, solicitó que se entendiera vinculado sin solución de continuidad y para todos los efectos a Colpensiones, debiendo Porvenir S.A. remitirle las sumas por concepto de cotizaciones y rendimientos causados, los cuales equivalían a $118.698.933. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 16 de abril de 1957 y que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), desde el 1º de septiembre de 1988 hasta el 30 de abril de 1999, efectuando cotizaciones mientras laboraba al servicio de distintos empleadores.
Mencionó que el 1º de mayo de 1999 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Skandia Pensiones y Cesantías S.A., hoy Old Mutual S.A.; que dicho cambio se produjo como consecuencia del engaño al que fue inducido por el asesor comercial que lo atendió, quien no le informó acerca de las ventajas y desventajas de su decisión en el marco de la consolidación de su derecho pensional.
Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que Old Mutual S.A. no lo asesoró acerca la forma en que se causaba la prestación legal de vejez, ni el modo en que se calculaba. De igual forma, dijo que no le hablaron sobre la rentabilidad de los aportes, los mecanismos para acceder a la pensión anticipada o la manera de negociar el bono pensional.
Lo anterior, a su juicio, produjo que se viera comprometida su expectativa de obtener la pensión de vejez de la manera más favorable posible, toda vez que en el Régimen de Ahorro Individual el monto sería considerablemente inferior al que se le concedería en el de Prima Media. Así mismo, manifestó que en mayo de 2006 fue trasladado sin su consentimiento de Old Mutual S.A. a Porvenir S.A., entidad en donde está vinculado actualmente.
Finalmente, adujo que, por medio de un derecho de petición elevado ante Colpensiones, buscó el regreso al Régimen de Prima Media, la que fue negada a través de una comunicación del 23 de octubre de 2017. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente los relacionados con la fecha de nacimiento, el tiempo de permanencia en el ISS y el momento del traslado al Régimen de Ahorro Individual.
Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 4 Puntualizó que no era posible que el señor Arango Tumiñan retornara al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo, comoquiera que no acreditaba 750 semanas al 1º de abril de 1994 según lo consagraba la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-062 de 2010.
Aclaró que dentro del proceso el accionante no acreditó que hubieran existido vicios del consentimiento, por lo que no podía declararse nulo el acto jurídico de traslado. Así mismo, insistió en que era el afiliado quien tenía la obligación de demostrar los hechos que expone, sin que procediera la inversión de la carga de la prueba que pretende hacer valer.
Por último, sostuvo que, […] en caso de concluirse que sí existió la nulidad alegada, la misma fue saneada en los términos del artículo 1752 del Código Civil, el cual dispone que la ratificación expresa o táctica puede sanear el vicio del contrato y, en el presente asunto el demandante saneó la nulidad por la ratificación tácita que autoriza el artículo 1754 ibidem, al ejecutarla de manera voluntaria lo acordado en el contrato que autorizó el traslado de régimen en su momento, ello si se tiene en cuenta que el demandante durante todo este tiempo (diligenciamiento del formulario de cambio de régimen hasta la fecha de presentación de la demanda), ha consentido en que se le hagan los descuentos respectivos al ahorro individual.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, «Inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida» y de causal de nulidad y caducidad. Old Mutual S.A. también se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, solo aceptó la fecha Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 5 en que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, respecto a los demás, planteó que no le constaban.
Dispuso que el demandante suscribió de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación, lo que permitía concluir que en su momento se le prestó de forma clara, completa y suficiente la información requerida para tomar la decisión de trasladarse entre fondos de pensiones. En lo atinente al contenido de la asesoría brindada, señaló que, […] se le informó de forma general los aspectos del RAIS, dentro de los cuales se encuentran las tasas de reemplazo de la pensión en el RAIS, dentro de los cuales se encuentran las tasas de reemplazo de la pensión en el RAIS, y otros aspectos.
Sin embargo, es pertinente aclarar que los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tendrán derecho a una pensión de vejez a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor.
Aspecto que se informa de forma general a los afiliados, aclarándose que es “general” porque al momento de afiliarse una persona, no se cuenta con una situación jurídica consolidada, por ende, no se pueden realizar cálculos exactos sobre este aspecto. Ahora bien, sobre la declaratoria de nulidad o ineficacia, insistió en que no se incurrió en error, fuerza o dolo y que, por el contrario, la información suministrada estuvo acorde con los lineamientos de ley que para la fecha en que se produjo el negocio jurídico se requerían.
Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de la obligación, prescripción y pago. Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos, admitió solamente el concerniente al traslado horizontal desde Old Mutual S.A. En cuanto a los demás, señaló que no le constaban.
Adicional a los argumentos esgrimidos por las otras entidades, señaló con respecto a la validez de la afiliación y la carga de la prueba lo siguiente: Por lo tanto, se concluye que la demandante además de estar consciente todo el tiempo de su decisión de mantenerse en el RAIS, está conforme con la misma pues no ejerció su derecho nuevamente de traslado, si ese era su deseo, cuando aún se encontraba posibilitado para ello, por el contrario, es un acto de ratificación de permanencia en este régimen, el hecho de solicitar el traslado entre AFP, lo cual, a la fecha no es posible dado que se encuentra ya a menos de diez años para adquirir la edad de pensión. Aunado a lo anterior debe quedar claro así mismo que no puede tildarse de falsa o engañosa la manifestación de un asesor del RAIS en el sentido de indicar a un afiliado que puede lograr obtener una pensión más alta que la que obtendría en el RPM y a la edad que escoja, por el contrario es perfectamente posible dada la esencia misma del Sistema de Ahorro Individual que pone en manos del afiliado la decisión respecto a su futuro a través de la planeación y el ahorro, planeación que obviamente implica ciertas actuaciones tales como mantener un nivel de cotizaciones constante no solo en tiempo sino en valor y/o efectuar cotizaciones voluntarias al fondo de pensiones obligatorias, opción con la que no cuentan los afiliados en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y que es una de las mayores ventajas del RAIS en la medida en que permite pensionarse de manera anticipada y con un monto de pensión previamente calculado. […] Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 7 Ahora bien, la teoría de “la inversión de la carga de la prueba” que se pretende imponer en esta clase de procesos, soportada en la ley 1328 de 2009, para aplicar a situaciones que tuvieron ocurrencia diez años atrás, no resiste un análisis ponderado y serio, toda vez que ésta, que en principio incumbe a la (sic) demandante, y que en todo caso en aplicación del sistema de carga dinámica corresponde a quien tenga la capacidad de demostrar un hecho procesal, en el caso sub lite es ausente por inexistente.
La actividad procesal impone a las partes deberes relacionados con acreditar la veracidad de los hechos en que sustentan sus pretensiones, esto es más evidente en los procesos dispositivos en los cuales el juzgador no puede suplir la negligencia o desidia de quien teniendo la carga de probar lo dicho, simplemente no lo hace, no obstante, con su demanda activa la jurisdicción, lo cual conlleva unas responsabilidades.
En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 11 de marzo de 2019, absolvió a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo proferido el 15 de octubre de 2019, confirmó la decisión del juzgado.
Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 8 Para fundamentar su decisión propuso como problema jurídico determinar si el traslado realizado por el señor Arango Tumiñan del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual fue ineficaz. Al respecto, consideró imprescindible establecer la forma en que esta Corporación ha desarrollado su línea de criterio sobre este tema, manifestando que esta solo procede en casos «especialísimos» en donde los afiliados son beneficiarios de la transición o ya causaron la pensión de vejez en Colpensiones y, a pesar de ello, se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual.
Adujo que, solo en estos escenarios se produce la inversión de la carga de la prueba, lo que significa que son las administradoras de pensiones quienes deben acreditar que sí brindaron toda la asesoría necesaria y que, en consecuencia, los afiliados fueron quienes tomaron la decisión de cambiarse. En ese orden de ideas, expuso que dicho precedente jurisprudencial de la Corte solo podía ser aplicable a casos que fueran fácticamente análogos, estimando que en ninguna de las sentencias de casación emitidas se otorgó la ineficacia de traslado o se ordenó que los fondos probaran su diligencia en la asesoría, particularmente para las personas que no estaban cobijadas por la transición. Con lo cual, dijo que los afiliados que no fueran beneficiarios de la transición eran quienes debían probar los Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 9 hechos que alegaba, entre otros, que fueron inducidos a error por los fondos de pensiones o que estos incumplieron con los deberes a su cargo de información y debida asesoría. Aunado a ello, comentó que no bastaba con que los afiliados alegaran que se vició su consentimiento en los términos del Código Civil, sino que también debían acreditar que se les ocasionó un perjuicio irremediable e injustificado.
Lo anterior, a su juicio, es imprescindible pues de lo contrario, conllevaría a pensar que por regla general el Régimen de Prima Media es mejor que el de Ahorro Individual. Así las cosas, descendiendo al caso concreto, reiteró que (i) el señor Arango Tumiñan nació el 16 de abril de 1957; (ii) que no era beneficiario de la transición, toda vez que al 1º de abril de 1994 tenía 36 años y no contaba con 15 de servicios;
(iii) que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Skandia Pensiones y Cesantías S.A., hoy Old Mutual S.A. el 1º de mayo de 1999 y (iv) que en mayo de 2006 se cambió a Porvenir S.A. donde actualmente está vinculado. Por lo tanto, concluyó que no se vio un riesgo materializado con el traslado del Régimen de Ahorro Individual, comoquiera que le faltaban más de 19 años para causar el derecho.
Sin embargo, insistió en que el deber de asesoría debía cumplirse para todos los afiliados sin distinción, pero que en el escenario del señor Arango Tumiñan no supuso un agravio en su situación prestacional. Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 10 Ahora bien, recordó que el accionante tuvo la posibilidad de regresar a Colpensiones dentro de los plazos que destinó la ley para tales fines y que, a pesar de ello, no hizo uso de la referida opción. Además, hizo un traslado horizontal a Porvenir S.A., lo que supone que siempre quiso permanecer en el Régimen de Ahorro Individual.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda al reconocimiento de las pretensiones invocadas dentro de la demanda inicial.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera, los cuales fueron replicados y que serán resueltos de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 11 […] por vía directa, por Infracción Directa de los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el artículo 97 Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y el inciso 1º del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; por Aplicación Indebida del artículo 2º del Decreto 797 de 2003, y por Interpretación Errónea del precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencias con radicado SL33083 del 23 de noviembre de 2011, SL31989 del 9 de septiembre de 2008, SL31314 del 6 de diciembre de 2011, SL12136 del 3 de septiembre de 2014, SL19447 del 27 de septiembre de 2017, SL4974 de 2018, SL1829 del 16 de mayo de 2018, SL037 del 23 de enero de 2019, SL1452 del 3 de abril de 2019, SL1421 del 10 de abril de 2019, SL1688 del 8 de mayo de 2019, SL1897 del 29 de mayo de 2019, SL2020 del 5 de junio de 2019 y SL3852 del 18 de septiembre de 2019.
De esta forma, la violación final de este conjunto normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo, medio la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, y como “violación de medio” de los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, los cuales se vieron quebrantados con la sentencia del Tribunal.
En la demostración del cargo, sostiene inicialmente que el Tribunal se equivocó al fijar el alcance del deber de información que tienen a su cargo las administradoras de pensiones, pues a su modo de ver, este tiene que ser suficiente, amplio y oportuno para todos los afiliados, sin importar si son o no beneficiarios de la transición. Con lo cual, advierte que ese desatino lo condujo a no declarar la ineficacia con base en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que la asesoría que se le debió prestar necesitaba ser integral y con independencia de si disfrutaba o no de las prerrogativas de la transición, pues lo discutido versa únicamente sobre la asimetría de la información. Por otra parte, menciona que se desconoció el precedente que actualmente está vigente en esta Corporación Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 12 en materia de ineficacia del traslado, pues erróneamente concluyó que este fenómeno aplica únicamente a casos en los que la persona es beneficiaria del régimen transicional.
Lo anterior, a su juicio, permite que solo en dichos escenarios se invierta la carga de la prueba y que sean los fondos quienes demuestren que sí cumplieron con las obligaciones de asesoría a su cargo. En ese orden de ideas, razona en los siguientes términos: […] es claro que ninguna de estas sentencias, proferidas antes de la sentencia del Tribunal, mencionan en su “ratio decidendi” que, para declararse la nulidad o ineficacia de un traslado de régimen pensional por la omisión en la información, se requiere que el demandante para el momento de dicho traslado, goce de una suerte de expectativa legítima, derecho adquirido, consolidación de un derecho o estar cerca a pensionarse, que lo haga ser un caso “especialísimo”; ni siquiera aún haber sufrido un perjuicio, o “lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado” al momento de su traslado de régimen pensional; ni menos aún que aparte de esos especialísimos casos, sean los afiliados quienes deban demostrar la existencia de un vicio del consentimiento para dicha declaratoria de ineficacia. De manera que no hay duda de que el Tribunal con su sentencia terminó desconociendo la jurisprudencia que sobre este tema de nulidad e ineficacia de traslado de régimen pensional ha proferido, pues de no haber sido así hubiera al menos manifestado las razones por las cuales se apartaba, o hubiera considerado que el traslado de régimen pensional del demandante, a pesar de no encontrarse éste en el régimen de transición para ese momento o cerca de consolidar el derecho pensional, podría llegar a ser ineficaz, de no haberse cumplido con los presupuestos de eficacia en dicho acto, como lo era el suministro al demandante de la información e ilustración suficiente al momento del traslado de régimen pensional, dándole a conocer las características y diferencias de cada uno de los regímenes pensionales, los riesgos del traslado, y los efectos que acarrea el cambio de régimen, con transparencia máxima.
Así las cosas, luego de hacer alusión a algunos extractos de sentencias de esta Sala, establece que no es Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 13 necesario que tenga una expectativa legítima de pensionarse en el Régimen de Prima Media para efectos de que pueda declararse la ineficacia del traslado. Por el contrario, asegura que en todos los casos la carga de la prueba debe invertirse y, en tal sentido, son los fondos quienes deben desvirtuar su omisión o incumplimiento en el deber de asesoría, sin importar las condiciones particulares de la persona.
Expone que, desconocer esta regla tal y como lo hizo el Tribunal, implica fallar en contravía de los postulados que esta Corporación, en materia de ineficacia, ha desarrollado en su rol de órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social. VII. SEGUNDO CARGO Afirma que el fallo del Tribunal vulnera «[…] por vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1510 y 1604 del Código Civil, 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, y 167 del Código General del Proceso.
Con la violación final de este conjunto normativo quebrantó los artículos 281 del Código General del proceso, y 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia». Relaciona la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., omitió al momento del traslado de régimen pensional y vinculación a ese fondo del demandante, cumplir con su obligación de informarle sobre las diferencias entre cada uno Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 14 de los regímenes pensionales e implicaciones de su traslado, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada respecto a su futuro pensional. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., al momento del traslado de régimen pensional y vinculación a ese fondo del demandante, no le proporcionó una información o ilustración completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, y transparente, de las características, condiciones de acceso, beneficios, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales existentes, de manera tal que le permitiera la adopción de una decisión informada. 3.
En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado del demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., es ineficaz por haberse demostrado que se atentó contra su derecho de selección de régimen pensional, al haberse omitido el presupuesto de la información para que tuviera efectos el acto de traslado, y que por lo tanto el demandante tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida como si no hubiera migrado de este, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante antes de suscribir el formulario de afiliación a ese fondo privado contaba con el conocimiento previo, y estaba debidamente informado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el consentimiento del demandante al momento de su traslado de régimen pensional, no fue libre, voluntario e informado.
Lo anterior, producto de la indebida apreciación de: 1. Prueba Documental: Demanda – Hechos de la demanda tercero a décimo sexto, pretensiones y fundamentos (folios 3 a 20). 2. Prueba documental: Formulario de Afiliación o Solicitud de Vinculación a Skandia (folio 111). 3. Interrogatorio de parte de la demandante (audio de audiencia del 1º de noviembre de 2018).
En la demostración del cargo, alude a la omisión del Tribunal de estudiar a través de las pruebas que se Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 15 encuentran en el expediente, la ausencia en el suministro de información al afiliado por parte del fondo privado de pensiones Old Mutual S.A. Particularmente, identifica los desatinos de la sentencia atacada así: […] si el Tribunal no hubiera desechado los hechos enrostrados, con las conclusiones erradas, arriba señalas (sic), resolviendo el litigio de una manera insuficiente e incongruente, y su análisis se hubiera compelido a verificar si OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. había omitido brindarle al demandante la información que se alegaba en los hechos de la demanda no habérsele dado, determinando si las pruebas del proceso daban cuenta de ello; hubiera concluido que: i) se equivocó el A quo al decidir que en el traslado de régimen pensional del demandante no existió un vicio del consentimiento, ii) que en dicho traslado quedó demostrada la existencia de un error de hecho, que recayó sobre la especie de acto o contrato que se ejecutó, ya que debido a la falta de información suficiente que ha debido darle la AFP que lo trasladó, llevó a que el demandante celebrara un negocio, sin entender que de lo que se trataba era de un traslado de régimen pensional; iii) que OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., quien tenía la carga de la prueba, no demostró que la información que se echaba de menos afirmada en los hechos de la demanda, como negaciones indefinidas, sí se le habían brindado al demandante pues brilla por su ausencia prueba alguna en el plenario; siendo este fondo quien debía demostrarlo además, porque debía demostrar la diligencia y cuidado empleada al momento de trasladar de régimen pensional al demandante, era la parte que se encuentra en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos, por su cercanía al material probatorio, por deber tener en su poder el objeto de prueba, y por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio.
Por otro lado, aduce que el formulario de afiliación no podía constituirse como una prueba idónea para demostrar que la entidad sí cumplió con el deber de información, pues de ella no se deriva el tipo de datos que le brindaron o si la asesoría fue integral y clara, dadas sus condiciones particulares. Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 16 Finalmente, aborda el interrogatorio de parte y advierte que, si bien ahora puede conocer las características generales del Régimen de Ahorro Individual, ello no quiere decir que a la fecha del traslado las conociera y, en ese sentido, no puede subsanarse la falta cometida por la administradora en el cumplimiento de sus funciones dispuestas por la ley.
En lo atinente al análisis de estas dos pruebas, dice que, Así las cosas, en realidad esta prueba del Formulario o Solicitud de Vinculación a Skandia, lo único que demuestra es el traslado de régimen pensional del demandante, pues tratándose de un tema como el traslado de régimen pensional que en últimas es el que va a definir cómo se va a liquidar una pensión de un afiliado, no puede acreditarse dicho cumplimiento del deber legal de información e ilustración sobre los diferentes regímenes pensionales al momento de un traslado de régimen pensional, con un simple formalismo, ni con presunciones.
Así, siendo este un acto el traslado de tal envergadura, que involucra un derecho fundamental, protegido constitucionalmente, como es el de la seguridad social, tal ilustración e información requerirá de plena prueba, con la que además se pueda identificar cual (sic) fue la información que se le suministró, para así determinar si fue suficiente o necesaria; y en ese sentido no podía el Tribunal solo “presumir” que se le brindó la información reclamada por parte de la AFP. […] Con la interpretación que el Ad quem hace de esta prueba trata de demostrar que el demandante era conocedor de las características del RAIS, sin analizar el conjunto del interrogatorio, de donde al hacer un análisis integral del mismo no puede concluirse que realmente conociera la implicación sobre su derecho pensional el hecho de poderse realizar aportes voluntarios, ni que dicho conocimiento lo hubiera obtenido en la ante sala del acto de traslado, ni tampoco cuando se trasladó posteriormente a Porvenir S.A., pudiendo haber sido recientemente, cuando ya no podía trasladarse; eso por un lado; y por otro, el hecho de que el demandante pudiera haber conocido una de las muchísimas características del RAIS, no podía llevar al Tribunal a encontrar demostrado que para el momento del Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 17 traslado, conoció con exactitud la lógica de cada uno de los regímenes pensionales de manera integral, y por lo tanto que no habría lugar a la declaratoria de la nulidad o ineficacia. VIII.
RÉPLICAS Old Mutual S.A. considera que el Tribunal no desconoció las obligaciones que tienen las administradoras de prestar una debida asesoría, sino que, por el contrario, estimó que en el presente caso dicha labor se satisfizo cuando el recurrente decidió trasladarse al Régimen de Ahorro Individual. Aunado a ello, sostiene que no se encuentra dentro del expediente una prueba que acredite la causación de un perjuicio con ocasión del traslado, siendo insuficiente afirmar que el monto de la prestación sería inferior en el Régimen de Ahorro Individual.
Finalmente, se refiere a los actos de relacionamiento y dice que el traslado horizontal representó una voluntad de querer permanecer en los fondos privados, sin hacer uso de las prerrogativas para regresar a Colpensiones. Acerca de la carga de la prueba, expone que, […] los argumentos que el Tribunal expuso sobre la carga de la prueba en procesos de nulidad o ineficacia de la afiliación y la interpretación que le dio a la jurisprudencia sobre el punto, finalmente no tuvieron incidencia en la forma como abordó el análisis de los hechos debatidos en el proceso, ni a cargo de quien estaba su acreditación, porque concluyó que la administradora de pensiones demandada probó que el actor recibió la información antes de su traslado, con lo que, en últimas, aplicó las reglas sobre la carga de la prueba que echa de menos la Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 18 recurrente, por lo que es claro, en consecuencia, que no incurrió ese fallador en la violación normativa por la cual se le acusa, en cuanto, así no lo hiciera explícito, partió del supuesto de que la llamada a juicio debía probar la información suministrada, lo que efectivamente ella hizo.
Colpensiones prevé que el traslado entre regímenes se hizo cumpliendo las exigencias mínimas del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo que no se puede acusar la comisión de un vicio en el consentimiento que produzca la nulidad del acto jurídico. Insiste en que el señor Arango Tumiñan no estaba cobijado por la transición y, en ese orden de ideas, no era dable que se beneficiara de la prerrogativa instituida por la Corte Constitucional para el retorno en cualquier tiempo.
IX. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para confirmar la sentencia del juzgado y no declarar la ineficacia del traslado. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Old Mutual S.A. para persuadir al demandante que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que él no acreditó ningún error o vicio del consentimiento al momento de producirse su afiliación según lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso.
De otro lado, si bien aceptó que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo demostrar que brindaron la debida asesoría, lo cierto es que el señor Arango Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 19 Tumiñan no tenía una expectativa legítima de pensionarse en Colpensiones, motivo por el que no le era aplicable el precedente de la Sala en esta materia ni mucho menos invertir la carga probatoria.
Al respecto, el recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos medios de prueba que, a su juicio fueron mal apreciados en el segundo cargo, insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por Old Mutual S.A., a pesar de que era dicha sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria. A su vez, hizo énfasis en el formulario de afiliación y dijo que no acreditaba que hubiera existido la información requerida.
Además, sostuvo en el primer ataque que la ineficacia del traslado era un tema relacionado con la asimetría de la información presentada en el acto jurídico inicial, sin que fuera necesario que comprometiera expectativas legítimas o, en su defecto, que fuera susceptible de ser subsanada a través de una reunión adicional e incluso un cambio horizontal entre fondos privados.
Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al evaluar si declaraba la ineficacia del traslado realizado por el demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Old Mutual S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 20 privado.
Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la ineficacia de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran en torno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.
Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 21 asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.
Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.
Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.
De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 22 información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).
II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 23 deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.
Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 24 por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.
Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 25 deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.
Así, el contenido de la información que deben suministrar no puede ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 26 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
IV. Efectos de la ineficacia del traslado Sobre las consecuencias de declararla, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.
Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 27 La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
V. Caso concreto Del análisis de los cargos presentados, a pesar de que fueron encauzados por vías de ataque diferentes, se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos, (i) que el señor Arango Tumiñan nació el 16 de abril de 1957; (ii) que no era beneficiario de la transición, toda vez que al 1º de abril de 1994 tenía 36 años y no contaba con 15 de servicios;
(iii) que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Skandia Pensiones y Cesantías S.A., hoy Old Mutual S.A. el 1º de mayo de 1999 y (iv) que en mayo de 2006 se cambió a Porvenir S.A. donde actualmente está vinculado. Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 28 Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por el casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1.
Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Old Mutual S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometido en caso de trasladarse. Lo anterior, con independencia de si era o no beneficiario de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de la información en el acto jurídico inicial de traslado y no únicamente en una afectación de expectativas legítimas.
En consecuencia, el tema de la ineficacia de traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubiera traslado de manera libre y con conocimiento. De igual forma, se percibe un claro desatino al estimar que la carga de la prueba está en cabeza del afiliado, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados al señor Arango Tumiñan, no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2.
Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 29 documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.
En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.
Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3.
En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió, entre otras cosas, que la decisión tomada por el demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Old Mutual S.A. Revisadas dichas documentales, se tiene que solo son modelos estándar que en nada consignan la información que Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 30 se brindó en uno u otro encuentro entre administradora y afiliada.
No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos pre-impresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar. En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 31 de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, la suscripción de un formulario de vinculación es insuficiente para demostrar que la decisión de trasladarse del demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias. Aunado a ello, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que el trabajador tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.
Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 32 Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación del señor Arango Tumiñan al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que sigue vinculado a Colpensiones sin solución de continuidad.
Por otro lado, se revocará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se ordena a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).
No se declarará la prescripción de la acción, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones declarativas no están sometidas a dicha figura. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas.
XI. DECISIÓN Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 33 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por CARLOS ERNESTO ARANGO TUMIÑAN en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas.
En sede de instancia,
RESUELVE
REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 11 de junio de 2019 y, en su lugar, se dispone:
PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de CARLOS ERNESTO ARANGO TUMIÑAN al Régimen de Ahorro Individual administrado por OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., suscrita el 1º de mayo de 1999, por los motivos expuestos.
SEGUNDO: En consecuencia, SE DECLARA que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por lo mismo Radicación n.° 89002 SCLAJPT-10 V.00 34 siempre permaneció en el de Prima Media con Prestación Definida.
TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, los aportes para pensión que le fueron consignados, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que el demandante permaneció afiliado a esa administradora.
CUARTO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas.
QUINTO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ