CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2660-2023 Radicación n.° 95452 Acta 038 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO COMERCIAL AV VILLAS SA (AV VILLAS), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2021, en el proceso que instauró LUZ STELLA RAMÍREZ ÁLVAREZ en su contra y en la del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada Ana María Muñoz Segura para conocer del presente caso, con fundamento en la causal primera del artículo 141 del CGP. Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Luz Stella Ramírez Álvarez llamó a juicio a AV Villas y al ISS, hoy Colpensiones, con el fin de que se declarara que, pese a su calidad de jubilada, la empleadora debía aportar en pensión por el tiempo que duró el vínculo laboral; que el ISS indujo en error —tanto a ella como a AV Villas— al emitir el concepto, según el cual, no era dable cotizar a su favor, hecho que le afectó el derecho a la seguridad social.

Como consecuencia, pretendió que la primera demandada fuera condenada al pago de tales rubros, por los siguientes periodos: 4 de febrero de 1992 al 30 de septiembre de 1994; 1 de octubre de 1994 al 30 de junio de 2000; 1 de julio de 2000 al 30 de noviembre de 2003; y del 1 de diciembre de 2003 al 30 de julio de 2007; para que, posteriormente, la administradora de pensiones reconociera la prestación de vejez, en virtud del régimen de transición; o que, subsidiariamente, la exempleadora fuera la responsable de asumirla, en los mismos términos que se la hubiera reconocido la AFP.

Pidió, a continuación, que se declarara el carácter de compartible de la pensión de jubilación extralegal devengada con la de vejez pretendida; y que se condenara a las demandadas al pago de los intereses de mora o, en subsidio, la indexación de las sumas. Fundamentó sus peticiones en que, el 6 de marzo de 2010 cumplió 55 años, pues nació en 1955; que la sociedad Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 3 Puertos de Colombia le reconoció una pensión de jubilación vitalicia extralegal, a partir del 6 de abril de 1991; que entre el 1 de febrero de 1992 y el 30 de julio de 2007, estuvo vinculada laboralmente con la Corporación de Ahorro y Vivienda las Villas, hoy AV Villas, quien la afilió al ISS y cotizó de manera interrumpida desde el 4 de febrero de 1992 hasta el 30 de septiembre de 1994, y del 1 de julio del 2000 al 30 de noviembre de 2003.

Indicó que, en atención a lo anterior, solicitó a su empleadora información respecto de la falta de aportes y como respuesta le fue indicado que: […] conforme lo dispuesto por el Artículo 56 del D. 3063 de 1.989, la Señora RAMIREZ (sic) ALVAREZ (sic) se encontraba exonerada de cotizar a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, así como a accidente de trabajo y enfermedad profesional, debido a que la extrabajadora había sido pensionada por una Entidad Oficial, lo cual había sido respaldado por el ISS mediante comunicación 941275 del 15 de Febrero de 1.994, en la cual indicó que las semanas cotizadas por los pensionados de Entidades Oficiales carecían de toda validez y que lo único procedente era solicitar la devolución de los aportes sufragados, razón por la cual procedieron a solicitar ante el ISS la devolución de tales aportes.

Agregó que, ante tal circunstancia, informó a AV Villas del error cometido; solicitó la consignación de los referidos rubros a la AFP o, en subsidio, que le fuera pagada la pensión de vejez, y sostuvo que, si bien, la empresa en su comunicación manifestó haber devuelto el valor de $35.593.026 por aportes del ISS en 1994, ella solo recibió un reintegro de $823.802.

A continuación, narra que, el 25 de mayo de 2010, reclamó la prestación ante el ISS, y le fue negada mediante Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 4 Resolución 106767 de 2010, bajo el argumento de que, aunque, era beneficiaria del régimen de transición, solo había cotizado 543 semanas entre el 8 de junio de 1974 y el 30 de noviembre de 2003, de las cuales, 314 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Refiere que interpuso recurso de apelación contra lo decidido y solicitó a la administradora cobrar los aportes adeudados por AV Villas, pero obtuvo una respuesta negativa. Así, explica que, dado que trabajó para la codemandada por el lapso de 15 años y 6 meses, contaba con semanas cotizadas a cargo de otros empleadores, cumplió la edad el 6 de marzo de 2010 y era beneficiaria del régimen transicional, por lo que acreditaba la totalidad de requisitos para obtener el derecho pretendido.

Por último, se ocupó de discriminar el IBC anual con el que debía haberse realizado cada aporte al sistema de pensiones y sostuvo que, se encontraba agotada la reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos manifestó que era cierto el contenido de los documentos reseñados; precisó los tiempos efectivamente aportados por el empleador AV Villas; describió los requisitos legales para el reconocimiento de la prestación y negó que la demandante tuviera el derecho, explicando que esta cotizó ante tal entidad 543 semanas en Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 5 toda su vida laboral, de las cuales 313 son de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, siendo su última contribución la del mes de noviembre de 2003.

Frente a los demás sostuvo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, buena fe e inexistencia de las obligaciones demandadas. AV Villas, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó lo relativo a la vinculación laboral y las reclamaciones, pero precisó que, pese a haber cumplido con la obligación de afiliar a la trabajadora al ISS, por expresa petición suya y previa aprobación de la administradora de pensiones, suspendió las cotizaciones y tramitó la devolución de los aportes, dinero que entregó a la demandante, en la porción que le correspondía; situación que fundamentó en el hecho de que, para el inicio del contrato de trabajo, aquella se encontraba pensionada.

De los demás, sostuvo que no le constaban, no eran ciertos o se trataba de manifestaciones de índole personal que no tenían fundamento fáctico. Como excepciones previas interpuso las de falta de competencia, cosa juzgada y prescripción; de mérito, las que denominó prescripción, inexistencia de la obligación y compensación. Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 6 A continuación, llamó en garantía al ISS.

Como fundamento fáctico expuso que había cumplido con la obligación de afiliar a la demandante a los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM); que efectuó los aportes según lo ordenado por la ley; que el ISS, el 11 de Febrero de 1994, mediante comunicación n.º 941275, le informó que no debía realizar cotizaciones cuando el trabajador se encontraba pensionado por jubilación a cargo de una entidad oficial; y que, por tal circunstancia, no era responsable de las que dejó de hacer a nombre de Luz Stella Ramírez Álvarez, pues, reitera, atendió lo ordenado en la referida respuesta.

Así, consideró que era aquel el responsable de los eventuales aportes y el encargado del reconocimiento prestacional. El llamado en garantía se opuso a las pretensiones; aceptó la afiliación de la señora Ramírez Álvarez por parte del empleador AV Villas; precisó los ciclos aportados e indicó que no se reportaba mora en las cotizaciones. Alegó, además, que para el reconocimiento prestacional se requería el lleno de requisitos contenidos en la ley, los cuales no fueron alcanzados por la afiliada, pues, aunque reconoció la comunicación que se emitió para señalar que la trabajadora no era afiliada obligatoria, esto se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que derogada la anterior, le correspondía al empleador asumir las cotizaciones a lugar.

No propuso excepciones. Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 7 Además, presentó demanda de reconvención en contra de Luz Stella Ramírez Álvarez. Adujo que esta le prestó los servicios al Banco entre el 1 de febrero de 1992 y el 30 de julio de 2007, fecha en que, de mutuo acuerdo, se terminó la relación laboral. Agregó que, el día siguiente, de manera voluntaria, la trabajadora suscribió un acta de conciliación en la cual declaró a paz y salvo a la empleadora por toda acreencia laboral y, en contraprestación, recibió la suma de $208.800.000.

Agregó que la exempleada la demandó para obtener el reintegro de los aportes a pensión, pero que, aquella, por mandato legal, debía responder por tales pagos. Para finalizar, sostuvo que la señora Ramírez Álvarez recibió la suma de $5.672.452, por concepto de devolución de cotizaciones. Por lo anterior, solicitó que se le condenara a reintegrar el valor pagado por concepto de la conciliación ($208.800.000) y lo correspondiente a la devolución de aportes ($5.672.452) y que, además, fuera obligada a responder por el porcentaje a cargo del trabajador, con destino a los riesgos de IVM.

Luz Stella Ramírez Álvarez se opuso a las pretensiones elevadas en su contra. Frente a los hechos, si bien aceptó el pago recibido por concepto de conciliación, negó que tal suma abarcara sus derechos ciertos, mínimos e irrenunciables; que le hubiera sido reembolsada la suma aludida por aportes devueltos; y, frente al porcentaje Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 8 correspondiente al trabajador destinado al sistema de pensiones, sostuvo que la obligación de descontarlo estaba en cabeza del empleador, quien, de no hacerlo, debía responder por tal omisión. En su defensa interpuso las excepciones de cobro de lo no debido y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia proferida el 11 de octubre de 2013, absolvió a las demandadas iniciales de todas las pretensiones elevada en su contra y a Luz Stella Ramírez Álvarez de lo pedido en la reconvención. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante decisión del 30 de noviembre de 2021, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la demandante, revocó la de primera instancia y en su lugar dispuso, PRIMERO. REVOCAR la apelada Sentencia No. 252 del 11 de octubre de 2013, proferida por el JUZGADO NOVENO DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI.

SEGUNDO. DECLARAR que la señora LUZ STELLA RAMIREZ (sic) ALVAREZ (sic), es cotizante obligatoria del Sistema General de Seguridad Social integral y por consiguiente el empleador Corporación de Ahorro y Vivienda LAS VILLAS hoy Banco Comercial AV Villas SA, se encontraba obligado de realizar aportes al régimen pensional de prima media con prestación definida administrado por el ISS hoy COLPENSIONES.

TERCERO. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, qué en un plazo máximo de 30 días Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 9 hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, efectúe el CÁLCULO ACTUARIAL por concepto de los aportes en (sic) omitidos, correspondientes a 480.72 semanas del 01 de febrero de 1992 al 03 de febrero de 1992, del 01 de octubre de 1994 al 31 de enero de 1995, del 01 de marzo de 1995 al 30 de junio de 2000, y del 01 de diciembre de 2003 al 30 de julio de 2007, con los intereses moratorios a cargo del empleador Banco Comercial AV Villas SA.

CUARTO. ORDENAR al BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A. trasladar a satisfacción de COLPENSIONES, el cálculo actuarial de los aportes que se omitieron en favor de la demandante con los intereses correspondientes a los periodos señalados, efectuando tal pago en un plazo máximo de 45 días hábiles, contados desde el recibo de la notificación de cobro del cálculo actuarial.

Igualmente reembolsará la totalidad de las sumas que la administradora de pensiones haya devuelto por concepto de aportes.

QUINTO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a reconocer y pagar en favor de la señora LUZ STELLA RAMIREZ (sic) ALVAREZ (sic), la Pensión de Vejez de acuerdo con lo preceptuado en la parte considerativa de la presente providencia, con un retroactivo pensional causado entre el 06 de marzo de 2010 y el 31 de octubre de 2021 asciende a la suma de 1.427.557.698.

A partir del 01 de noviembre de 2021, se continuará pagando una mesada en cuantía de $11.627.091, sin perjuicio de los reajustes anuales legales.

SEXTO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, causados desde el día 19 de septiembre de 2010, hasta la fecha del pago efectivo de la prestación.

SÉPTIMO. AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES que de las sumas retroactivas efectúe los descuentos por concepto de salud que deberán girarse a la EPS de la demandante y las sumas que fueron devueltas por concepto de fondo de solidaridad pensional. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo como hechos probados los siguientes: 1) Que la demandante LUZ STELLA RAMIREZ (sic) ALVAREZ (sic) nació el 06 de marzo de 1955 (fl. 100 y 102 pdf). 2) Que mediante acta de conciliación #868 del 4 de diciembre de 1991, la demandante acordó con la empresa Puertos de Colombia las Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 10 condiciones de retiro laboral con una pensión de jubilación proporcional al tiempo de servicio de carácter extralegal (fl. 103 pdf). 3) Que la demandante suscribió contrato de trabajo con la Corporación de ahorro y vivienda Las villas a partir del 01 de febrero de 1992 en calidad de directora del departamento de control administrativo (fl. 110-112 pdf). 4) Que mediante Acta 01 del 19 de junio de 2007 se concilió ante el Ministerio de la protección social (sic) la terminación por mutuo acuerdo del contrato de trabajo vigente entre la demandante y el Banco Comercial AV Villas desde el 01 de febrero de 1992 hasta el 31 de julio de 2007, indicando que el último salario integral devengado por la actora ascendió a $20.300.000 y acordando una suma conciliatoria por concepto de acreencias, derechos renunciables derivados del contrato, en cuantía de $208.800.000.

(fl. 331- 333 pdf). 5) Que el 13 de enero de 2010 la demandante eleva petición de pago de aportes en pensión al ex empleador AV Villas (fl. 119-122 pdf), entidad que respondió que en el caso de la demandante no se efectuaron aportes por contar con concepto favorable de exoneración emanado del ISS. 6) Que el 18 de mayo de 2010 solicita el reconocimiento de la pensión de vejez al ISS (fl. 131 pdf), la cual fue negada con Resolución No. 106767 del 20100827, por no contar con la densidad de semanas necesarias para su reconocimiento, con 543 semanas aportadas en toda la vida y 314 semanas cotizadas en los últimos 20 años (fl.133-134 pdf), decisión que fue apelada (fl. 135-137 pdf), siendo confirmada con Resolución 900470 del 2011 por no cumplir con los requisitos legales de ley 100 de 1993 para su otorgamiento, con 543 semanas cotizadas en toda la vida laboral, (fl. 138-139 pdf). 7) Se presenta la demanda el 15 de septiembre de 2011 (fl. 159 pdf) Fijado lo anterior, estableció como problemas jurídicos determinar si a la demandante le asistía el «derecho a la inclusión de semanas para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez»; y frente a la demanda de reconvención, dilucidar si era procedente la devolución de los dineros correspondientes a la bonificación recibida en la conciliación y los aportes reintegrados.

De entrada, expuso como tesis de la sentencia las siguientes: i) la señora LUZ STELLA RAMIREZ (sic) ALVAREZ (sic), en su Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 11 calidad de trabajadora dependiente del sector privado en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, tiene la calidad de cotizante obligatoria y la pensión de vejez es compartible con la jubilación extralegal; ii) La mora por los ciclos de cotización omitidos durante el vínculo laboral, reconocidos por el empleador deben incluirse, por cuanto a la actora le asiste el derecho a percibir la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social, no obstante la administradora emitió concepto de exoneración de aporte y tampoco inició proceso de cobro para su recuperación y saneamiento de la historia laboral de la demandante, a quien le es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, en razón a que logra acreditar más de 750 semanas cotizadas al 25 de julio de 2005 y 1000 en toda la vida laboral, iii) No procede la devolución de la bonificación conciliada para la terminación el contrato laboral.

Así, abordó el estudio de la obligatoriedad de cotizar de la demandante; tuvo en cuenta los artículos 1 y 2 del Decreto 758 de 1990, vigentes para la fecha de inicio de la relación de trabajo, así como los 15 y 17 de la Ley 100 de 1993 y la reglamentación desarrollada en el Decreto 692 de 1994; para concluir que, si bien, esta gozaba de una jubilación vitalicia reconocida por Puertos de Colombia, «indudablemente la misma tiene el carácter de extralegal por cuanto no acreditaba las condiciones de la Ley 33 de 1985 que regían para esa data (20 años de servidos y 55 años de edad); esto es, no se trataba de una prestación contemplada en el Código Sustantivo del Trabajo ni derivada de la Ley».

Por lo tanto, al estar probada la relación laboral, sostuvo que el empleador estaba en el deber de cotizar, en cumplimiento, además de la Constitución de 1991, específicamente en su artículo 48. Precisó también que de abrirse paso la discusión alegada por la defensa, referente a la exención en el pago de Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 12 tales aportes, se tendría que razonar que, en virtud del principio de progresividad en materia laboral, las cotizaciones eran obligatorias, máxime cuando «al momento de reportar la novedad de retiro de pensión de la trabajadora, lo que ocurrió el 30 de septiembre de 1994, ya estaba vigente la Ley 100 de 1993 que, se insiste, derogó las disposiciones anteriores y dispuso la obligatoriedad de a afiliación y aportes para todos las personas con contrato laboral vigente».

Sustentó lo anterior en las sentencias CSJ SL1935- 2020 y CSJ SL6718-2016, y determinó que: Entonces, verificándose en esta instancia que la entidad realizó el proceso de afiliación ante la administradora de pensiones con el inicio del vínculo laboral en 1992 (fl. 353 pdf), y la administradora de pensiones recibió los aportes efectuados hasta el 30 de septiembre de 1994, fecha en que el Banco demandado reporta la novedad de retiro de la trabajadora que se encontraba laborando; no es menos cierto que la omisión de pago, a partir de tal calenda constituyó una evasión al deber de realizar las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en favor de la demandante, dado que al encontrarse vigente el vínculo laboral y el pago de salarios se abstuvo de cumplir con la obligación de realizar los aportes parafiscales de pensiones y fondo de solidaridad pensional, que rige para todas las personas con un contrato laboral vigente, independientemente de que cuenten con una jubilación extralegal o convencional, y por consiguiente se impondrá la obligación de asumir el pago mediante el cálculo actuarial para, la financiación del derecho pensional que le asista a la actora.

A continuación, analizó las exigencias del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el acuerdo 049 de 1990 y las limitaciones contenidas en el parágrafo transitorio 4, del Acto Legislativo 01 de 2005, y estableció que: En el CASO CONCRETO encuentra la Sala que la señora LUZ STELLA RAMIREZ (sic) ALVÁREZ (sic), nació el 06 de marzo de Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 13 1955, lo que significa que tenía 39 años de edad al 1° de abril de 1994 y, por lo tanto, en principio estaría cobijada por el régimen de transición. Como estuvo afiliada al ISS hoy COLPENSIONES, antes del 01 de abril de 1994, el régimen que resulta aplicable a efectos de analizar la pensión de vejez es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Sin embargo, como se dijo en precedencia para la conservación del régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, es decir, para poder aplicar el Acuerdo 049 de 1990, es necesario definir el cumplimiento de las semanas exigidas en el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que, la actora cumplió los 55 años el 06 de marzo de 2010. Descendió al conteo de los periodos cotizados y los pendientes de pago, y, tras tener en cuenta las providencias CSJ SL3112-2019, CSJ SL9808-2015, CSJ SL13276-2015, y CC SU226-2019, entre otras, así como el contenido de los artículos 13, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, sostuvo que era obligación de la administradora realizar el cálculo actuarial correspondiente a 480.72 semanas, a saber, «del 01 de febrero de 1992 al 03 de febrero de 1992, del 01 de octubre de 1994 al 31 de enero de 1995, del 01 de marzo de 1995 al 30 de junio de 2000, y del 01 de diciembre de 2003 al 30 de julio de 2007», y del empleador, el pago de las sumas, a satisfacción de Colpensiones.

Resaltó que, si bien, «existe la nota crédito por la devolución de los aportes efectuados por el empleador correspondiente a los ciclos julio de 2000 a noviembre de 2003 (fl.l34 pdf), no es menos cierto que en la historia laboral de la demandante continúan reportados tales periodos sin nota de devolución», por lo que entendió que el reembolso aludido no Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 14 ocurrió, y las cotizaciones se encontraban a órdenes de la entidad de seguridad social.

Superados tales tópicos, contabilizó la totalidad de tiempos y tuvo por acreditado que la demandante logró acumular: […] durante toda la vida laboral un total de 1.028,86 semanas en forma interrumpida desde el 08 de junio de 1974 hasta Inclusive el 31 de julio de 2007; de las cuales 785,71 semanas se aportaron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años, esto es, entre el 06 de marzo de 1990 y el 06 de marzo de 2010 y 925,29 semanas corresponden a los aportes hasta el 25 de julio de 2005.

Para la Sala la densidad de semanas cotizadas por la actora al 30 de julio de 2007, resulta suficiente para consolidar su pensión bajo las previsiones del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de la misma anualidad, por contar con la edad requerida para el año 2010 y más de 1000 semanas cotizadas en toda la vida laboral, cumpliendo con los requisitos de edad y densidad de semanas cotizadas.

Aunado a ello, luego de citar los Acuerdos 224 de 1966 y el 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del último año referido, encontró demostrado que la actora percibe una prestación extralegal reconocida por la empresa Puertos de Colombia, hoy asumida por la UGPP, y que aquella no efectuó aportes para subrogar la obligación en el sistema pensional, no obstante, consideró que «al haberse otorgado la jubilación después de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, la prestación era COMPARTIBLE, por lo que era obligación del empleador público de generar el aporte en favor de la jubilada que se omite demostrar» Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 15 Agregó que, lo hasta aquí razonado, era suficiente para revocar la decisión primigenia y entender que la pensión de vejez se había causado a partir del 6 de marzo de 2010, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, por remisión del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Procedió, entonces, a fijar el monto de la prestación en cuantía de $7.847.293; para tal fin, encontró un IBL de $10.463.058 y aplicó una tasa del 75%, tras considerar que se acreditaban 1.028 semanas, y que, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 ibidem, le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho, por lo que la norma aplicable era su artículo 21.

Para resolver la excepción de prescripción citó los preceptos 151 del CPTSS y 488 del CST, y adujo que, dado que el derecho se hizo exigible el 6 de marzo de 2010, la reclamación prestacional se elevó el 18 de mayo de 2010, fue negada mediante Resoluciones n.º 106767 del 27 de agosto de 2010 y 900470 del 29 de abril del 2011, y la demanda fue presentada el 15 de septiembre del 2011, no había operado el termino trienal respectivo.

Precisó que la pensión se reconocía a razón de 13 mesadas anuales, por no encontrarse dentro de las excepciones del parágrafo 6 del Acto Legislativo 01 de 2005; y, frente a los intereses moratorios razonó que: En el caso que nos ocupa quedó demostrada la mora en el reconocimiento de la pensión de vejez y en el pago de las Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 16 mesadas, teniendo en cuenta que se elevó reclamación el 18 de mayo de 2010, lo que significa que la entidad tenía hasta el 18 de septiembre de 2010, para reconocer la prestación pero como no lo hizo se condena al pago a partir del 19 de septiembre de 2010. sobre el importe de mesadas adeudadas aquí liquidadas y las que se sigan causando hasta la fecha de su pago efectivo.

Finalmente, frente a las pretensiones de la demanda de reconvención, consideró que, si bien existía prueba del pago realizado por la empleadora en virtud de la conciliación extrajudicial, esta suma «opera sobre derechos inciertos y discutibles, pero no sobre los derechos ciertos que contemplan los mínimos irrenunciables amparados en el ordenamiento jurídico, como es el caso de la Seguridad Social (aft. 48 CP)», y, por tanto, no ordenó su devolución; no obstante, al analizar la pretensión de reembolso de los «descuentos por concepto de fondo de solidaridad pensional que le fueron devueltos a la demandante en la nómina de septiembre de 2004, por valor de $5.672.452 (fl. 354 y 361)», autorizó que fueran depreciados del retroactivo, debidamente indexados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco AV Villas SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo en la que se le absolvió de las pretensiones de la demanda.

Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 17 De igual manera, requiere le sean devueltos por Colpensiones, los dineros cancelados «en virtud al traslado del cálculo actuarial, conforme al hecho sobreviniente expuesto en precedencia» relacionado con el pago del cálculo actuarial para no generar intereses moratorios y de forma subsidiaria: […] CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto a las condenas proferidas contra el BANCO AV VILLAS S.A. y, en sede de instancia, condenar a COLPENSIONES a asumir, a su cargo, el monto de los aportes omitidos por la empleadora, así como ordenarle devolver a mi representada los dineros cancelados en virtud del traslado del cálculo actuarial, conforme al hecho sobreviniente expuesto en precedencia. - En subsidio de lo anterior, comedidamente solicito a la Sala CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto condenó al BANCO AV VILLAS S.A. a trasladar a la administradora pública de pensiones el cálculo actuarial y, en sede de instancia, condenarla al pago de los aportes en mora, y ordenar a Colpensiones compensar esa deuda con los dineros cancelados en virtud del cálculo actuarial trasladado y a devolver el saldo a favor de mi representada, conforme al hecho sobreviniente expuesto en precedencia. Con tal propósito formula cuatro reproches, por la causal primera de casación que son replicados por la señora Luz Stella Ramírez Álvarez y Colpensiones, los cuales se resuelven en conjunto el tercero y cuarto para finalmente, desarrollar el primero y el segundo. Lo anterior, aunque se presentan por diferentes vías, al compartir objeto, normas acusadas y argumentación. VI.

CARGO TERCERO Embiste la decisión como «tercer alcance subsidiario de la impugnación» por ser violatoria de la ley, «por vía indirecta, Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 18 de los artículos 281 del Código General del Proceso y 66 A del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social», violación medio que a su vez condujo a la aplicación indebida del literal d), inciso 7° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 23 de la misma normativa, así como el 29 de la Constitución Política.

Para tal efecto, denuncia que el Tribunal incurre en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por establecido, sin estarlo, que la demandante suplicó a cargo de la demandada Banco AV VILLAS S.A. el pago del cálculo actuarial. 2. No dar por establecido, estándolo, que lo pretendido por la accionante respecto de su ex empleadora BANCO AV VILLAS S.A., fue el pago de los aportes en mora. 3.

No dar por establecido, estándolo, que en la apelación contra la sentencia absolutoria de primera instancia, la demandante recurrente insistió en su pretensión de condenar a su empleadora al pago de aportes pensionales en mora, mas no al pago del cálculo actuarial. 4. No dar por establecido, a pesar de estarlo, que la codemandada ISS, hoy Colpensiones, elaboró su defensa sobre la base de aportes no cotizados durante la vigencia del contrato de trabajo, mas no en la falta de afiliación de la demandante al sistema general de pensiones.

Afirma que dichos yerros se originan en la errada apreciación de la demanda inicial, la contestación que presentó frente aquella y el recurso de apelación visto en folios 460 a 469 del pdf de la primera instancia. En sustento del ataque, transcribe los hechos 4, 5 y 9 junto a la pretensión cuarta del escrito genitor para insistir en que, fue en virtud de lo señalado por Colpensiones que cesó en los aportes a pensión de la trabajadora; cita el estudio de semanas que realizó el juez plural en el que se Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 19 refirió a las cotizaciones impagas que tenían plena validez y la condena impuesta en su contra, para argumentar que se vulneró el principio de congruencia pues aunque las pretensiones se encaminaron al pago de los aportes en mora, se le condenó a cancelar un cálculo actuarial que le resulta más oneroso y gravoso.

Aunado a ello, sostiene que también se transgrede el artículo 66A del CPTSS, como quiera que la demanda, su contestación y el recurso de apelación, aunque delimitaban las facultades del colegiado, no cumplieron su fin, toda vez que la decisión resulta «incongruente e inconsonante» en detrimento de sus derechos y por lo tanto solicita se case la sentencia, atendiendo incluso la petición relacionada con el «hecho sobreviniente […]».

VII. CARGO CUARTO Ataca la decisión bajo el título de «tercer alcance subsidiario de la impugnación», por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del literal d), inciso 7° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo que a su vez condujo a la infracción directa del 23 y 24 de la misma normativa, del Decreto 1887 de 1994 y de los preceptos 10,11 y 12 del Decreto 1161 de 1994.

Advierte que no existe discusión en cuanto a la existencia del vínculo contractual entre el banco y la trabajadora; la afiliación que desde el inicio de aquella hizo al ISS; la exoneración del pago de aportes que emitió la Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 20 administradora junto a la novedad de retiro del 30 de septiembre de 1994 al régimen de pensiones y, el número de semanas efectivas junto a los ciclos en los que no se acreditaron cotizaciones.

Ahora bien, luego de memorar los argumentos del colegiado frente a dicho tópico, así como de reiterar lo expuesto en el anterior ataque, insiste en que se confundieron las instituciones jurídicas del cálculo actuarial y los aportes en mora; expresa que existen «como mínimo» 5 diferencias entre uno y otro y, que es improcedente que se inste a Colpensiones al cobro de los que el juez estimó insolutos, habida cuenta de que «si no hay afiliación no se configura el deber de adelantar gestiones de cobranza respecto de alguien que es inexistente en sus registros», empero atendiendo los hechos sin discusión al haber percibido dicha entidad hasta noviembre de 2003 los que se realizaron oportunamente, «la condena que procedía frente a la codemandada AV VILLAS S.A. era, en los términos del artículo 23 de la ley 100 de 1993».

Acto seguido, arguye que en los términos de las sentencias CSJ SL14236-2015, CSJ SL861-2021 y, CSJ SL1922-2022, se desconoció la teoría de la afiliación tácita al sistema general de pensiones, como quiera que de los hechos sin discusión se desprende que después de registrarse la novedad de retiro el 30 de septiembre de 1994, la administradora pensional recibió aportes a nombre de Luz Stella Ramírez Álvarez «“del 01 de febrero de 1995 al 28 de febrero de 1995 y del 01 de julio de 2000 al 30 de noviembre Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 21 de 2003 (fecha de su última cotización), con aportes en calidad de trabajadora dependiente».

VIII. RÉPLICA Colpensiones al realizar la oposición conjunta a los reproches, no se extendió en sus consideraciones para el cargo tercero y cuarto. Por su parte, Luz Stella Ramírez Álvarez afirma que no puede verse disminuida en sus derechos por quien tiene el deber de efectuar los aportes causados desde el 1 de febrero de 1992 al 30 de julio de 2007 y de recibirlos; recuerda la totalidad de semanas que aparecen sin cotizaciones, las cuales corresponden a los ciclos en que estuvo como trabajadora dependiente de la casacionista y, peticiona que dada la falta de oposición a la decisión impugnada por parte de Colpensiones, se mantenga la sentencia del juez plural.

Asimismo, informa que dichos aportes, «a pesar de estar reflejados, no los convalidan y presentan cero (0) días cotizados», porque Colpensiones aduce que tales aportes no registran la relación laboral en afiliación para este pago, asì como tampoco se observa «NOVEDAD DE RETIRO en febrero de 1995 que figura con 30 días cotizados, ni en noviembre de 2003 fecha del último pago de aportes de la entidad AV VILLAS».

Finalmente, expresa que, conforme a las pretensiones cuarta y décima de la demanda, ha requerido «la condena al Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 22 reintegro de los aportes devueltos, y al pago de los aportes de los periodos omitidos por AV VILLAS», siendo Colpensiones quien debe indicar si estos se sufragarán como, en mora o mediante cálculo actuarial, «pues es dicha entidad la que tiene la información sobre afiliación y retiros del sistema pensional, y de ello depende la forma como la demandada AV VILLAS pagaría la condena».

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal tuvo sin discusión que (i) la señora Ramírez Álvarez nació el 6 de marzo de 1955, por lo que al 1 de abril de 1994 alcanzó la edad de 39 años; que (ii) ella estuvo vinculada mediante contrato de trabajo con el banco Av Villas SA desde el 1 de febrero de 1992 hasta el 31 de julio de 2007, quien la afilió al ISS con el fin de cubrir el riesgo pensional, y, (iii) que fue retirada del sistema a partir del 30 de septiembre de 1994 ante el concepto emitido por el ISS en febrero del evocado año, donde declaró que no era obligatorio el aporte respecto de la trabajadora al gozar de pensión extralegal.

Así las cosas, concluyó que estando vigente el Decreto 758 de 1990 para cuando inició la relación laboral, la trabajadora era afiliada forzosa y en aras de verificar las semanas aportadas para comprobar que se encontraran reunidos los requisitos de la prestación al amparo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el referido decreto, tendría en cuenta la historia laboral con corte al 15 de mayo de 2018 «por ser la más actualizada».

Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 23 Del examen de dicho documento, evidenció que fueron recibidos los aportes hasta el 30 de septiembre de 1994 cuando aparece la novedad de retiro, y que contaba con 548.14 septenarios en toda su vida laboral, pues interrumpidamente aparecen aportes entre el «08 de junio de 1974 al 30 de septiembre de 1990: del 01 de febrero de 1995 al 28 de febrero de 1995 y del 01 de julio de 2000 al 30 de noviembre de 2003 fecha de su última cotización)».

En igual sentido, que los periodos por los cuales no se acreditaban cotizaciones eran los del 1 al 3 de febrero de 1992; del 1 de octubre de 1994 al 31 de enero de 1995; del 1 de marzo de 1995 al 30 de junio de 2000 y del 1 de diciembre de 2003 al 30 de julio de 2007, y como quiera que en estos la trabajadora prestó sus servicios a la casacionista, sin aportarse afiliación posterior al 30 de septiembre de 1994 al evocado riesgo, condenó al pago del cálculo actuarial por las citadas fechas, y no por los aportes de mora, como quiera que ante la novedad mencionada, los rubros girados en posterioridad a la misma, se efectuaron por error de nómina e incluso, identificado dicho traslado, se solicitó por la sociedad su devolución. Por su parte, la casacionista indica que se dio por demostrado que la demandante solicita el pago del cálculo actuarial cuando ha reclamado el de los aportes en mora; que esto se manifestó en la apelación y que incluso, la defensa de Colpensiones se edificó fue en la mencionada mora más no en la falta de afiliación, por lo que al desconocer los límites de la demanda inicial, su contestación y el contenido del Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 24 recurso en instancia, el colegiado vulnera el artículo 66 A del CPTSS entre otras, habida cuenta de que se confunden las evocadas instituciones.

En la misma línea, acude al principio de congruencia de que trata el artículo 281 del CGP, al de buena fe y a lo plasmado en decisión CSJ SL1922-2022 en relación a la teoría de la afiliación tácita la cual opera «cuando el fondo recibe las cotizaciones por un periodo significativo sin la previa afiliación, se configura una aceptación de la afiliación tácita, por lo que, en estos casos, los fondos también tienen la obligación de verificar cuál es la causa de la interrupción en el pago de las cotizaciones”».

Finalmente, Colpensiones no se extiende en mayores elucubraciones a las efectuadas para el primer y segundo reproche, mientras la señora Luz Stella Ramírez insiste en que no puede verse disminuida en sus derechos por quien no cumplió con el deber de mantenerla afiliada y de pagar los aportes necesarios para el reconocimiento pensional, por lo que insiste en que requiere la condena al reintegro de los devueltos y a que se sufraguen los omitidos, siendo la administradora conforme a sus registros quien determine la forma en que se saldará lo adeudado.

Así las cosas, el problema jurídico a dilucidar, consiste en determinar a partir de lo expuesto por el ad quem, si se omitió tener en cuenta la configuración de la afiliación tácita de la demandante ante Colpensiones y si al margen de ello, se confunde el cobro de los aportes en mora con la Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 25 procedencia del cálculo actuarial respecto de las cotizaciones faltantes.

Conforme a lo anterior, debe resaltarse que de lo señalado en el asunto y la documental allegada, se tiene que (i) en virtud del contrato de trabajo reconocido entre la demandante y Av villas desde el 1 de febrero de 1992 al 30 de julio de 2007, se dio la afiliación al sistema pensional hasta el 4 de febrero de 1992; (ii) se presentó novedad de retiro el 30 de septiembre de 1994, fecha en que cesaron los aportes;

(iii) del 1 de febrero de 1995 al día 28 del mismo mes y año, así como del 1 de julio de 2000 al 30 de noviembre de 2003, aparecen cotizaciones por parte de la entidad y en favor de la trabajadora, las cuales no han sido computadas ya que “No registran la relación laboral en afiliación para este pago” y, (vi) el tribunal condenó a Colpensiones a efectuar el cálculo actuarial por los periodos del 1 al 3 de febrero de 1992; del 1 de octubre de 1994 al 31 de enero de 1995; del 1 de marzo de 1995 al 30 de junio de 2000 y del 1 de diciembre de 2003 al 30 de julio de 2007 a cargo del Banco Av villas SA.

Asimismo, revisada la demanda, contestación y las alegaciones que efectuó la casacionista frente al recurso de apelación presentado, se tiene que la teoría de la afiliación tácita que convoca por los aportes que recibió la administradora en posterioridad al retiro, resulta novedosa, por lo que no es posible para la sala abordar el estudio de un hecho nuevo, debido a que implicaría violentar el derecho al debido proceso del opositor, tal como se adujo en sentencia CSJ SL2336-2023.

Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 26 Ahora bien, con relación a la causación del cálculo actuarial memórese que en la decisión CSJ SL2014-2023, la Corte precisó: Ahora, es importante tener presente que la solución para validar los tiempos prestados no es como tal el pago de cotizaciones como lo solicita el demandante, sino un cálculo actuarial, figura jurídica que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido como efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores que no fueron afiliados, sea por omisión del empleador, falta de cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión (CSJ: SL4334-2019, SL197-2019, SL1356-2019, SL1140-2020, SL2584-2020, SL2879-2020 y SL3694-2021).

Tal distinción es relevante en el asunto, toda vez que es la misma ley la que establece una metodología de cálculos complejos y diferentes para cada caso, con la finalidad de materializar el tiempo de servicio prestado como eje central del trabajo humano a efectos de acceder a las prestaciones que otorga el sistema general de pensiones. Ahora, la Corte no pasa inadvertido que la demandada reconoció al trabajador una pensión voluntaria de carácter extralegal; sin embargo, no es posible considerar que tal circunstancia lo exime de pagar el dispositivo financiero en mención a fin de concretar el tiempo de servicio que el demandante prestó. Lo anterior, en primer lugar, toda vez que los aportes al sistema general de pensiones son obligatorios de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4.º de la Ley 797 de 2003.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL2556-2020, reiterada en CSJ SL5082-2020, la Corte recordó que: (…) los aportes al sistema general de pensiones son obligatorios, mientras esté vigente la relación laboral o el contrato de prestación de servicios. Esta directriz obliga a que los empleadores y los trabajadores dependientes e independientes contribuyan a la seguridad social en proporción a sus ingresos salariales u honorarios, en los porcentajes previstos en la ley.

De esta forma, la actividad productiva es un hecho jurídicamente relevante para la protección social, pues obliga a quienes la desarrollan y obtienen beneficios de ella, a participar en la financiación de las prestaciones otorgadas y los esquemas solidarios del sistema (…). [ ] De modo que el empleador conservó la obligación de afiliación del trabajador al sistema general de pensiones, sin embargo, no se Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 27 cumplió en este caso, de modo que la demandada debe responder por el respectivo cálculo actuarial a satisfacción del ente de seguridad social al que estuviese afiliado el demandante o el que las sucesoras procesales determinen si es del caso, dado que estos inciden en las prestaciones que otorga el sistema pensional a los eventuales beneficiarios del causante.

Y en aras de diferenciar este del pago de aportes en mora, la Corte en decisión CSJ SL4282-2022 anotó: Diferencia entre falta de afiliación y la mora patronal y consecuencias para el trabajador. La inconformidad del recurrente radica, en que el Tribunal tuviera en cuenta para reconocer la pensión de vejez a la demandante, las semanas cotizadas por el empleador PROSESCO LTDA., en forma extemporánea, pues en su criterio, no se registró afiliación ni relación laboral, razón por la cual no pueden sumarse válidamente aquellas para el cómputo de semanas cotizadas, como tampoco, por cuanto esos pagos no son fruto de un cálculo actuarial.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación la sentencia CSJ SL1078-2021, en la que la Sala explicó la diferencia entre la falta de afiliación y la mora del empleador, así como las consecuencias de cada una, en la que se dijo en forma clara y categórica, lo siguiente: Es pertinente reiterar la distinción que viene haciendo esta Sala de que una situación es la mora en la cancelación de los aportes y otra muy distinta es la falta de afiliación al sistema.

En la primera (la mora), la consecuencia de la conducta del empleador no se traslada al afiliado, si antes no se acredita que la administradora adelantó las gestiones de cobro correspondientes, mientras que, ante la ausencia, omisión o inactividad de la afiliación originada por el empleador que apareja la falta de comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el art. 33 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL3004-2020).

En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación […].

Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 28 Lo anterior significa, que debemos considerar la existencia de mora patronal, cuando previamente se ha verificado, que además de existir una relación laboral entre la empresa o persona natural y el trabajador, el empleador ha cumplido con su deber de afiliar oportunamente a su servidor al sistema de seguridad social, pero ha dejado de hacer el pago de los aportes al sistema general de pensiones, los que debía realizar a través de la respectiva administradora del fondo pensional al cual se vinculó al asalariado.

En este evento, la consecuencia de la conducta omisiva del empleador no se traslada al afiliado, si no se acredita que el fondo pensional adelantó las gestiones de cobro correspondientes, lo cual conduce a que ese tiempo deba ser tenido en cuenta en el historial laboral por la administradora para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

Ahora, cosa distinta es que se advierta la omisión en el deber de afiliación del trabajador al sistema general de pensiones por parte del empleador, lo que apareja su falta de ingreso al sistema, ya que, en tal circunstancia, aquel debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al período omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, instrumento legal que refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y de cuyo traslado a la administradora pensional, por parte del empleador omiso, depende el reconocimiento de la prestación pensional.

Tal circunstancia es la que estima el recurrente, se presentó en el caso bajo estudio, y que más adelante pasará a verificar la Sala. En consecuencia, entiéndase que, aunque el sentenciador argumentó «que la omisión de pago a partir de tal calenda constituyó una evasión al deber de realizar las cotizaciones […]», en la decisión se ordenó la cobertura de los aportes mediante cálculo actuarial, habida cuenta de que para el año 1994 se radicó la novedad de retiro y, por tanto, se ejecutó el procedimiento de desafiliación establecido, al punto que incluso, consignado ahora el monto que se contabilizó por la condena, no se ha tenido en cuenta este por Colpensiones para el periodo facturado, comoquiera que para la evocada data hizo efecto la referida desvinculación por parte de Av Villas SA y en dicho sentido, no se presenta la confusión que se alude, pues es claro que no se refiere a periodos en mora dentro del tiempo en que estuvo activa sino Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 29 a los que se dieron luego de dicha novedad.

En virtud de lo anterior, los cargos no salen avante. X. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 56 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, lo que condujo a la aplicación indebida del 7 y 36 de la Ley 100 de 1993 y a interpretar erróneamente el 2 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por del Decreto 758 de dicha anualidad.

Precisa que se encuentra sin discusión (i) que la demandante recibió pensión de jubilación extralegal de la empresa Puertos de Colombia a partir de abril 6 de 1991; (ii) la vinculación que tuvo con la casacionista fue desde el 1° de febrero de 1992 y hasta el 30 de julio de 2007; (iii) que desde el 4 de febrero de 1992 se le afilió al ISS en los riesgos de IVM por parte de dicha entidad bancaria;

(iv) que el ISS hoy Colpensiones, mediante comunicación n° 941275 del 15 de febrero de 1994 le informó a AV Villas SA, que la demandante en condición de jubilada oficial estaba exenta de aportar para los evocados riesgos, al no tener la calidad de forzosa, y que (v) se dio novedad de retiro del sistema pensional respecto de la trabajadora el 30 de septiembre de 1994.

Así las cosas, centra su censura en que el colegiado al afirmar que, «conforme al Acuerdo 049 de 1990 y a la Ley 100 Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 30 de 1993 la demandante sí tenía la calidad de cotizante obligatoria al sistema general de seguridad social en pensiones, pese a su condición de jubilada oficial», erró en la interpretación normativa que efectuó, pues desconoció que la accionante estaba sujeta a la interpretación que realiza del «numeral II, literal e) del artículo 56 del Acuerdo 044 de 1989, o bien de acuerdo con lo establecido en los literales c), h) y parágrafo del art. 2° del Acuerdo 049 de 1990» exenta de aportar al evocado régimen.

XI. CARGO SEGUNDO Como «primer alcance subsidiario de la impugnación», denuncia la transgresión de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1° y 2° del Acuerdo 049 de 1990, 15 y 16 de la Ley 100 de 1993, 9, 13 y 19 del Decreto 692 de 1994, lo que a su vez condujo a la violación del artículo 83 de la Constitución Política.

Como errores de hecho refiere los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada AV VILLAS S.A. evadió sus deberes y obligaciones con la demandante y con el ISS, hoy Colpensiones. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS, hoy Colpensiones, impartió claras instrucciones al Banco AV VILLAS S.A. para que suspendiera el pago de aportes pensionales a nombre su ex trabajadora Luz Stella Ramírez Álvarez.

Asegura que tales yerros se dieron como consecuencia de la errada valoración de (i) los folios 4 a 19 de la demanda, (ii) la contestación que de la misma presentó, (iii) la confesión Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 31 de Colpensiones frente al hecho 7, (iv) «la Resolución 900470 del ISS a través de la cual resolvió la apelación formulada contra la […] 106767 de fecha 27 de 2010» y (v) del documento «n.° 941275 de 15 de febrero de 1994» visto en el folio 260 del pdf de primera instancia, así como por la falta de análisis de las solicitudes de la demandante a la entidad bancaria que obra en folio 261 del evocado pdf, la de información del pago de aportes para pensión que reposa del 39 al 41, la respuesta de esta, arrimada a folios 42, 43 y 49, así como del oficio en que la entidad respondió a la trabajadora la solicitud de exoneración de contribución al sistema pensional.

Explica que su crítica radica en que se le condenó a pagar a Colpensiones el cálculo actuarial por aportes pensionales omitidos, cuando fue dicha entidad quien le instruyó interrumpir la cotización que respecto de los mismos venía adelantando a nombre de la trabajadora, como respuesta a la consulta que en su momento elevó, tal como consta en el oficio 941275 de febrero de 2014.

De igual manera, recuerda que al requerirse el pago de la pensión de vejez, la negativa de la administradora se motivó en aspectos diferentes a los relatados en el evocado oficio, por lo que al resolver el recurso de apelación que se presentó contra aquel, fue que se adujo la insuficiencia de semanas en la historia laboral y que, «el empleador AV Villas sólo reportó cotizaciones hasta el mes de noviembre de 2003 no registrándose cotizaciones para los ciclos de diciembre de 2003 a 30 de julio de 2007», por lo que de las pruebas mencionadas se puede verificar que, el ánimo de la entidad Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 32 nunca fue evadir sus obligaciones como empleador, así como «que actuó de buena fe y amparada en la legítima confianza que le generaba el ISS, hoy Colpensiones, suspendió el pago de los aportes pensionales a nombre de Luz Stella Ramírez Álvarez».

En sustento de lo expuesto frente a la confianza legítima y los eventos en que puede exigirse el respeto por el acto propio, trae a colación extractos de las sentencias CC T 295- 1999, CC T 040-2011; de las decisiones CSJ SL6633-2017 que reiteró la CSJ SL17447-2014, de la CSJ SL15966-2016, CSJ SL870-2018 y de las CSJ SC0326-2014 entre otras.

Finalmente insiste en que el colegiado erró al señalar la evasión e incumplimiento de sus deberes, cuando lo que se configuró a su criterio, fue que Colpensiones vulneró los principios ya mencionados que emanan de la buena fe, «según el cual, las autoridades tienen la obligación de preservar un comportamiento consecuente, coherente y no contradictorio».

XII. RÉPLICA Colpensiones, al oponerse a los cargos, indicó que los decretos mencionados por el casacionista, contrarían lo establecido en la Ley 100 de 1993 tal como se menciona en la decisión CSJ SL2991-2020, y, por tanto, al no ser valido desde que entró en vigencia el sistema, la exoneración de cotización a riesgos del IVM que se aduce, no se configura la infracción de las normas denunciadas.

Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 33 De igual manera, sostiene que los cargos edificados por la vía indirecta se soportan en el contenido de la consulta que se dio al ISS frente a la obligatoriedad del aporte de la trabajadora, empero, dicha comunicación data de 45 días antes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que resulta coherente lo allí expuesto con la reglamentación vigente para la época en que se expidió aquella.

Insiste en que, dicha consulta no constituye un acto administrativo que fuera suficiente para estructurar derechos y obligaciones, por lo que, al haber sido modificado por la ley, la forma de cotizar y de reconocer la prestación de vejez pretendida, tampoco se transgredió el principio de la confianza legítima, situación que incluso no podía desconocer el recurrente.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo expuesto en la sentencia CC C-651-1997 y el principio Ignorantia juris non excusat, plasmado en el artículo 9 del Código Civil. Por su parte, Luz Stella Ramírez Álvarez luego de transcribir apartes de la sentencia confutada, comparte las argumentaciones del colegiado para arribar a la protección de su derecho pensional dado que, considera, la pensión extralegal que logró de parte de Puertos de Colombia al ser cargo exclusivo de dicha entidad, no la excluyó del mercado laboral, pues al contar con 36 años cuando alcanzó aquella, podía cotizar para los riesgos de vejez, invalidez o muerte cuando fuera «dependiente con un patrono particular mediante contrato de trabajo».

Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 34 Sostiene que si bien erró el ISS al expedir el oficio SEP 941275 de febrero de 1994, por cuanto se basó en el Acuerdo 044 de 1989 cuando la norma aplicable a su caso era «el artículo 2º del Decreto 758 de 1990, la que no contempló a los JUBILADOS OFICIALES como exonerados de cotizar para esas contingencias, máxime que para la fecha de consulta, (20 de enero de 1994) ya estaba en vigencia la ley (sic) 100 de 1993, que no contempló exonerados», lo cierto es que no volvió a indagar sobre su situación aún a sabiendas que la relación perduró hasta el 30 de julio de 2007, y la Ley 100 de 1993, «continuó considerando a las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, como afiliados obligatorios al sistema pensional».

Aunado a ello, solicita se le proteja su derecho fundamental a la seguridad social y se de prevalencia al principio de favorabilidad «vigente también para las fechas en que se dieron los hechos y derechos debatidos en el presente proceso», lo que soporta en la sentencia CC T-827-1999, como quiera que respecto de las condenas impuestas a Colpensiones no se presentó recurso alguno, «por lo que se concluye que admitió TÁCITAMENTE, de una parte que mi representada NO se encontraba exonerada o excluida del seguro de invalidez, vejez y muerte, como en efecto lo es […]» sin tener legitimación suficiente para solicitar se case totalmente la referida decisión. Agrega que, aunque solicitó la devolución de aportes de febrero de 1992 a septiembre de 1994, esto ocurrió «por el errado concepto del ISS y (sic) PASIVIDAD frente al tema por Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 35 parte de AV VILLAS»; que la demandada tuvo la oportunidad de enmendar su error para el año 2010 cuando cumplió los «55 años de edad» y le requirió por el pago de los omitidos, empero, accedió a ello solo con ocasión a la decisión impugnada.

XIII. CONSIDERACIONES En lo que atañe al reproche, el Tribunal fundamenta su decisión en que, demostrado que la señora Luz Stella Ramírez Álvarez suscribió un contrato de trabajo con Av Villas SA desde el 1 de febrero de 1992 hasta el 31 de julio de 2007, cuando terminó aquel por mutuo acuerdo y que, la pensión de vejez solicitada se negó por falta de la densidad de semanas requeridas para ello en la Ley 100 de 1993, también estaba vigente en dicha data la «Constitución de 1991 que contempla los derechos fundamentales a la seguridad social, entre ellos el carácter irrenunciabilidad e imprescriptible (sic) de reclamar la prestación principal de vejez (art.48 CP)».

Además, que, conforme al principio de progresividad que hace obligatoria la contribución a pensión, cuando medie un contrato de trabajo y del Decreto reglamentario 692 de 1994, se configuró con el actuar del Banco Av Villas SA., una «evasión al deber» de realizar las respectivas cotizaciones. En sustento de la evocada obligación trajo a colación las radicaciones CSJ SL6718-2016 y CSJ SL1935-2020.

Por su parte, la casacionista funda su oposición en que Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 36 afiliada la trabajadora al sistema pensional en virtud del contrato de trabajo con ella suscrito y realizada la consulta pertinente a la administradora, fue que se determinó con la respuesta del ISS que la demandante no tenía la calidad de forzosa, por lo que, de los medios probatorios y lo expuesto en el artículo 56 del Acuerdo 044 de 1989 como del 2 del parágrafo del 049 de 1990, no podía concluirse que evadió sus deberes, sino al contrario, que atendió la instrucción del mismo instituto, suspendiendo dichos aportes.

Colpensiones por su lado, dice que, las normas denunciadas se encuentran derogadas por cuanto contrarían lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y que, la comunicación expedida se efectuó conforme a los planteamientos de la que se encontraba vigente para cuando se redactó, por lo que no se quiebra el principio de la confianza legítima, ni es posible determinar la creación de derechos a partir de aquella al no ser un acto administrativo.

Asimismo, Luz Stella Ramírez Álvarez insiste en que al ser la pensión que obtuvo de Puertos de Colombia, de carácter extralegal y, que sin solicitar una condena excluyente por los aportes o por el cálculo, es a la administradora a quien, conforme sus registros le corresponde señalar como se efectuara la recuperación de las cotizaciones para la prestación legal de vejez que persigue, sin estar legitimada la entidad bancaria para pedir la casación total de la decisión frente a puntos que no fueron objeto de reproche por Colpensiones.

Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 37 Así las cosas, el problema jurídico conforme a lo que se peticiona en los cargos primero y segundo, se centra en determinar si el ad quem erró al considerar que la casacionista se encontraba en la obligación de cotizar a pensión en favor de la trabajadora, sin tener en cuenta que fue la misma administradora quien le conceptuó que al gozar ella de una de tipo extralegal proporcional, no tenía la calidad de afiliada forzosa al SGP.

Conforme a lo anterior, debe resaltarse que del cargo enfilado por la vía indirecta encuentra la Sala, que la censora está conforme con las conclusiones del Tribunal, en cuanto a que: (i) Luz Stella Ramírez goza de pensión extralegal por parte de Puertos de Colombia desde el 6 de abril de 1991; (ii) entre ella y el Banco Av villas SA., existió un contrato de trabajo desde el 1 de febrero de 1992 que culminó el 30 de julio de 2007;

(iii) en virtud de la consulta al ISS remitida en febrero de 1992 por dicho empleador y con oficio de febrero de 1994, la administradora afirmó que la demandante no era afiliada forzosa; (iv) se presentó novedad de retiro a pensión para la ahora pretendida el 30 de septiembre de 1994, (v) del 1 de febrero de 1995 al 28 del mismo mes y año, así como del 1 de julio de 2000 al 30 de noviembre de 2003, aparecen cotizaciones por parte de la entidad y en favor de la trabajadora, las cuales no han sido computadas ya que «“No registran la relación laboral en afiliación para este pago”» y, (vi) la trabajadora es beneficiaria del régimen de transición. Ahora bien, de entrada debe advertirse que, tal como precisa el colegiado en su argumentación, «el artículo 56 del Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 38 Decreto 3063 de 1989 solo tuvo vida jurídica del 29 de diciembre de 1.989 al 17 de abril de 1.990, pues por virtud del artículo 53 del Decreto 758 de 1990 quedó DEROGADO al consagrase la frase, "y las demás normas que le sean contrarias"», por tanto, aunque en la comunicación expedida por el ISS se le dijera que era aplicable lo dispuesto en el art. 56 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de dicho año, lo cierto es que desde que entró en vigencia el que aprueba el 758 de 1990, no era dable mantener la exoneración de cotizaciones cuando la prestación de servicio por la señora Ramírez a favor de Banco Av Villas SA se mantuvo desde 1992 hasta el año 2007.

Nótese que la Ley 100 de 1993 no dispone transición o extensión alguna que permita perpetuar la omisión de aportes contenida en la norma derogada, por lo que la entidad bancaria para el año 1994 no podía en calidad de empleadora, cuando dudó de continuar cubriendo el riesgo, excusarse de ello basado en la respuesta a una consulta que le hizo a la administradora, pues dicha comunicación no suple lo establecido por la ley para la contribución al sistema ni el reconocimiento pensional y de otro lado, el contenido de la reglamentación vigente, permite inferir la obligación automática del cubrimiento del riesgo de vejez, invalidez o muerte en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el memorado decreto, avalado en dicho aspecto por la Ley 100 de 1993.

En relación a ello, esta Sala comparte la cita jurisprudencial realizada por el colegiado frente a la referida Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 39 obligación, como es lo expuesto en la sentencia CSJ SL6718- 2016 en la que, para asunto similar, se advirtió: Pero aun si se considera que las exclusiones establecidas en el artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990 conservaron vigencia después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en gracia de lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 31 de este estatuto, tampoco tendrá éxito la acusación, por lo siguiente: Si bien, el reglamento de 1990 no distingue entre si la prestación jubilatoria es de origen legal o convencional, la expresión de que esta se encuentre a cargo de un patrono «o que de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación», debe ser entendida bajo una lectura que se corresponda totalmente con la construcción de la frase, de suerte que pueda obtenerse su sentido obvio y natural sin forzar una inferencia que a la postre pueda devenir incoherente.

En ese orden, lo que se desprende del literal c) ya transcrito es que la restricción se presenta cuando la pensión ya se hubiere concedido o se encuentre causada en los términos de los artículos 259 y 260 de dicho ordenamiento, pues la alusión al Código Sustantivo del Trabajo cobija tanto la situación de quien está jubilado, como quien no lo está pero tiene adquirido el derecho, lo que deja por fuera de la exclusión a quienes disfrutan de una pensión con fuente convencional, como es el caso del demandante en este proceso.

La línea de interpretación que se dejó expuesta, finalmente, coincide con lo referido en sentencia hito 35374 del 12 de agosto de 2009, que rectificó la doctrina jurisprudencial en punto a la improcedencia de la pensión sanción, cuando ya se es titular de otra de naturaleza diferente, bajo el siguiente discernimiento: En efecto, en condiciones normales el hecho de gozar el trabajador de una pensión de jubilación o de vejez sería razón suficiente para negar la procedencia del derecho a la pensión sanción, de acuerdo con la jurisprudencia transcrita.

Pero ello no puede entenderse así cuando el trabajador, por razón de los servicios prestados al empleador que sin justa causa lo despide, de todos modos tiene derecho a una pensión de vejez, en este último caso en el evento de haber sido afiliado al Seguro Social oportunamente, por no existir una incompatibilidad para gozar simultáneamente de las dos prestaciones, originadas ellas, desde luego, en el trabajo a diferentes empleadores con distinta naturaleza jurídica, uno oficial y el otro privado, y en épocas que no sean totalmente concurrentes (…).

Asimismo, tal como predica la oposición, tampoco se configura una vulneración a la confianza legítima, pues Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 40 revisado el plenario, para la fecha en que se efectuó la novedad de retiro del sistema por parte de la casacionista y que permanecía la prestación de servicios por parte de la señora Ramírez a favor de aquella, ya estaba en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año así como el Decreto reglamentario 692 de 1994 que la cataloga como cotizante obligatoria, por lo que lo dispuesto en dicha comunicación, que no tiene fuerza de ley, tampoco puede dejar sin aplicación un precepto normativo.

De igual forma, los aportes se mantuvieron hasta el 30 de septiembre de 1994 mientras la consulta en la que se soporta la omisión de estos, data del 15 de febrero de 1994 bajo la radicación 941275 por lo que tampoco resulta válido que se escude en una comunicación de más de seis meses de anterioridad a cuando dejó de cumplir su deber. Aunado a ello, no puede olvidarse que la Corte ha sido clara en señalar que las expectativas legítimas se generan a partir de la información plasmada en las historias laborales y por ello su importancia, sin ser el concepto que aquí se denuncia uno de dicho talante y por lo tanto, tampoco semejante.

En relación a la confianza legítima que se desprende de los documentos emanados de las administradoras en sentencia CSJ SL642-2023 se afirmó: En efecto tal contradicción en las historias laborales es relevante, pues la Corte ha precisado que las entidades administradoras de pensiones deben tener suma cautela con los reportes de Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 41 cotizaciones que emiten, dado que ello se plasma en actos administrativos que por disposición normativa se presumen legales -artículo 88 de la Ley 1437 de 2011-.

Es en esa dirección que ha considerado que: […] por regla general la información que se consigne en los pronunciamientos de resúmenes de semanas cotizadas vincula a dichas entidades en atención al principio de buena fe que debe irradiar a sus actuaciones y el respeto de las expectativas legítimas que ello puede generar en los afiliados (CC T-202-2012) […] (CSJ SL5172-2020).

Asimismo, que el resumen de semanas que Colpensiones expida se presume en principio cierto, veraz y vinculante para la entidad, por lo que no es posible que posteriormente y sin explicaciones razonables profiera una historia laboral con información diversa, pues ello transgrede la confianza legítima que los afiliados depositan al elegirla como administradora de sus aportes pensionales (CSJ SL 5170-2019).

Así las cosas, no se advierten los errores que endilga el casacionista a la decisión del colegiado ni la infracción directa de la norma derogada, pues a todas luces, la trabajadora era afiliada forzosa para cuando cesaron los aportes y se dio la novedad de retiro, así como la reglamentación aplicable fue la que tuvo en cuenta el sentenciador.

Finalmente, resulta innecesario analizar las pruebas censuradas como mal valoradas, dado que la discusión se centra es en un aspecto más jurídico que probatorio como es la vigencia de las normas que catalogaban a quien gozaba de una pensión extralegal como afiliados no forzoso y que resultaron contrarias al Decreto 758 de 1990, siendo congruente la exposición que el colegiado realizó en su argumentación para condenar por dichos conceptos al empleador, pues la discusión medular de las instancias se Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 42 desarrolló en torno a la aplicabilidad de los tiempos no cotizados en favor de la actora, para que sumados a los que lo fueron, se otorgue la pensión de vejez por Colpensiones conforme se solicitó en la demanda.

Corolario de lo anterior, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del Banco AV Villas SA, y a favor de las opositoras Colpensiones y Luz Stella Ramírez Álvarez. Como agencias en derecho se fija la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ STELLA RAMÍREZ ÁLVAREZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y del BANCO COMERCIAL AV VILLAS SA (AV VILLAS).

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 95452 SCLAJPT-10 V.00 43 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Impedida OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RAMÍREZ JIMÉNEZ