SL266-2024 — Corte Suprema

SL266-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 617 de 1954Decreto 624 de 1989Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 1393 de 2010Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999Ley 663 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «[...] resulta importante recordar que la jurisprudencia tiene pacíficamente establecido, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL986-2021, que reiteró las reglas de los fallos CSJ SL5146-2020 y CSJ SL4866-2020, que en aplicación del artículo 53 de la CP, “lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario”, independientemente del pacto o denominación que se le dé, razón por la cual para la calificación de cualquier rubro, resulta determinante verificar su finalidad o destino. En ese contexto, por ejemplo, en la decisión CSJ SL1798-2018, se recordó que, frente a la anterior regla general, el legislador ha establecido excepciones, en el sentido de que existen eventos en los que los pagos que realiza el empleador al trabajador, no tienen naturaleza retributiva, cuando: “[…](i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (art. 128 CST)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo Tesis: «Denotando, en relación con lo último, que aunque el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, permite a las partes acordar la desalarización de algunos emolumentos, dicho pacto debe cumplir ciertas condiciones para que goce de validez, esto es, “debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija”, sin que pueda “despojar de [esa] incidencia […] un pago que por esencia lo es”, es decir, que el beneficio tenga por finalidad o destino retribuir los servicios del subordinado. En otras palabras, como se explicó en el fallo CSJ SL5146-2020, que reiteró la regla del CSJ SL5159-2018, “[…] la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de “desalarización” solo pueden recaer sobre “aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario”, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad”. Para tal efecto, el proveído CSJ SL986-2021, denotó que “una de las características para considerar un pago salarial, es la carga de la prueba”, por lo que, “acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la (...) probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio […]”. Además, enfatizó en que “la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio”, de todo lo cual se colige que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos imputados, toda vez que, como señaló, aunque los interlocutores sociales tienen la posibilidad de suscribir acuerdos en los que se reste incidencia salarial a algunos beneficios extralegales, su validez está precedida de ciertas condiciones, tales como su expresividad, claridad, precisión y detalle, siendo determinante en la identificación su naturaleza, su finalidad, pues en ningún caso podía versar sobre rubros que tuvieran por objetivo la remuneración de la fuerza de trabajo, independientemente de la denominación que se les dé, la forma en que se otorgue y los intermediarios que se utilicen para su disfrute. Tampoco se equivocó en lo jurídico al concluir que cualquier duda sobre su destinación y propósito, pero aclara y resalta la Corte, una vez demostrada su periodicidad (como no se discute, ocurrió en el asunto), ha de resolverse con la presunción de su carácter retributivo del servicio, por lo que en ese evento corresponde al empleador la carga de desvirtuarla. De donde atendiendo los supuestos fácticos indiscutidos, la recurrente no cumplió con dicha carga, pues, aunque alegó que el bono de permanencia fidelizaba la fuerza de trabajo incentivando el ahorro, no se allegó la política que así lo demostrara y, por el contrario, la prueba documental y testimonial dio cuenta de su otorgamiento periódico, “como resultado [entre otros,] de la valoración de desempeño” y de su libre destinación por parte del trabajador, quien cada seis meses podía retirarlo, como lo hizo el señor Marroquín Cano, previa autorización del dador del empleo, desvirtuando aquel propósito. Lo indicado mantiene por sí solo la diferenciación que halló probada el colegiado en relación con el precedente de la Corte en los casos del estímulo al ahorro, lo que por sí solo desquicia la existencia de cualquier error jurídico en relación con la aplicación del precedente, debido a que, como lo refirió el Tribunal, en aquel caso se desquició la presunción en comento, teniendo en cuenta que, contrario al presente asunto, se allegó la “política de compensación salarial de [Ecopetrol]”, que acreditó que el beneficio extralegal de marras no era retributivo de su fuerza laboral e hizo parte de plan compensación tendiente a garantizar que el “personal próximo a pensionarse”, pudiera “no solo percib[ir] la remuneración básica, sino también, ingresos con los que se permitiera mantener, bajo condiciones de igualdad y equivalencia, el ingreso monetario, preponderantemente con fines pensionales posteriores a la terminación del contrato laboral” (subrayado de la Sala), presupuestos que, por lo atrás dicho, no se discute difieren del caso». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Tratándose del carácter salarial de un pago al trabajador le basta con demostrar que el pago realizado por el empleador era de manera constante y habitual y a éste acreditar que la finalidad tuvo una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo y no dar por descontado y en forma automática que dicho pago no es constitutivo de salario -garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO - El sistema normativo constitucional y legal del orden nacional e, incluso, internacional -universal y regional de derechos de los derechos humanos en sus modalidades sociales, económico, culturales y medio ambientales DESCA-, ha salvaguardado de manera preferente al trabajo en razón a su trascendencia en la consolidación del estado social de derecho y los objetivos universales de justicia, paz, respeto, garantía y protección por la dignidad humana Tesis: «[...] se recuerda que el sistema normativo constitucional y legal, del orden nacional e, incluso, internacional (universal y regional de derechos de los derechos humanos en sus modalidades sociales, económico, culturales y medio ambientales DESCA-), ha salvaguardado de manera preferente al trabajo en razón a su trascendencia en la consolidación del Estado Social del Derecho y los objetivos universales de justicia, paz, respeto, garantía y protección por la dignidad humana . De ahí que la especial protección al trabajo y, de manera particular al salario como elemento esencial y consecuencial del vínculo de subordinación (artículo 22 y 23 del CST) e instrumento que materializa la dignidad en el empleo , no permita que pueda ser desnaturalizado por reglas de orden financiero, construidas para esos efectos y con la finalidad de regular relaciones contractuales de esa estirpe, siempre y cuando, se itera y resalta, se cumplan los presupuestos legales para identificarlo como tal. Por tanto, el método, forma y modalidad a través del cual se otorga y/o disfruta un factor remuneratorio del servicio, aun si para ello intervienen vínculos jurídicos de otra naturaleza con terceros, no desquicia su incidencia salarial, pues su origen y sobre todo su finalidad es lo que determina esa connotación, conforme al artículo 127 del CST, en relación con artículo 1° Convenio n.° 95 de la OIT sobre la protección del salario; el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y, se repite, la naturaleza protectora y de orden público de las normas laborales (artículos 14 y 20 del CST; preámbulo, artículo 1°, 4°, 25 y 53 CP, en armonía con los artículos 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; inciso 2° del 14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Protocolo de San Salvador). En consecuencia, el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS - El salario como elemento esencial y consecuencial del vínculo de subordinación, e instrumento que materializa la dignidad en el empleo, no puede ser desnaturalizado por reglas de orden financiero, las cuales están construidas para esos efectos y con la finalidad de regular relaciones contractuales de esa estirpe LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO » PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - En aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el método, forma y modalidad a través del cual se otorga y,o disfruta un factor remuneratorio del servicio, aun si para ello intervienen vínculos jurídicos de otra naturaleza con terceros, no desquicia su incidencia salarial, pues su origen y sobre todo su finalidad es lo que determina esa connotación, conforme al artículo 127 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al otorgarle carácter retributivo del servicio al bono de permanencia, toda vez que el origen de su otorgamiento era el resultado de la valoración de desempeño del trabajador; aunado a que la empleadora de manera expresa y clara así lo estableció en el escrito de comunicación al actor Tesis: «[...] examinadas las pruebas calificadas denunciadas de ser pretermitidas o indebidamente apreciadas, no encuentra la Corte que el Tribunal hubiere desdibujado su contenido, menos aún, que haya obviado del interrogatorio de parte del demandante la existencia de una confesión y que, en contra de su conclusión, de ese elemento probatorio, el contrato individual de trabajo de folio 363, cuaderno n.° 1 y las documentales de “folios 368, 373, 377, 380, 384, 388, 389, 400, 404”, en relación con las de folios 8°, 168 y 365, ibidem - cuyo apreciación expresamente acepta -, individualmente examinadas o en conjunto pueda colegirse que el bono de permanencia tenía una naturaleza “NO RETRIBUTIVA”, desvirtuando la presunción salarial que aplicó. Así se afirma, porque para que exista confesión, conforme al artículo 191 del CGP, en armonía con el 145 del CPTSS, debe mediar manifestación expresa, consciente y libre sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, supuestos que no se advierten en el caso, toda vez que al rendir el interrogatorio de parte, el señor Marroquín Cano aseguró que al recibir la propuesta laboral, se le informó que sus servicios serían retribuidos mensualmente a través de un salario integral y un valor adicional que se pagaría en una cuenta denominada Dafuturo, cuyo monto podía disponer libremente y obtener un beneficio tributario. Además, indicó que, por un tiempo, el último fue pagado mensualmente y luego, sin previo acuerdo, cada seis meses; que nunca tuvo por objetivo ser un ahorro, sino parte de su retribución, pues así se acordó y fue consecuencia de su buen rendimiento; que se consignaba en una cuenta del que era titular, por los beneficios tributarios que ello reportaba (CD de f.° 161, cuaderno n.° 1, escritural). De donde se colige que en sus manifestaciones no existió alguna que desquiciara la conclusión fáctica del Tribunal, pues la aceptación que hace el trabajador de los beneficios tributarios que podía devenir de la forma en que se pagó ese beneficio extralegal, en nada afecta su naturaleza salarial, máxime si, por el contrario, enfatizó que en el ofrecimiento del contrato de trabajo se le precisaron dos componentes en su remuneración, uno de ellos el antes mencionado y que su incremento derivó de su “buen rendimiento”, lo que claramente estaría ligado a su fuerza de trabajo. Ahora, aunque en el parágrafo de la cláusula primera del contrato de trabajo, se advierte que las partes convinieron que los “valores destinados a […] bonificación voluntaria de jubilación, no forma[rían] parte del salario integral” y, “para todos los efectos a que [hubiese] lugar, […] acorda[ban] expresamente que los conceptos […] mencionados, […] no constitu[ian] salario” f.° 363, cuaderno n.°1, escritural), esto no desdice por sí solo la connotación remuneratoria de ese emolumento, ya que, en el marco del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, como jurídicamente y con acierto lo expuso el colegiado, debía demostrarse que materialmente no tuvo ese objetivo. Con lo que cumple precisar que el Memorial del 31 de enero de 2008, visible a folio 365, ibídem, del que no se discute su contenido ni apreciación, da cuenta de los términos en los cuales la empleadora le comunicó a su trabajador la concesión (expresa) del denominado “bono de permanencia”, en los siguientes términos: […] De ahí que una lectura literal del citado medio de convicción, permite colegir, sin asomo de duda, que a partir de la fecha y, atendiendo, entre otros asuntos, el “resultado de la valoración de desempeño” del señor Marroquín Cano, su “retribución mensual estar[ía] conformada por [...]” dos conceptos: i) un salario integral y, ii) un bono de permanencia, que sería consignado al fondo de pensiones de Davivienda, para que fuera libremente retirado en junio y enero de cada año, el cual “estará incluido dentro de su remuneración”. En ese sentido, contrario a lo disentido por la recurrente en los errores de hecho segundo y tercero, el colegiado no se equivocó al darle carácter “retributivo” ni remuneratorio al bono de permanencia, pues la empleadora de manera expresa y clara así lo estableció en el escrito de comunicación a su trabajador, incluso, en su titulación (se resalta), aserto que se refuerza con el origen de su otorgamiento, esto es, el “resultado de la valoración de desempeño” del trabajador, hecho que independientemente se hiciera parte de una política de fidelización laboral - retención del talento humano, demuestra su vinculación con los servicios laborales del señor Marroquín Cano. Para el efecto se precisa, a modo de doctrina, que las políticas de retención del personal pueden ser de diferente naturaleza, incluso, pueden concebirse a partir de mejoras salariales o beneficios que tengan esa connotación, por lo que la integración de los últimos en ellas, en parte alguna incide en su esencia, ni desquicia su marco de protección. Por otro lado, tampoco encuentra la Corte que las documentales de “folios 368, 373, 377, 380, 384, 388, 389, 400, 404”, ib, relativas a desprendibles de nómina de ciclos de vacaciones, afecten aquella conclusión, pues aunque algunos de ellos evidencian pagos del beneficio extralegal referido en periodos de descanso remunerado, circunstancias que no se traduce en que fuese un elemento ajeno a la prestación de los servicios personales del subordinado, toda vez que, conforme al artículo 192 del CST, modificado por el 8° del Decreto 617 de 1954, aquel derecho debe ser liquidado con “salario ordinario” o, tratando de variable, que no es el caso, con “el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior”, sin que por su disfrute se entiendan suspendidas las acreencias derivadas del contrato de trabajo. En ese sentido, si como expresamente se concedió: el “Bono de Permanencia estar[ía] incluido dentro de [la] remuneración” del trabajador, al margen del pacto de exclusión para efectos prestacionales que se haya suscrito, no podía verse afectado su disfrute por el periodo de vacaciones. De ahí que tampoco se haya demostrado la ocurrencia de un error fáctico. Lo anterior conduce a la no prosperidad del ataque, pues la Corte no puede decidir sobre la prueba restante, que es testimonial, por no ser hábil en el recurso extraordinario. En síntesis, el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » POLÍTICAS DE RETENCIÓN SALARIAL - Las políticas de retención del personal pueden concebirse a partir de mejoras salariales o beneficios que tengan esa connotación -la integración de beneficios que tengan connotación salarial, en parte alguna incide en su esencia, ni desquicia su marco de protección- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «[...] en lo que concierne con la alegada infracción directa de los artículos 183 n.° 3, 168, 169 y 173 del Decreto Ley n.° 663 de 1993 y 126-1 del Estatuto Tributario, tampoco halla la Sala error jurídico en la providencia recurrida, pues como lo refirió el juez de alzada, aunque de manera general, las normas que regulan las pensiones voluntarias, sus entidades administradoras, efectos económicos y tributarios, no tienen incidencia en la determinación de la naturaleza salarial de un beneficio extralegal periódico que otorgue el empleador en favor del trabajador, cuando, como en el presente asunto, se halla probado su carácter remuneratorio. Efectivamente, los preceptos denunciados de haber sido pretermitidos, reglamentan una relación contractual de naturaleza financiera, concurrente pero diferente a la laboral (artículo 25 del CST), en la que: i) el trabajador adquiere, además de esto, la condición de participe dentro del plan de pensiones voluntarias; ii) la sociedad fiduciaria y/o compañía de seguro, la del fondo administrador y, iii) el empleador o empresario, la de patrocinador, titularidad que implica para el último la acción de participar “en la creación o desarrollo del plan” de inversión y, que solo para efectos de aquel vínculo jurídico y en ejercicio de ese encargo, da lugar a que los aportes realizados no se consideren como constitutivos de salario (artículo 169 del Decreto 663 de 1993). Lo último, por cuanto su intervención en los términos de aquel precepto (“crear y desarrollar el plan”), es de tipo administrativo y/o de intermediación en la destinación de los recursos y su manejo tributario, lo que no es óbice para que en el contexto obrero patronal y, atendiendo el origen y finalidad de ese aporte, pueda adquirir connotación salarial dentro de la relación de trabajo subordinado. Lo dicho, teniendo en cuenta que según el artículo 126-1 del ET, el patrocinador no solo está autorizado para desarrollar el plan en los términos señalados, sino además, realizar en favor del trabajador aportes a los fondos de pensiones para deducir de su impuesto a la renta y complementarios las contribuciones que efectúe en esa vigencia fiscal, dentro de los montos previstos en la ley, circunstancia que implica que la naturaleza de ese rubro, por su origen, esto es, la relación contractual laboral y, en virtud de su finalidad, esté protegida por el carácter irrenunciable, de orden público y prevalente de la ley laboral (artículos 14 y 20 del CST y, preámbulo, artículo 1°, 4°, 25 y 53 CP)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «A pesar de que la censura imputa al colegiado de haber pretermitido prueba documental que fue soporte de su decisión, dicho yerro es subsanable, pues del desarrollo argumentativo del ataque es posible inferir que su discrepancia es en punto a su indebida apreciación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico se predica únicamente por falta de apreciación o errónea valoración de pruebas calificadas Tesis: «Para el efecto se recuerda que la Corte siempre ha orientado que cuando el ataque se dirige por la vía indirecta, los yerros fácticos que conducen a quebrar el fallo cuestionado, son únicamente los evidentes, manifiestos o protuberantes, derivados de la omisión o errónea valoración de las pruebas que tienen la connotación de calificadas, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969. De ahí que, de existir algún error de hecho, este debe provenir de documento auténtico, confesión o inspección judicial y debe tener la entidad reseñada pues, de carecer de ella, la decisión del fallador de segunda instancia debe mantenerse, en virtud de la facultad de libre apreciación de los medios de convicción y la autonomía judicial de los artículos 61 del CPTSS y 228 de la CP, conforme lo ha orientado la Corporación, por ejemplo, en las providencia CSJ SL2574-2019; CSJ SL4444-2019; CSJ SL2610-2020; CSJ SL3827-2020; CJS SL1221-2021 y CSJ SL1529-2021, CSJ SL2669-2022». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial CONSIDERACIONES I: Le asiste parcialmente la razón al opositor en las críticas técnicas que hace al cargo, pues la censura denuncia la vulneración de normas sustantivas, sin la debida sustentación e introdujo cuestionamientos fácticos ajenos a la senda directa seleccionada. Sin embargo, tales defectos son subsanables, toda vez que la Corte puede hacer abstracción de los preceptos que carecen de un desarrollo argumentativo, así como de las críticas fácticas impropiamente planteadas, siempre que se desprende un conflicto de legalidad bien definido, como ocurre en el caso, relativo a la entidad salarial de un pago realizado por la empleadora al trabajador. En ese contexto, la Sala determinará: i) Si el colegiado interpretó erróneamente los artículos 127 y 128 del CST, modificados respectivamente por el 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, al considerar que la ausencia de precisión en la destinación de un beneficio extralegal desalarizado, conduce a la presunción de su naturaleza remuneratoria; ii) Si incurrió en la misma afrenta normativa, al no leer el conflicto a partir de las reglas que la Corte tiene establecida para el estímulo al ahorro. iii) Si infringió directamente los artículos 183 n.° 3, 168, 169 y 173 del Decreto 663 de 1993 y 126-1 del Decreto 624 de 1989 – Estatuto Tributario, modificado por el 15 de la Ley 1819 de 2016, al pretermitir que aquellos preceptos, que regulan las entidades, objetivo y destinación de los aportes voluntarios a pensiones, excluyen su incidencia salarial en el marco del contrato de trabajo. En aras de la claridad, la Sala tiene por incontrovertidos los siguientes supuestos fácticos que halló probados el Tribunal: i) que a través del documento de «folio 8 y 365» del cuaderno n.° 1 escritural, la empleadora informó al señor Marroquín Cano que «como resultado de la valoración de desempeño», su «retribución mensual» estaría conformada por un salario integral y «una Bonificación de mera liberalidad mensual por 35 %, sin incidencia salarial para ningún efecto, que ser[ía] consignada en el Fondo de Pensiones de Davivienda bajo el esquema de Bono de Permanencia, con libertad para ser retirada en julio y enero de cada año»; ii) que, conforme Memorial del 3 de noviembre de 2020 (Cd folio 168, ibidem), el bono de permanencia se consignó en favor del trabajador en una cuenta llamada Dafuturo, con la siguiente periodicidad: de 2007 a julio de 2011 mensualmente y de agosto de 2011 a abril de 2015, semestralmente; iii) que dicho valor podía ser retirado en forma semestral, previa autorización del empleador dirigida a la entidad financiera, por lo que, a pesar de su libre disposición, no podía ser en cualquier tiempo. iv) que al absolver el interrogatorio de parte, la demandada informó que el referido beneficio tenía por «finalidad […] la retención del trabajador, es decir, garantizar su permanencia en la entidad»; sin embargo, no se allegó «programa de retención a que [aludió]», con el fin de establecer su finalidad. v) que dicho rubro «[…] retribu[ía] directamente [los] servicios, pues […] [de él] […] no solo dependía la continuidad [del empleado] en la empresa, sino también la prestación de sus servicios o el ejercicio de su fuerza laboral», teniendo en cuenta que no se condicionó su destinación y, aunque se indicó que era para «incentivar el ahorro», ello quedó desvirtuado ante la posibilidad de ser retirado «con libertad […] en julio y enero de cada año», siempre que el trabajador asumiera la retención en la fuente. vi) que así ocurrió en el caso, pues la prueba testimonial y documental dio cuenta que el trabajador retiró los valores consignados por la empleadora, con la periodicidad antes referida. vii) que, en lo fáctico, el bono de permanencia difería del estímulo al ahorro examinado en otros conflictos, toda vez que frente al último se aportó «la política de compensación salarial de la empresa» y se acreditó que estaba dirigido a «personal próximo a pensionarse», al que por «condiciones de igualdad y equivalencia», se les otorgó «ingreso monetario, preponderantemente con fines pensionales posteriores a la terminación del contrato laboral», supuestos que no se hallaron probados en el asunto. Ahora, resulta importante recordar que la jurisprudencia tiene pacíficamente establecido, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL986-2021, que reiteró las reglas de los fallos CSJ SL5146-2020 y CSJ SL4866-2020, que en aplicación del artículo 53 de la CP, «lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario», independientemente del pacto o denominación que se le dé, razón por la cual para la calificación de cualquier rubro, resulta determinante verificar su finalidad o destino. En ese contexto, por ejemplo, en la decisión CSJ SL1798-2018, se recordó que, frente a la anterior regla general, el legislador ha establecido excepciones, en el sentido de que existen eventos en los que los pagos que realiza el empleador al trabajador, no tienen naturaleza retributiva, cuando: […](i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST). Denotando, en relación con lo último, que aunque el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, permite a las partes acordar la desalarización de algunos emolumentos, dicho pacto debe cumplir ciertas condiciones para que goce de validez, esto es, «debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija», sin que pueda «despojar de [esa] incidencia […] un pago que por esencia lo es», es decir, que el beneficio tenga por finalidad o destino retribuir los servicios del subordinado. En otras palabras, como se explicó en el fallo CSJ SL5146-2020, que reiteró la regla del CSJ SL5159-2018, […] la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Para tal efecto, el proveído CSJ SL986-2021, denotó que «una de las características para considerar un pago salarial, es la carga de la prueba», por lo que, «acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la (...) probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio […]». Además, enfatizó en que «la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio», de todo lo cual se colige que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos imputados, toda vez que, como señaló, aunque los interlocutores sociales tienen la posibilidad de suscribir acuerdos en los que se reste incidencia salarial a algunos beneficios extralegales, su validez está precedida de ciertas condiciones, tales como su expresividad, claridad, precisión y detalle, siendo determinante en la identificación su naturaleza, su finalidad, pues en ningún caso podía versar sobre rubros que tuvieran por objetivo la remuneración de la fuerza de trabajo, independientemente de la denominación que se les dé, la forma en que se otorgue y los intermediarios que se utilicen para su disfrute. Tampoco se equivocó en lo jurídico al concluir que cualquier duda sobre su destinación y propósito, pero aclara y resalta la Corte, una vez demostrada su periodicidad (como no se discute, ocurrió en el asunto), ha de resolverse con la presunción de su carácter retributivo del servicio, por lo que en ese evento corresponde al empleador la carga de desvirtuarla. De donde atendiendo los supuestos fácticos indiscutidos, la recurrente no cumplió con dicha carga, pues, aunque alegó que el bono de permanencia fidelizaba la fuerza de trabajo incentivando el ahorro, no se allegó la política que así lo demostrara y, por el contrario, la prueba documental y testimonial dio cuenta de su otorgamiento periódico, «como resultado [entre otros,] de la valoración de desempeño» y de su libre destinación por parte del trabajador, quien cada seis meses podía retirarlo, como lo hizo el señor Marroquín Cano, previa autorización del dador del empleo, desvirtuando aquel propósito. Lo indicado mantiene por sí solo la diferenciación que halló probada el colegiado en relación con el precedente de la Corte en los casos del estímulo al ahorro, lo que por sí solo desquicia la existencia de cualquier error jurídico en relación con la aplicación del precedente, debido a que, como lo refirió el Tribunal, en aquel caso se desquició la presunción en comento, teniendo en cuenta que, contrario al presente asunto, se allegó la «política de compensación salarial de [Ecopetrol]», que acreditó que el beneficio extralegal de marras no era retributivo de su fuerza laboral e hizo parte de plan compensación tendiente a garantizar que el «personal próximo a pensionarse», pudiera «no solo percib[ir] la remuneración básica, sino también, ingresos con los que se permitiera mantener, bajo condiciones de igualdad y equivalencia, el ingreso monetario, preponderantemente con fines pensionales posteriores a la terminación del contrato laboral» (subrayado de la Sala), presupuestos que, por lo atrás dicho, no se discute difieren del caso. De otro lado, en lo que concierne con la alegada infracción directa de los artículos 183 n.° 3, 168, 169 y 173 del Decreto Ley n.° 663 de 1993 y 126-1 del Estatuto Tributario, tampoco halla la Sala error jurídico en la providencia recurrida, pues como lo refirió el juez de alzada, aunque de manera general, las normas que regulan las pensiones voluntarias, sus entidades administradoras, efectos económicos y tributarios, no tienen incidencia en la determinación de la naturaleza salarial de un beneficio extralegal periódico que otorgue el empleador en favor del trabajador, cuando, como en el presente asunto, se halla probado su carácter remuneratorio. Efectivamente, los preceptos denunciados de haber sido pretermitidos, reglamentan una relación contractual de naturaleza financiera, concurrente pero diferente a la laboral (artículo 25 del CST), en la que: i) el trabajador adquiere, además de esto, la condición de participe dentro del plan de pensiones voluntarias; ii) la sociedad fiduciaria y/o compañía de seguro, la del fondo administrador y, iii) el empleador o empresario, la de patrocinador, titularidad que implica para el último la acción de participar «en la creación o desarrollo del plan» de inversión y, que solo para efectos de aquel vínculo jurídico y en ejercicio de ese encargo, da lugar a que los aportes realizados no se consideren como constitutivos de salario (artículo 169 del Decreto 663 de 1993). Lo último, por cuanto su intervención en los términos de aquel precepto («crear y desarrollar el plan»), es de tipo administrativo y/o de intermediación en la destinación de los recursos y su manejo tributario, lo que no es óbice para que en el contexto obrero patronal y, atendiendo el origen y finalidad de ese aporte, pueda adquirir connotación salarial dentro de la relación de trabajo subordinado. Lo dicho, teniendo en cuenta que según el artículo 126-1 del ET, el patrocinador no solo está autorizado para desarrollar el plan en los términos señalados, sino además, realizar en favor del trabajador aportes a los fondos de pensiones para deducir de su impuesto a la renta y complementarios las contribuciones que efectúe en esa vigencia fiscal, dentro de los montos previstos en la ley, circunstancia que implica que la naturaleza de ese rubro, por su origen, esto es, la relación contractual laboral y, en virtud de su finalidad, esté protegida por el carácter irrenunciable, de orden público y prevalente de la ley laboral (artículos 14 y 20 del CST y, preámbulo, artículo 1°, 4°, 25 y 53 CP). Para el efecto se recuerda que el sistema normativo constitucional y legal, del orden nacional e, incluso, internacional (universal y regional de derechos de los derechos humanos en sus modalidades sociales, económico, culturales y medio ambientales DESCA-), ha salvaguardado de manera preferente al trabajo en razón a su trascendencia en la consolidación del Estado Social del Derecho y los objetivos universales de justicia, paz, respeto, garantía y protección por la dignidad humana . [1: Según se desprende, entre otros del preámbulo y artículos 22 y 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; preámbulo y los artículos 14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el preámbulo y los artículos 6°, 7° y 8° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el preámbulo y los artículos 6° y 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Protocolo de San Salvador; el preámbulo y los artículos 1°, 4°, 25, 53 de la Constitución Política; artículos 1°, 3°, 9°, 13, 14, 18, 20 y 21 del CST. ] De ahí que la especial protección al trabajo y, de manera particular al salario como elemento esencial y consecuencial del vínculo de subordinación (artículo 22 y 23 del CST) e instrumento que materializa la dignidad en el empleo, no permita que pueda ser desnaturalizado por reglas de orden financiero, construidas para esos efectos y con la finalidad de regular relaciones contractuales de esa estirpe, siempre y cuando, se itera y resalta, se cumplan los presupuestos legales para identificarlo como tal. [2: Entre otros, los artículos 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; inciso 2° del 14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Protocolo de San Salvador; el preámbulo y 53 de la Constitución Política y Convenio n.° 95 sobre la protección del salario, 1949 de la OIT. ] Por tanto, el método, forma y modalidad a través del cual se otorga y/o disfruta un factor remuneratorio del servicio, aun si para ello intervienen vínculos jurídicos de otra naturaleza con terceros, no desquicia su incidencia salarial, pues su origen y sobre todo su finalidad es lo que determina esa connotación, conforme al artículo 127 del CST, en relación con artículo 1° Convenio n.° 95 de la OIT sobre la protección del salario; el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y, se repite, la naturaleza protectora y de orden público de las normas laborales (artículos 14 y 20 del CST ; preámbulo, artículo 1°, 4°, 25 y 53 CP, en armonía con los artículos 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; inciso 2° del 14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Protocolo de San Salvador). En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: A pesar de que la censura imputa al colegiado de haber pretermitido prueba documental que fue soporte de su decisión, dicho yerro es subsanable, pues del desarrollo argumentativo del ataque es posible inferir que su discrepancia es en punto a su indebida apreciación. Por tanto, la Sala determinará si el fallador de alzada aplicó indebidamente las normas de la proposición jurídica, al dar por demostrado, sin estarlo, que el bono de permanencia, que no se discute percibió el trabajador de manera periódica, tenían naturaleza retributiva. Para el efecto se recuerda que la Corte siempre ha orientado que cuando el ataque se dirige por la vía indirecta, los yerros fácticos que conducen a quebrar el fallo cuestionado, son únicamente los evidentes, manifiestos o protuberantes, derivados de la omisión o errónea valoración de las pruebas que tienen la connotación de calificadas, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969. De ahí que, de existir algún error de hecho, este debe provenir de documento auténtico, confesión o inspección judicial y debe tener la entidad reseñada pues, de carecer de ella, la decisión del fallador de segunda instancia debe mantenerse, en virtud de la facultad de libre apreciación de los medios de convicción y la autonomía judicial de los artículos 61 del CPTSS y 228 de la CP, conforme lo ha orientado la Corporación, por ejemplo, en las providencia CSJ SL2574-2019; CSJ SL4444-2019; CSJ SL2610-2020; CSJ SL3827-2020; CJS SL1221-2021 y CSJ SL1529-2021, CSJ SL2669-2022. Se precisa lo anterior, porque examinadas las pruebas calificadas denunciadas de ser pretermitidas o indebidamente apreciadas, no encuentra la Corte que el Tribunal hubiere desdibujado su contenido, menos aún, que haya obviado del interrogatorio de parte del demandante la existencia de una confesión y que, en contra de su conclusión, de ese elemento probatorio, el contrato individual de trabajo de folio 363, cuaderno n.° 1 y las documentales de «folios 368, 373, 377, 380, 384, 388, 389, 400, 404», en relación con las de folios 8°, 168 y 365, ibidem - cuyo apreciación expresamente acepta -, individualmente examinadas o en conjunto pueda colegirse que el bono de permanencia tenía una naturaleza «NO RETRIBUTIVA», desvirtuando la presunción salarial que aplicó. Así se afirma, porque para que exista confesión, conforme al artículo 191 del CGP, en armonía con el 145 del CPTSS, debe mediar manifestación expresa, consciente y libre sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, supuestos que no se advierten en el caso, toda vez que al rendir el interrogatorio de parte, el señor Marroquín Cano aseguró que al recibir la propuesta laboral, se le informó que sus servicios serían retribuidos mensualmente a través de un salario integral y un valor adicional que se pagaría en una cuenta denominada Dafuturo, cuyo monto podía disponer libremente y obtener un beneficio tributario. Además, indicó que, por un tiempo, el último fue pagado mensualmente y luego, sin previo acuerdo, cada seis meses; que nunca tuvo por objetivo ser un ahorro, sino parte de su retribución, pues así se acordó y fue consecuencia de su buen rendimiento; que se consignaba en una cuenta del que era titular, por los beneficios tributarios que ello reportaba (CD de f.° 161, cuaderno n.° 1, escritural). De donde se colige que en sus manifestaciones no existió alguna que desquiciara la conclusión fáctica del Tribunal, pues la aceptación que hace el trabajador de los beneficios tributarios que podía devenir de la forma en que se pagó ese beneficio extralegal, en nada afecta su naturaleza salarial, máxime si, por el contrario, enfatizó que en el ofrecimiento del contrato de trabajo se le precisaron dos componentes en su remuneración, uno de ellos el antes mencionado y que su incremento derivó de su «buen rendimiento», lo que claramente estaría ligado a su fuerza de trabajo. Ahora, aunque en el parágrafo de la cláusula primera del contrato de trabajo, se advierte que las partes convinieron que los «valores destinados a […] bonificación voluntaria de jubilación, no forma[rían] parte del salario integral» y, «para todos los efectos a que [hubiese] lugar, […] acorda[ban] expresamente que los conceptos […] mencionados, […] no constitu[ian] salario» f.° 363, cuaderno n.°1, escritural), esto no desdice por sí solo la connotación remuneratoria de ese emolumento, ya que, en el marco del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, como jurídicamente y con acierto lo expuso el colegiado, debía demostrarse que materialmente no tuvo ese objetivo. Con lo que cumple precisar que el Memorial del 31 de enero de 2008, visible a folio 365, ibídem, del que no se discute su contenido ni apreciación, da cuenta de los términos en los cuales la empleadora le comunicó a su trabajador la concesión (expresa) del denominado «bono de permanencia», en los siguientes términos: […] Asunto: INCREMENTO SALARIAL […] como resultado de la valoración de desempeño, IPC e implementación de modelos de remuneración variable, legalmente aceptados, su retribución mensual estará conformada por: Salario integral de $10.100.000 y una Bonificación de Mera Liberalidad mensual por 35 %, sin incidencia salarial para ningún efecto, que será consignada en el Fondo de Pensiones de Davivienda bajo el esquema de Bono de Permanencia, con libertad para ser retirada en junio y enero de cada año. Dicho Bono de Permanencia estará incluido dentro de su remuneración, acorde con el nivel de operación de la compañía y es un derecho unilateral de la empresa el suspenderlo una vez las circunstancias del mercado que lo generaron cambien (f.° 365, ibídem) – cursiva y subrayado de la Corte. De ahí que una lectura literal del citado medio de convicción, permite colegir, sin asomo de duda, que a partir de la fecha y, atendiendo, entre otros asuntos, el «resultado de la valoración de desempeño» del señor Marroquín Cano, su «retribución mensual estar[ía] conformada por [...]» dos conceptos: i) un salario integral y, ii) un bono de permanencia, que sería consignado al fondo de pensiones de Davivienda, para que fuera libremente retirado en junio y enero de cada año, el cual «estará incluido dentro de su remuneración». En ese sentido, contrario a lo disentido por la recurrente en los errores de hecho segundo y tercero, el colegiado no se equivocó al darle carácter «retributivo» ni remuneratorio al bono de permanencia, pues la empleadora de manera expresa y clara así lo estableció en el escrito de comunicación a su trabajador, incluso, en su titulación ( se resalta), aserto que se refuerza con el origen de su otorgamiento, esto es, el «resultado de la valoración de desempeño» del trabajador, hecho que independientemente se hiciera parte de una política de fidelización laboral – retención del talento humano, demuestra su vinculación con los servicios laborales del señor Marroquín Cano. Para el efecto se precisa, a modo de doctrina, que las políticas de retención del personal pueden ser de diferente naturaleza, incluso, pueden concebirse a partir de mejoras salariales o beneficios que tengan esa connotación, por lo que la integración de los últimos en ellas, en parte alguna incide en su esencia, ni desquicia su marco de protección. Por otro lado, tampoco encuentra la Corte que las documentales de «folios 368, 373, 377, 380, 384, 388, 389, 400, 404», ib, relativas a desprendibles de nómina de ciclos de vacaciones, afecten aquella conclusión, pues aunque algunos de ellos evidencian pagos del beneficio extralegal referido en periodos de descanso remunerado, circunstancias que no se traduce en que fuese un elemento ajeno a la prestación de los servicios personales del subordinado, toda vez que, conforme al artículo 192 del CST, modificado por el 8° del Decreto 617 de 1954, aquel derecho debe ser liquidado con «salario ordinario» o, tratando de variable, que no es el caso, con «el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior», sin que por su disfrute se entiendan suspendidas las acreencias derivadas del contrato de trabajo. En ese sentido, si como expresamente se concedió: el «Bono de Permanencia estar[ía] incluido dentro de [la] remuneración» del trabajador, al margen del pacto de exclusión para efectos prestacionales que se haya suscrito, no podía verse afectado su disfrute por el periodo de vacaciones. De ahí que tampoco se haya demostrado la ocurrencia de un error fáctico. Lo anterior conduce a la no prosperidad del ataque, pues la Corte no puede decidir sobre la prueba restante, que es testimonial, por no ser hábil en el recurso extraordinario. En síntesis, el cargo no prospera. Costas procesales a cargo de la recurrente a favor del opositor. Como agencias en derecho se fija la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL266-2024 Radicación n.° 97132 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró ABEL MARROQUÍN CANO. I.

ANTECEDENTES Abel Marroquín Cano llamó a juicio a Estrella Internacional Energy Services Sucursal Colombia, para que se declarara: i) que entre las partes existió contrato de trabajo a término indefinido del 15 de agosto de 2007 al 10 de abril de 2015, el cual finalizó por retiro forzoso y causa imputable al empleador; ii) que su salario mensual estaba compuesto Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 2 por una asignación y un bono de permanencia; iii) que sus acreencias fueron pagadas de forma deficitaria.

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la demandada a la reliquidación de sus prestaciones sociales y de seguridad social, la indemnización por despido sin justa causa, la sanción moratoria del artículo 65 del CST, la indexación, lo que se probare y las costas. Narró que el 15 de agosto de 2007, suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la accionada, que finalizó el 10 de abril de 2015; que desempeñó el cargo de Tool Pusher I, laborando jornadas de doce horas diarias durante catorce días continuos, con disponibilidad de veinticuatro horas en campo; que su salario mensual estaba compuesto por uno integral fijo y un bono extralegal; que el primero era cancelado en su cuenta de nómina de Davivienda y, el segundo, en un fondo de inversión en la misma entidad financiera.

Contó que mediante Comunicado del 31 de enero de 2008, su empleadora le informó que le reconocería el 35 % del salario devengado como bono de permanencia, debido a su desempeño, el cual estaba condicionado para su retiro, a un plazo de seis meses; que dicho rubro se canceló mensual e ininterrumpidamente y a partir del 2011 cada seis meses; que desde el 1° de enero de 2014, ese elemento se vio reflejado en sus desprendibles de nómina de junio y diciembre; que su última asignación correspondió a $16.171.600.

Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 3 Adujo que la empresa no incluyó el beneficio contractual en la liquidación de sus prestaciones sociales y en el tiempo suplementario; que sus aportes a seguridad social fueron deficitarios; que el 10 de abril de 2015 le fue presentada una carta pre impresa de renuncia que le solicitaron firmar, con la promesa de ser reincorporado en cuatro meses, debido a la crisis del sector petrolero; que fue liquidado el 28 de abril de 2015, por valor de $60.757.222, sin que se discriminaran los concepto, ni le entregaran la copia respectiva (f.° 197 a 211 y 215 a 221, cuaderno n.°1, expediente escritural).

La demandada se resistió a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió el vínculo laboral, los extremos del último contrato suscrito, el cargo desempeñado por el trabajador, la asignación de una jornada por turno, el salario integral devengado y el pago de un bono adicional, que fue consignado en la temporalidad señalada en la demanda.

Negó que este compusiera la remuneración del subordinado, pues en el contrato de trabajo se pactó que los conceptos extralegales quedaran excluidos de tal naturaleza y, en la Comunicación del 31 de enero de 2008 se concedió sin incidencia salarial. Además, el mismo no tuvo por objetivo retribuir de manera directa el servicio, sino incentivar el ahorro a través de un fondo de pensiones voluntarias.

Agregó que el trabajador presentó renuncia voluntaria; que le liquidó oportunamente y le entregó copia de los desprendibles de nómina. Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 4 Formuló como excepciones meritorias las de: improcedencia de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo; acuerdo de salario integral conforme lo determinado por el legislador y lo estipulado por las partes en el contrato de trabajo; el bono de permanencia o ahorro en el fondo de pensiones voluntarias fue otorgado de forma unilateral por el empleador; sin incidencia salarial por cuanto no era una remuneración directa del servicio; cobro de lo no debido y pago; pago y buena fe; prescripción (f.° 415 a 440, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de noviembre de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que existió un contrato de trabajo a término indefinido entre la sociedad ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA en condición de empleadora y el señor ABEL MARROQUÍN CANO, [ ] en calidad de trabajador, y que estuvo vigente desde el 15 de agosto de 2007 hasta el 10 de abril del año 2015 y que terminó por renuncia del trabajador.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA a pagar al demandante la suma de QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PUNTO SESENTA Y SIETE PESOS ($571.666.67) debidamente indexados al momento de su pago, por concepto de la diferencia adeudada de la compensación en dinero de las vacaciones del año 2015, acudiendo para ello a los índices de precios al consumidor (IPC) vigentes a la fecha de terminación del contrato y a la fecha en la que se haga efectivo el pago de este emolumento.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA a reajustar los ingresos base de cotización al Sistema de Seguridad Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 5 Social en Pensiones ante Colpensiones, por el tiempo de la vigencia del contrato de trabajo, desde el 15 de agosto de 2007 hasta el 10 de abril del año 2015, sumando para tal efecto los siguientes valores a los ingresos base de cotización que fueron reportados al Instituto de los Seguros Sociales y a Colpensiones mensualmente, así para los siguientes años: Año 2007: ($2.278.500) Año 2008: ($2.474.500) Año 2009: ($2.474.500) Año 2010: ($2.940.000) Año 2011: ($3.057.600) Año 2012: ($2.675.400) Año 2013: ($2.795.695) Año 2014: ($2.881.200) Año 2015: ($2.881.200) Para lo cual acudirá con fundamento en la parte resolutiva de esta sentencia ante la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y con fundamento en la historia laboral de cotizaciones ante esa entidad, para que Colpensiones efectúe la liquidación del pago de capital e intereses que deberá realizar la demandada, para actualizar de esta forma la historia laboral de cotizaciones del demandante.

CUARTO: DECLARAR PROBADAS las excepciones instauradas por la demandada denominadas: Improcedencia de indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, acuerdo de salario integral y prescripción extintiva (respecto de la solicitud de pago de compensatorios por labor en días de descanso conforme al hecho 29 de la demanda) y se declara parcialmente probada la excepción de cobro de lo no debido (en lo atinente a las pretensiones que son objeto de absolución en esta sentencia) y se declaran no probadas las demás excepciones.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de todas las pretensiones que no fueron acogidas en esta parte resolutiva de la sentencia.

SEXTO: CONDENAR en costas de la instancia a la demandada […] (f.° 469 a 471, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2021, al desatar el recurso de apelación de la demandada, confirmó la de primera. Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 6 Dijo que no existía discusión en torno a la relación contractual laboral entre las partes y sus extremos, pues fue aceptada en la contestación a la demanda y acreditado con el contrato de trabajo, su liquidación y la Misiva del 10 de abril de 2015.

Adujo, en lo concerniente con la incidencia remuneratoria del bono de permanencia, que el artículo 127 del CST previó los elementos que integraban el salario; que, en la sentencia CSJ SL1662-2021, que rememora las de «radicación No 5481 de 2003 hasta la SL4850 de 2019», la Corte explicó que el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, declarado exequible mediante fallo CC C-521-1995, permitía que algunos «beneficios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados extra legalmente por el empleador» fueran no salariales, siempre que no retribuyeran el servicio.

Afirmó que, por tanto, «el solo hecho de que se recib[iera] un[o] [de ellos] […] de manera periódica no implica[ba] [que tuviera tal naturaleza]», por lo que correspondía al juez realizar un «juicio hermenéutico» en cada caso, para desentrañar si lo percibido tuvo por objetivo remunerar la labor o fuerza de trabajo. Expuso que en la decisión CSJ SL1798-2018 se precisó que algunos conceptos, independiente del nombre que se les dé, no podían ser objeto de exención retributiva, porque por su esencia integraban ese elemento del contrato de trabajo;

Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 7 que en la CSJ SL5159-2018 se advirtió que los pactos de exclusión debían «ser expresos, claros, precisos y detallados, no siendo posible establecer clausulas globales o genéricas», pues ante «la duda» debía aplicarse la regla general de su efecto remuneratorio; que esto se traducía en que su destinación sería específica, es decir, que no fueran otorgados para que el trabajador «dispusiera inmediatamente [de ellos]», pues de ser así, se entendería que estarían dirigidos a la satisfacción de su necesidades, desnaturalizándose cualquier objetivo diferente al salarial.

Agregó que en la providencia CSJ SL 27 nov. 2012, rad. 42277, el juez límite también enfatizó en que el monto o porcentaje del rubro extralegal, en relación con el salario, no determinaba su naturaleza, por lo que la prohibición del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, era «solo para efecto de determinar el ingreso base de cotización al sistema general de seguridad social», nunca una «autorización para desalarizar hasta el 40 %» de los pagos que por esencia lo fueran, pues ello estaba regulado por los artículos 127 y 128 del CST, estaba sujeto al principio de primacía de la realidad cuando fuera consecuencia del servicio prestado.

Señaló que en el caso se probó: i) que a «folio 8 y 365», obraba documento del 31 de enero de 2008, en el que se indicó que: […] como resultado de la valoración de desempeño, IPC e implementación de modelos de Remuneración Variable, Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 8 legalmente aceptados, su retribución mensual estará conformada por: Salario integral de $ 10.100.000 y una Bonificación de Mera Liberalidad mensual por 35 %, sin incidencia salarial para ningún efecto, que será consignada en el Fondo de Pensiones de Davivienda bajo el esquema de Bono de Permanencia, con libertad para ser retirada en julio y enero de cada año. Dicho Bono de Permanencia estará incluido dentro de su remuneración, acorde con el nivel de operación de la compañía y es un derecho unilateral de la empresa el suspenderlo una vez las circunstancias del mercado que lo generaron cambien […]. ii) que en el Memorial del 3 de noviembre de 2020 (Cd folio 168), se detallaron los pagos realizados al peticionante por nómina y por concepto de bono de permanencia, los cuales correspondieron a consignaciones a una cuenta de Davivienda llamada Dafuturo, que, entre 2007 y julio de 2011, fueron mensuales y, de agosto de 2011 a abril de 2015, cada seis meses; que dichos valores podían ser retirados por aquel únicamente de forma semestral, con autorización de la empleadora dirigida a la entidad y «no eran sumas frente a las cuales […] podría disponer en cualquier momento».

Razonó que, por tanto, en principio, el bono de permanencia no tenía connotación salarial, pues ello dependía de su finalidad; que, sin embargo, «valorada en su conjunto la […] documental y testimonial», concluía que aquél sí tenía esa incidencia, en vista que el representante legal de la demandada aseguró que su objetivo era «que el trabajador no migrara a otra empresa del sector petrolero, ya que era muy común en esa época [que lo hicieran] por el tema económico […]» y que «estaba destinado a la retención y al ahorro», supuesto que, en principio, se corroboraba con la Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 9 documental de «folios 125 a 185», que daba cuenta de la apertura del fondo de inversión - Dafuturo en el banco Davivienda, el 5 de septiembre de 2007, a nombre del señor Marroquín Cano, más con los extractos aportados desde esa calenda hasta abril de 2015.

Expresó, que «[…] no se allegó el programa de retención a que [aludió] el representante legal»; y, […] al ser la finalidad de tal bono la retención del trabajador, es decir, garantizar su permanencia en la entidad, de suyo es que el emolumento pactado retribu[ía] directamente sus servicios, pues del pago mensual […] no solo dependía la continuidad en la empresa, sino también la prestación de sus servicios o el ejercicio de su fuerza laboral, ya que contrario sensu, de no pagarse tal bono mensual, en la situación a que alude el representante legal para la época, hubiere ocurrido la migración del trabajador a otra entidad petrolera donde le remuneren en similares o mejores condiciones la prestación de sus servicios […] Sostuvo que, por tanto, «al no haber sido clara, precisa y detallada la finalidad de[l] [referido] concepto», debía aplicarse lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL5159-2018, esto es, que «para todos los efectos se considera[ba] […] como retributivo de la actividad desarrollada por el trabajador».

Explicó que una de las características de los beneficios no salariales era que debían tener una «destinación específica», supuesto que no se cumplía en el asunto, porque aunque se pactó que «sería consignado en un fondo de pensiones en Davivienda, cuya finalidad era incentivar el ahorro», el trabajador podía disponer libremente del bono, toda vez que según el memorial de folio 8, ibídem, contaba «con libertad para ser retirada en julio y enero de cada año», Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 10 supuesto que «desnaturaliza[ba]» aquello, conforme lo señaló la Corte en el fallo CSJ SL5159-2018.

Planteó que lo anterior lo reforzaba la declaración de Mónica Duque, quien entre 2007 y 2015 tuvo los cargos de asistente de nómina, jefe de nómina y jefe de compensaciones y beneficios, en cuanto aseguró que el accionante retiraba los dineros cada semestre con autorización del empleador dirigida a Dafuturo y que, a pesar de que las causales de retiro eran para vivienda o por cumplir los requisitos para pensión, el titular lo podía hacer para conceptos diferentes, asumiendo la retención en la fuente, como ocurrió, según los extractos de folios 126 a 185, ibídem.

Manifestó que, en consecuencia, «la destinación específica a que alud[ió] el representante legal de la encartada [y] la […] testigo […], esto es, incentivar el ahorro a través del bono de permanencia, se diluy[ó]». Añadió, en relación con lo anotado por la recurrente en punto a las reglas de la sentencia CSJ SL3183-2018, frente al denominado «estímulo al ahorro», que no eran aplicables al asunto, por cuanto sus supuestos fácticos «dif[ería] diametralmente» del presente asunto, ya que el juez límite desestimó la connotación remuneratoria de este, tras «haber valorado la política de compensación salarial de la empresa» y concluido de esta y, «las diferentes pruebas […]», que la consignación «a través de aportes voluntarios a una AFP, […] estaba dirigid[a] a personal próximo a pensionarse, para evitar Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 11 un incremento desproporcionado en los cálculos actuariales que posteriormente debía realizar la empresa».

De ahí que, […] fueron las circunstancias particulares las que llevaron a la compañía a realizar un plan de compensación, a efectos de garantizar que sus trabajadores, no solo percibieran la remuneración básica, sino también, ingresos con los que se permitiera mantener, bajo condiciones de igualdad y equivalencia, el ingreso monetario, preponderantemente con fines pensionales posteriores a la terminación del contrato laboral.

(negrilla del texto original). Expuso que, por lo anterior, aunque en el presente caso, al igual que en el estímulo al ahorro, el bono de permanencia se consignó en un fondo de pensiones voluntarios, ello no determinaba su connotación salarial, pues «no [era] la entidad donde se haya efectuado», lo que daba cuenta de ello «[…], sino su naturaleza y finalidad», la cual en el caso concreto no fue clara y precisa; además, tampoco contó con una destinación específica, por lo que «de[bía] considerarse […] como retribución del servicio».

Refirió que escapaba a su «órbita» revisar las normas que regían los fondos de pensiones, «pues independientemente de la entidad a donde se haya consignado, […] lo aquí demostrado es que el bono de permanencia no cumple con los parámetros [definidos por la jurisprudencia laboral]» para ser lícita su exclusión remuneratoria, porque: Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 12 i) «[…] no se allegó el programa de retención a que hizo alusión el representante legal, donde podría haberse definido con claridad y precisión los alcances, modalidad, y objetivos del mencionado bono de permanencia»; ii) «tampoco, de la prueba documental y testimonial se infier[ía] que su naturaleza y destinación se haya cumplido», pues a pesar de que se pagaba a través de un intermediario denominado Dafuturo, «era de libre disposición del trabajador y remuneraba sus servicios de manera mensual, solo que era consignado cada 6 meses […]»;

Concluyó que, en consecuencia, acertó el primer juez al tener dicho rubro como integrante del salario del demandante (f.° 34 a 44, archivo: «Segunda Instancia Cuaderno Tribunal 2023111823723», expediente digital). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la segunda decisión y, en sede de instancia, se revoque la inicial, absolviéndosele de las pretensiones (f.° 6°, archivo: «Recursos Extraordinarios Memorial 2023093758178», cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 13 Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de trasgredir, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 127 (modificado por el art. 14 de la Ley 50 de 1990) y 128 (modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990) del CST y, por infracción directa el 183 n.° 3, 168, 169 y 173 del Estatuto Orgánico Financiero, el «Decreto Ley 663 de 1993» - 126-1 del Estatuto Tributario, modificado por el 15 de la Ley 1819 de 2016, lo que condujo a la aplicación indebida del 186 y 189 del CST, 18 y 23 de la Ley 100 de 1993.

Puntualiza que no discute: i) que «a folio 8 y 365 obra documento datado el 31 de enero de 2008», en el que se señaló que, debido al «resultado de la valoración de desempeño, IPC e implementación de modelos de remuneración variable, legalmente aceptados», la retribución mensual del trabajador estaría conformada por: […] Salario integral de $ 10.100.000 y una Bonificación de Mera Liberalidad mensual por 35 %, sin incidencia salarial para ningún efecto, que será consignada en el Fondo de Pensiones de Davivienda bajo el esquema de Bono de Permanencia, con libertad para ser retirada en julio y enero de cada año. Dicho Bono de Permanencia estará incluido dentro de su remuneración, acorde con el nivel de operación de la compañía y es un derecho unilateral de la empresa el suspenderlo una vez las circunstancias del mercado que lo generaron cambien […] Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 14 ii) que en Escrito del 3 de noviembre de 2020 «(Cd folio 168)», se detallaban los pagos realizados por nómina al accionante y los que se efectuaron bajo el concepto de «bono de permanencia», como tampoco que estos se hicieron mensualmente entre 2007 y julio de 2011 «a una cuenta de DAVIVIENDA llamada DAFUTURO» y, «desde agosto de 2011 hasta abril de 2015 […] cada 6 meses», con la precisión de que podían ser «retiradas por el trabajador de forma semestral, por medio de una autorización por parte de Estrella a Davivienda, de manera que, no eran sumas frente a las cuales […] podría disponer en cualquier momento». iii) que su representante legal aseguró que «el bono de permanencia tenía como finalidad que el trabajador no migrara a otra empresa del sector petrolero, ya que era muy común en esa época […] por el tema económico cambiaran de empleador»; por tanto, que ese concepto estaba destinado a […] la retención y al ahorro, aspectos que, en efecto, logran corroborarse con la documental que descansa a folios 125 -185, donde se encuentra la apertura de un fondo de inversión - DAFUTURO en el Banco Davivienda a nombre del demandante, cuya fecha data del 5 de septiembre de 2007, y los correspondientes extractos desde esa calenda hasta abril de 2015.

Expresa que el colegiado incurrió en el error jurídico, al considerar: i) que el bono de permanencia retribuía directamente los servicios del trabajador, al tener por finalidad su retención en el empleo, pues de su pago mensual «no solo dependía la continuidad en la empresa, sino también la prestación de sus servicios o el ejercicio de su fuerza laboral», en razón a que, «de no pagarse […], en la situación a Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 15 que alude […], hubiere ocurrido [su] migración […] a otra entidad petrolera donde le remuneren en similares o mejores condiciones la prestación de sus servicios»; ii) que al «no haber sido clara, precisa y detallada [su] finalidad […], deb[ía] seguirse la consecuencia de que trata la sentencia SL5159- 2018», es decir que «retribu[ía] de la actividad desarrollada por el [empleado]».

Asegura que esa hermenéutica es equivocada, pues el artículo 127 del CST dispone que son salario los pagos recibidos por la actividad subordinada, independiente de la forma o denominación que adopte, salvo, entre otros, […] v) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad (art. 128 CST).

Indica que, por ende, el carácter remuneratorio de un pago no emana de la ley, ni de un programa de retención, sino que deben analizarse en cada caso los elementos fácticos, para determinar la forma en que fue consagrado y si, efectivamente, «retribuye directamente los servicios prestados», por lo que será determinante auscultar su causa y finalidad.

Manifiesta que el colegiado, al no hallar prueba del «programa de retención a que hace referencia el representante legal», en el que se haya «definido con claridad y precisión los alcances, modalidad, y objetivos del mencionado bono de Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 16 permanencia», otorgó incidencia remuneratoria al pago contendido, argumentando que era «la consecuencia de que trata la sentencia SL5159-2018, esto es, ceñirse a la regla general de que para todos los efectos se considera tal concepto como retributivo de la actividad desarrollada por el trabajador».

Alega que, sin embargo, ese razonamiento es desacertado, porque la jurisprudencia tiene establecido que el artículo 128 del CST permite a las partes precisar la naturaleza no salarial de algunos beneficios o pagos, sin que su ausencia signifique «ineludiblemente adquieran naturaleza salarial», lo cual depende del cumplimiento de «los elementos de que trata el artículo 127», ibídem, según lo indicó la Corte en la sentencia CSJ SL 5 jun. 2012, rad. 40530, es decir, teniendo en cuenta «la forma en que está concebida la prestación extralegal y lo que es dable entender de su objetivo, esto es, si su pago está o no remunerando o retribuyendo la labor efectuada por el trabajador».

Aduce que, en consecuencia, el juez de segundo grado erró al considerar que el bono de permanencia constituye factor salarial «solo porque “no se allegó el programa de retención a que hace referencia el representante legal», desconociendo que se presumen así, salvo cuando «se demuestren las condiciones de ocasionalidad, mera liberalidad del empleador y/o que no van dirigidos a remunerar los servicios prestados», como sería aquel que «tiene por finalidad “la retención del trabajador, es decir, Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 17 garantizar su permanencia en la entidad.” (CSJ SL40530, 5 jun. 2012)».

Indica que la sentencia referente del Tribunal decidió un caso diferente, ya que el pago analizado se entregaba directamente a la trabajadora, que podía disponer de los recursos de manera inmediata, a diferencia del bono que se consignaba a una cuenta en Davivienda. Añade que la Corte precisó que la ley otorgaba la posibilidad a las partes de excluir como salario aquellos pagos que no tuviesen por causa el trabajo; que, por tanto, no tendrán dicha connotación «los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad no retribuyen directamente la actividad laboral» sino que «buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades», con la precisión de que «de no mediar un acuerdo de exclusión salarial, podrían llegar a ser considerados salario o plantearse su discusión», hipótesis en la cual, «en todo caso no lo serán si no tienen vinculación con la actividad de trabajo, como ocurre con el bono de permanencia, que tenía por objetivo retener al trabajador o «garantizar su permanencia».

Refiere que no se cumplieron los presupuestos para aplicar la regla general, pues el juez de segundo grado concluyó que «[…] A folio 8 y 365 obra documento datado el 31 de enero de 2008, en el que se establece que: "…una Bonificación de Mera Liberalidad mensual por 35 %, sin incidencia salarial para ningún efecto, que será consignada en Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 18 el Fondo de Pensiones de Davivienda bajo el esquema de Bono de Permanencia […]», por lo que no existía duda de su exclusión remuneratoria.

Señala que también erró al considerar que escapaba a su órbita la revisión de las normas que rigen los fondos voluntarios de pensión, así como también la inferencia de que si bien el pago incentivaba el ahorro, «el trabajador podía disponer libremente de ese emolumento», porque, conforme a «la documental de folio 8», contaba «con libertad para ser retirada en julio y enero de cada año, lo que desnaturaliza la destinación específica de este concepto», pues dejó de aplicar el Decreto Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico Financiero, que dispone: i) En el artículo 183, n.° 3, que: […] Las entidades aseguradoras podrán administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez, previa autorización de la Superintendencia Bancaria, la cual se podrá otorgar cuando la sociedad acredite capacidad técnica de acuerdo con la naturaleza del fondo que se pretende administrar. ii) En el artículo 168, lo relativo a las reglas de las sociedades que administran fondos de pensiones. iii) En el artículo 169, la constitución y régimen general del fondo, así: […] 1.

Constitución. Los fondos de pensiones de jubilación e invalidez se constituirán, previa autorización de la Superintendencia Bancaria, por escritura pública, la cual se inscribirá en el registro mercantil del domicilio de la sociedad administradora. Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 19 2. Entidad patrocinadora, partícipes y beneficiarios.

Son entidades patrocinadoras del fondo de pensiones aquellas empresas, sociedades, sindicatos, asociaciones o gremios que participan en la creación o desarrollo del plan. Son partícipes todas aquellas personas naturales en cuyo interés se crea el plan. Son beneficiarios aquellas personas naturales que tienen derecho a percibir las prestaciones establecidas en el plan. 3.

Carácter no laboral de los aportes. Los aportes de las entidades patrocinadoras no constituyen salario y no se tomarán en cuenta para liquidar prestaciones sociales. Las prestaciones percibidas en virtud del plan son independientes del régimen de Seguridad Social y de cualquier otro régimen pensional. En consecuencia, salvo lo dispuesto en materia tributaria, no les serán aplicables las reglas previstas para pensiones de jubilación, vejez o invalidez. iv) En el artículo 173, las normas reguladoras de los planes de pensiones, que aluden a: […] 1.

Definición de Plan de pensiones. Es un acuerdo por el cual se establece la obligación de contribuir a un fondo de pensiones de jubilación e invalidez y el derecho de las personas, a cuyo favor se celebra, de percibir una prestación en la forma prevista por este estatuto. Las prestaciones establecidas en un plan de pensiones de jubilación e invalidez podrán consistir en el pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad. 2.

Clases de planes. Los planes de pensiones de jubilación e invalidez pueden ser: • De prestación definida: Aquellos en los cuales se define como objeto la cuantía de las prestaciones a percibir por los beneficiarios; • De contribución definida: Aquellos en los cuales se define como objeto la cuantía de los aportes de las patrocinadoras y, en su caso, de los partícipes en el plan, y • Mixtos: Aquellos cuyo objeto es simultáneamente la cuantía de las prestaciones y de los aportes.

Los planes de pensiones de jubilación e invalidez pueden ser también: 1. Abiertos: Aquellos a los cuales puede vincularse como partícipe cualquier persona natural que manifieste su voluntad de adherir al plan, o Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 20 2. Institucionales: Aquellos de los cuales sólo pueden ser partícipes los trabajadores o los miembros de las entidades que los patrocinen. 3.

Determinación de los planes de pensiones. Los planes de pensiones de jubilación e invalidez se establecerán mediante sistemas actuariales de capitalización que permitan establecer una equivalencia entre los aportes y las prestaciones futuras a que tienen derecho los beneficiarios. Dice que también infringió directamente el artículo 126- 1° del Decreto 624 de 1989, modificado por el 15 de la Ley 1819 de 2016, según el cual, son deducibles del impuesto sobre la renta y complementarios, «las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías», los que se hace en «la misma vigencia fiscal en que se realicen» y «hasta por tres mil ochocientas (3.800) UVT por empleado», con la precisión de que […] Los aportes voluntarios que haga el trabajador, el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los seguros privados de pensiones, a los fondos de pensiones voluntarias y obligatorias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como una renta exenta, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes a las Cuentas de Ahorro para el Fomento de la Construcción (AFC) de que trata el artículo 126-4 de este Estatuto, no exceda del treinta por ciento (30 %) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso, y hasta un monto máximo de tres mil ochocientas (3.800) UVT por año. Razona que, en consecuencia, de haberse aplicado las normas anteriores, se habría concluido: i) que Dafuturo no era un intermediario sino un fondo voluntario de pensiones de jubilación y/o invalidez, constituido de acuerdo con lo Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 21 establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; ii) que su objeto era la […] administración, implementación, desarrollo y cumplimiento de los objetivos de ahorro de los partícipes que buscan mejorar su plan de pensiones de jubilación, a través de la inversión de los recursos que lo constituyen, así como la reinversión de los rendimientos en las diversas alternativas de inversión. iii) Que la adhesión del partícipe y/o entidades patrocinadoras se formalizaba con la entrega de los dineros a la AFP y la firma del formato de afiliación; iv) Que el fondo voluntario de pensiones era una opción de ahorro e inversión en portafolios diversificados, de acuerdo con el perfil de riesgo del cliente y sus expectativas de rentabilidad y que, además, permitía obtener beneficios tributarios. v) Que por disposición legal los aportes a cargo de «las entidades patrocinadoras (empleadores) no constituyen salario y no se tomarán en cuenta para liquidar prestaciones sociales».

Argumenta que, por lo anterior, el aportes a un fondo de pensiones voluntarias «NO CONSTITUYE SALARIO, pues, según las normas transcritas, no compensa o retribuye directamente el servicio prestado por el trabajador, sino que se dirige al ahorro voluntario para mejorar el ingreso del afiliado en función de un evento futuro», el cual está relacionado con su situación pensional, que tiene como finalidad «generar rentabilidad financiera» y, además, no lo Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 22 percibe directamente el empleado, pues que lo hace a través de un fondo.

Refiere, en relación con lo último, que la Corte en asuntos similares al presente, relacionado con el denominado «estímulo al ahorro», por ejemplo, en las decisiones CSJ Sl56716-2018 y CSJ SL1399-2019, ha recabado en la naturaleza no salarial de la prestación extralegal adicional al salario, sin destinación retributiva, que consista en el aporte voluntario con destino a una AFP, que tenga variabilidad en su monto «según la política de compensación empresarial», pues en tales eventos no existe un pago directa del servicio.

A lo que se suma que en el caso, el bono consignado generaba rentabilidad financiera, sin que la habitualidad y permanencia en el fondo de pensiones voluntarias lo trasformara en retributivo de la labor del trabajador (f.° 6 a 23, ibídem). VII. RÉPLICA Señala que el cargo es inestimable, porque no cumplió con la demostración de la trasgresión legal denunciada y hace mezcla las sendas de vulneración normativa; que, en todo caso, el Tribunal no incurrió en error alguno, puesto que los pagos que se le hicieron como bono de permanencia, fueron habituales, permanentes y enriquecieron su patrimonio, por lo que retribuyeron directamente sus servicios.

Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 23 Recabó en que el fallo se ajusta a los principios del artículo 53 de la Constitución Política, esto es: «la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y la primacía de la realidad sobre formalidades» (f.° 3 a 5, archivo: «Recursos Extraordinarios Memorial 2023065521980»).

VIII. CONSIDERACIONES Le asiste parcialmente la razón al opositor en las críticas técnicas que hace al cargo, pues la censura denuncia la vulneración de normas sustantivas, sin la debida sustentación e introdujo cuestionamientos fácticos ajenos a la senda directa seleccionada. Sin embargo, tales defectos son subsanables, toda vez que la Corte puede hacer abstracción de los preceptos que carecen de un desarrollo argumentativo, así como de las críticas fácticas impropiamente planteadas, siempre que se desprende un conflicto de legalidad bien definido, como ocurre en el caso, relativo a la entidad salarial de un pago realizado por la empleadora al trabajador.

En ese contexto, la Sala determinará: i) Si el colegiado interpretó erróneamente los artículos 127 y 128 del CST, modificados respectivamente por el 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, al considerar que la ausencia de precisión en la destinación de un beneficio extralegal desalarizado, conduce a la presunción de su naturaleza Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 24 remuneratoria; ii) Si incurrió en la misma afrenta normativa, al no leer el conflicto a partir de las reglas que la Corte tiene establecida para el estímulo al ahorro. iii) Si infringió directamente los artículos 183 n.° 3, 168, 169 y 173 del Decreto 663 de 1993 y 126-1 del Decreto 624 de 1989 – Estatuto Tributario, modificado por el 15 de la Ley 1819 de 2016, al pretermitir que aquellos preceptos, que regulan las entidades, objetivo y destinación de los aportes voluntarios a pensiones, excluyen su incidencia salarial en el marco del contrato de trabajo.

En aras de la claridad, la Sala tiene por incontrovertidos los siguientes supuestos fácticos que halló probados el Tribunal: i) que a través del documento de «folio 8 y 365» del cuaderno n.° 1 escritural, la empleadora informó al señor Marroquín Cano que «como resultado de la valoración de desempeño», su «retribución mensual» estaría conformada por un salario integral y «una Bonificación de mera liberalidad mensual por 35 %, sin incidencia salarial para ningún efecto, que ser[ía] consignada en el Fondo de Pensiones de Davivienda bajo el esquema de Bono de Permanencia, con libertad para ser retirada en julio y enero de cada año»; ii) que, conforme Memorial del 3 de noviembre de 2020 (Cd folio 168, ibidem), el bono de permanencia se consignó Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 25 en favor del trabajador en una cuenta llamada Dafuturo, con la siguiente periodicidad: de 2007 a julio de 2011 mensualmente y de agosto de 2011 a abril de 2015, semestralmente; iii) que dicho valor podía ser retirado en forma semestral, previa autorización del empleador dirigida a la entidad financiera, por lo que, a pesar de su libre disposición, no podía ser en cualquier tiempo. iv) que al absolver el interrogatorio de parte, la demandada informó que el referido beneficio tenía por «finalidad […] la retención del trabajador, es decir, garantizar su permanencia en la entidad»; sin embargo, no se allegó «programa de retención a que [aludió]», con el fin de establecer su finalidad. v) que dicho rubro «[…] retribu[ía] directamente [los] servicios, pues […] [de él] […] no solo dependía la continuidad [del empleado] en la empresa, sino también la prestación de sus servicios o el ejercicio de su fuerza laboral», teniendo en cuenta que no se condicionó su destinación y, aunque se indicó que era para «incentivar el ahorro», ello quedó desvirtuado ante la posibilidad de ser retirado «con libertad […] en julio y enero de cada año», siempre que el trabajador asumiera la retención en la fuente. vi) que así ocurrió en el caso, pues la prueba testimonial y documental dio cuenta que el trabajador retiró los valores Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 26 consignados por la empleadora, con la periodicidad antes referida. vii) que, en lo fáctico, el bono de permanencia difería del estímulo al ahorro examinado en otros conflictos, toda vez que frente al último se aportó «la política de compensación salarial de la empresa» y se acreditó que estaba dirigido a «personal próximo a pensionarse», al que por «condiciones de igualdad y equivalencia», se les otorgó «ingreso monetario, preponderantemente con fines pensionales posteriores a la terminación del contrato laboral», supuestos que no se hallaron probados en el asunto.

Ahora, resulta importante recordar que la jurisprudencia tiene pacíficamente establecido, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL986-2021, que reiteró las reglas de los fallos CSJ SL5146-2020 y CSJ SL4866-2020, que en aplicación del artículo 53 de la CP, «lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario», independientemente del pacto o denominación que se le dé, razón por la cual para la calificación de cualquier rubro, resulta determinante verificar su finalidad o destino. En ese contexto, por ejemplo, en la decisión CSJ SL1798-2018, se recordó que, frente a la anterior regla general, el legislador ha establecido excepciones, en el sentido de que existen eventos en los que los pagos que realiza el empleador al trabajador, no tienen naturaleza retributiva, cuando: Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 27 […](i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

Denotando, en relación con lo último, que aunque el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, permite a las partes acordar la desalarización de algunos emolumentos, dicho pacto debe cumplir ciertas condiciones para que goce de validez, esto es, «debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija», sin que pueda «despojar de [esa] incidencia […] un pago que por esencia lo es», es decir, que el beneficio tenga por finalidad o destino retribuir los servicios del subordinado.

En otras palabras, como se explicó en el fallo CSJ SL5146-2020, que reiteró la regla del CSJ SL5159-2018, […] la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

Para tal efecto, el proveído CSJ SL986-2021, denotó que «una de las características para considerar un pago salarial, Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 28 es la carga de la prueba», por lo que, «acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la ( ) probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio […]».

Además, enfatizó en que «la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio», de todo lo cual se colige que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos imputados, toda vez que, como señaló, aunque los interlocutores sociales tienen la posibilidad de suscribir acuerdos en los que se reste incidencia salarial a algunos beneficios extralegales, su validez está precedida de ciertas condiciones, tales como su expresividad, claridad, precisión y detalle, siendo determinante en la identificación su naturaleza, su finalidad, pues en ningún caso podía versar sobre rubros que tuvieran por objetivo la remuneración de la fuerza de trabajo, independientemente de la denominación que se les dé, la forma en que se otorgue y los intermediarios que se utilicen para su disfrute.

Tampoco se equivocó en lo jurídico al concluir que cualquier duda sobre su destinación y propósito, pero aclara y resalta la Corte, una vez demostrada su periodicidad (como no se discute, ocurrió en el asunto), ha de resolverse con la presunción de su carácter retributivo del servicio, por lo que Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 29 en ese evento corresponde al empleador la carga de desvirtuarla.

De donde atendiendo los supuestos fácticos indiscutidos, la recurrente no cumplió con dicha carga, pues, aunque alegó que el bono de permanencia fidelizaba la fuerza de trabajo incentivando el ahorro, no se allegó la política que así lo demostrara y, por el contrario, la prueba documental y testimonial dio cuenta de su otorgamiento periódico, «como resultado [entre otros,] de la valoración de desempeño» y de su libre destinación por parte del trabajador, quien cada seis meses podía retirarlo, como lo hizo el señor Marroquín Cano, previa autorización del dador del empleo, desvirtuando aquel propósito.

Lo indicado mantiene por sí solo la diferenciación que halló probada el colegiado en relación con el precedente de la Corte en los casos del estímulo al ahorro, lo que por sí solo desquicia la existencia de cualquier error jurídico en relación con la aplicación del precedente, debido a que, como lo refirió el Tribunal, en aquel caso se desquició la presunción en comento, teniendo en cuenta que, contrario al presente asunto, se allegó la «política de compensación salarial de [Ecopetrol]», que acreditó que el beneficio extralegal de marras no era retributivo de su fuerza laboral e hizo parte de plan compensación tendiente a garantizar que el «personal próximo a pensionarse», pudiera «no solo percib[ir] la remuneración básica, sino también, ingresos con los que se permitiera mantener, bajo condiciones de igualdad y equivalencia, el ingreso monetario, preponderantemente con Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 30 fines pensionales posteriores a la terminación del contrato laboral» (subrayado de la Sala), presupuestos que, por lo atrás dicho, no se discute difieren del caso.

De otro lado, en lo que concierne con la alegada infracción directa de los artículos 183 n.° 3, 168, 169 y 173 del Decreto Ley n.° 663 de 1993 y 126-1 del Estatuto Tributario, tampoco halla la Sala error jurídico en la providencia recurrida, pues como lo refirió el juez de alzada, aunque de manera general, las normas que regulan las pensiones voluntarias, sus entidades administradoras, efectos económicos y tributarios, no tienen incidencia en la determinación de la naturaleza salarial de un beneficio extralegal periódico que otorgue el empleador en favor del trabajador, cuando, como en el presente asunto, se halla probado su carácter remuneratorio.

Efectivamente, los preceptos denunciados de haber sido pretermitidos, reglamentan una relación contractual de naturaleza financiera, concurrente pero diferente a la laboral (artículo 25 del CST), en la que: i) el trabajador adquiere, además de esto, la condición de participe dentro del plan de pensiones voluntarias; ii) la sociedad fiduciaria y/o compañía de seguro, la del fondo administrador y, iii) el empleador o empresario, la de patrocinador, titularidad que implica para el último la acción de participar «en la creación o desarrollo del plan» de inversión y, que solo para efectos de aquel vínculo jurídico y en ejercicio de ese encargo, da lugar a que los aportes realizados no se consideren como constitutivos de salario (artículo 169 del Decreto 663 de 1993).

Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 31 Lo último, por cuanto su intervención en los términos de aquel precepto («crear y desarrollar el plan»), es de tipo administrativo y/o de intermediación en la destinación de los recursos y su manejo tributario, lo que no es óbice para que en el contexto obrero patronal y, atendiendo el origen y finalidad de ese aporte, pueda adquirir connotación salarial dentro de la relación de trabajo subordinado.

Lo dicho, teniendo en cuenta que según el artículo 126- 1 del ET, el patrocinador no solo está autorizado para desarrollar el plan en los términos señalados, sino además, realizar en favor del trabajador aportes a los fondos de pensiones para deducir de su impuesto a la renta y complementarios las contribuciones que efectúe en esa vigencia fiscal, dentro de los montos previstos en la ley, circunstancia que implica que la naturaleza de ese rubro, por su origen, esto es, la relación contractual laboral y, en virtud de su finalidad, esté protegida por el carácter irrenunciable, de orden público y prevalente de la ley laboral (artículos 14 y 20 del CST y, preámbulo, artículo 1°, 4°, 25 y 53 CP).

Para el efecto se recuerda que el sistema normativo constitucional y legal, del orden nacional e, incluso, internacional (universal y regional de derechos de los derechos humanos en sus modalidades sociales, económico, culturales y medio ambientales DESCA-), ha salvaguardado de manera preferente al trabajo en razón a su trascendencia en la consolidación del Estado Social del Derecho y los Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 32 objetivos universales de justicia, paz, respeto, garantía y protección por la dignidad humana1.

De ahí que la especial protección al trabajo y, de manera particular al salario como elemento esencial y consecuencial del vínculo de subordinación (artículo 22 y 23 del CST) e instrumento que materializa la dignidad en el empleo2, no permita que pueda ser desnaturalizado por reglas de orden financiero, construidas para esos efectos y con la finalidad de regular relaciones contractuales de esa estirpe, siempre y cuando, se itera y resalta, se cumplan los presupuestos legales para identificarlo como tal.

Por tanto, el método, forma y modalidad a través del cual se otorga y/o disfruta un factor remuneratorio del servicio, aun si para ello intervienen vínculos jurídicos de otra naturaleza con terceros, no desquicia su incidencia salarial, pues su origen y sobre todo su finalidad es lo que 1 Según se desprende, entre otros del preámbulo y artículos 22 y 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; preámbulo y los artículos 14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el preámbulo y los artículos 6°, 7° y 8° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el preámbulo y los artículos 6° y 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Protocolo de San Salvador; el preámbulo y los artículos 1°, 4°, 25, 53 de la Constitución Política; artículos 1°, 3°, 9°, 13, 14, 18, 20 y 21 del CST. 2 Entre otros, los artículos 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; inciso 2° del 14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Protocolo de San Salvador; el preámbulo y 53 de la Constitución Política y Convenio n.° 95 sobre la protección del salario, 1949 de la OIT.

Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 33 determina esa connotación, conforme al artículo 127 del CST, en relación con artículo 1° Convenio n.° 95 de la OIT sobre la protección del salario; el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y, se repite, la naturaleza protectora y de orden público de las normas laborales (artículos 14 y 20 del CST; preámbulo, artículo 1°, 4°, 25 y 53 CP, en armonía con los artículos 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; inciso 2° del 14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Protocolo de San Salvador).

En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Critica al Tribunal por incurrir en violación indirecta de la ley, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 127 (modificado por el 14 del Ley 50 de 1990) y 128 (modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990), 186 y 189 del CST y 18 y 23 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, tras los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que como no se allegó el programa de retención a que hizo alusión el representante legal, donde podría haberse definido con claridad y precisión los alcances, modalidad, y objetivos del mencionado bono de permanencia, el mismo es constitutivo de salario. Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 34 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que de la prueba documental y testimonial no se infiere que la naturaleza y destinación del bono de permanencia se hayan cumplido. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que si bien es cierto no se aportó el PROGRAMA DE RETENCIÓN al que hizo referencia el Representante Legal de la demandada en su interrogatorio, una apreciación armónica del acervo probatorio acredita con certeza la naturaleza NO RETRIBUTIVA y destinación del bono de permanencia. 4. No dar por demostrado, estándolo, que desde el contrato de trabajo primigenio las partes pactaron, de común acuerdo, que los valores destinados a bonificación voluntaria de jubilación, no formaban parte del salario integral. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que aun en período de vacaciones, esto es, cuando el demandante no prestaba servicios, mi prohijada le consignaba al fondo el ahorro voluntario del bono de permanencia que obedecía a un ahorro. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante confesó: a) Que el dinero consignado a DAFUTURO era un beneficio tributario que se iba a sacar de la retención en la fuente. b) Que el dinero era consignado en la cuenta de DAFUTURO de la cual era beneficiario. c) Hasta el 2011 le consignaban mensual y después cada 6 meses desde junio de 2011, sin decirles nada. d) Que la cuenta de DAFUTURO la abrieron desde el inicio de la relación laboral. e) Que lo que estaba por encima de su salario integral era consignado a DAFUTURO. f) Que tenía disponibilidad para retirar la plata, pero a veces la sacaba y otras veces la dejaba porque tenía más beneficios, y eso lo negociaba directamente con DAFUTURO. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que la naturaleza del Bono de Permanencia se ubica como una suerte de beneficio adicional que no se concibió para ser pagado directamente al trabajador, sino mediante aportes hechos a una administradora de pensiones voluntarias DAFUTURO; que se otorgó en virtud de la liberalidad de ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, quien no estaba obligada ni legal ni convencionalmente a concederlo o acordarlo, tanto así que modificó unilateralmente las condiciones para su reconocimiento que antes era mensual y después semestral, y, respecto de tal pago, se pactó su exclusión salarial.

Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 35 8. No dar por demostrado, estándolo, que la finalidad del bono de permanencia nunca fue remunerar el trabajo efectuado por el demandante, sino que estaba directamente relacionado con garantizar su permanencia y realizar un ahorro en el fondo de pensiones voluntarias, 9. No dar por demostrado, estándolo, que el bono de permanencia no tiene una consagración legal pues lo otorgó la Empresa por mera liberalidad y por ello pactó su exclusión salarial. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que los Fondos de Pensiones Voluntarias y las condiciones de retiro del dinero ahorrado fueron reguladas por el Legislador. Dice que tales yerros fueron consecuencia de la falta de apreciación de: i) el contrato individual de trabajo a término indefinido (f.° 363, expediente); ii) la confesión del demandante en su interrogatorio de parte y, iii) las documentales de «folios 368, 373, 377, 380, 384, 388, 389, 400, 404»; así como la indebida valoración del testimonio de Mónica Duque.

Luego de reiterar del cargo anterior los supuestos de hecho que no discute, indicó que el juez de segundo grado se equivocó al considerar que al no aportarse el programa de retención al que hizo referencia su representante legal, no fue posible la acreditación de la destinación y naturaleza no retributiva del bono de permanencia, pues, por el contrario, el contrato de trabajo, que no fue valorado, en su cláusula «segunda» (sic) señaló que, entre otros, los «valores destinados a […] bonificación voluntaria de jubilación, no forman parte del salario integral», puntualizando que, «para todos los efectos a que haya lugar, las partes han acordado expresamente que los conceptos anteriormente mencionados, Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 36 los cuales han sido excluidos del salario integral, no constituyen salario».

Asegura que también pretermitió las «documentales de folios 368, 373, 377, 380, 384, 388, 389, 400, 404», que dieron cuenta que aun en «vacaciones, esto es, cuando ( ) no prestaba servicios», le era consignado el bono de permanencia, así como la confesión del demandante en su interrogatorio de parte, al manifestar: […] a) Que el dinero consignado a Dafuturo era un beneficio tributario que se iba a sacar de la retención en la fuente. b) Que el dinero era consignado en la cuenta de Dafuturo de la cual era beneficiario. c) Hasta el 2011 le consignaban mensual y después cada 6 meses desde junio de 2011, sin decirles nada. d) Que la cuenta de Dafuturo la abrieron desde el inicio de la relación laboral. e) Que lo que estaba por encima de su salario integral era consignado a Dafuturo. f) Que tenía disponibilidad para retirar la plata, pero a veces la sacaba y otras veces la dejaba porque tenía más beneficios, y eso lo negociaba directamente con Dafuturo.

Sostiene que, conforme a los medios de convicción referidos, el bono de permanencia consistió en un beneficio adicional que no se concibió para ser pagado directamente al trabajador, sino mediante aportes de pensiones voluntarias, a través de una entidad autorizada, como era Dafuturo; que se otorgó por mera liberalidad; que el empleador modificó unilateralmente las condiciones para su concesión, el cual fue inicialmente mensual y luego «trimestral»; que contaba con cláusula expresa de exclusión salarial.

Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 37 Aduce que, además, el testimonio de Mónica Duque fue mal apreciado porque, aunque dio cuenta de que el trabajador retiró los dineros consignados cada semestre con autorización del empleador dirigida a Dafuturo, lo que podía hacer por motivos diferentes a vivienda y pensión, asumiendo la retención en la fuente, también puntualizó: […]1.

Que el demandante tenía un salario integral y tenía un bono de permanencia que se dirigía a una cuenta de DAFUTURO para ahorrar y para bajar la retención en la fuente, este bono de permanencia, como su nombre lo indica, se reconocía para retener a la persona y se pagaba el sexto día hábil del mes de enero y julio, se pagaba directamente al DAFUTURO porque era como un ahorro y ayudaba a disminuir la retención en la fuente. 2.

Que hay un documento donde se dice que es un bono de permanencia y que no tiene incidencia salarial, es un documento aparte del contrato de trabajo del año 2008. 3. Que siempre se consignó a DAFUTURO porque la idea era ayudar a que bajara la retención en la fuente y a ahorrar, porque eso tenía unas condiciones, ese DAFUTURO, esa plata no se podía sacar sino para vivienda o si la persona cumplía los requisitos para pensionarse. 4.

Que la empresa tenía un convenio con DAFUTURO y si el trabajador sacaba ese dinero para algo que no fuera vivienda o por no cumplir los requisitos para pensionarse, el trabajador tenía que asumir la retención en la fuente que no se lo había descontado. 5. Que es la ley la que dice cuáles son las condiciones en que operan los fondos de pensiones voluntarias, la norma dice qué si nosotros enviamos dinero a esos fondos de pensiones voluntarias o cuentas AFC podemos tener un ahorro en la retención en la fuente y eso es lo que hace el DAFUTURO, mandar ese dinero allá tienen menos retención cuando se le hace la nómina al empleado. 6.

Que las condiciones de retiro están reguladas en la ley, y se establece que si es para vivienda no tiene retención en la fuente y si es para pensionarse por vejez tampoco tiene retención en la fuente, o si deja el dinero 10 años guardado, si lo saca para otra cosa si tiene retención en la fuente, eso se llama retención contingente. Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 38 Reflexiona, que las últimas afirmaciones pretermitidas de la testigo y la omisión de la prueba restante, daba cuenta de que la «bonificación por permanencia era un ahorro para pensión», que tuvo como destinatario una cuenta de Dafuturo y nunca se entregó directamente al subordinado; que era un beneficio que no remuneró su trabajo sino que buscaba garantizar su permanencia a través de un «ahorro en el fondo de pensiones voluntarias»; que no tenía consagración legal sino facultativa y que para su otorgamiento, medio un «pacto de exclusión salarial», por lo que «JAMÁS se podría considerar que se trataba de un pago constitutivo de salario» (f.° 23 a 36, archivo: «Recursos Extraordinarios Memorial 2023093758178», cuaderno digital de la Corte).

X. RÉPLICA Expresa que la censura denuncia la indebida y omisiva apreciación de las pruebas y, en el último caso, frente algunas que fueron soporte de la sentencia recurrida; que no se cumplió con la carga demostrativa de la vía seleccionada, especialmente en punto de los medios de convencimiento no calificados y, por tanto, el ataque se asemejaba a un alegato de instancia. Puntualiza que la impugnación acepta abiertamente que el denominado bono de permanencia era un reconocimiento periódico y/o habitual y permanente que todos los meses se le otorgaba, incluso en el periodo de vacaciones, por lo que era salario al enriquecer su patrimonio, como lo indicó la Corte, por ejemplo, en las Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 39 sentencias CSJ SL986-2021, CSJ SL5159-2018, CSJ SL2656-2022 (f.° 5 a 6, archivo: «Recursos Extraordinarios Memorial 2023065521980»).

XI. CONSIDERACIONES A pesar de que la censura imputa al colegiado de haber pretermitido prueba documental que fue soporte de su decisión, dicho yerro es subsanable, pues del desarrollo argumentativo del ataque es posible inferir que su discrepancia es en punto a su indebida apreciación. Por tanto, la Sala determinará si el fallador de alzada aplicó indebidamente las normas de la proposición jurídica, al dar por demostrado, sin estarlo, que el bono de permanencia, que no se discute percibió el trabajador de manera periódica, tenían naturaleza retributiva.

Para el efecto se recuerda que la Corte siempre ha orientado que cuando el ataque se dirige por la vía indirecta, los yerros fácticos que conducen a quebrar el fallo cuestionado, son únicamente los evidentes, manifiestos o protuberantes, derivados de la omisión o errónea valoración de las pruebas que tienen la connotación de calificadas, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

De ahí que, de existir algún error de hecho, este debe provenir de documento auténtico, confesión o inspección judicial y debe tener la entidad reseñada pues, de carecer de ella, la decisión del fallador de segunda instancia debe Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 40 mantenerse, en virtud de la facultad de libre apreciación de los medios de convicción y la autonomía judicial de los artículos 61 del CPTSS y 228 de la CP, conforme lo ha orientado la Corporación, por ejemplo, en las providencia CSJ SL2574-2019;

CSJ SL4444-2019; CSJ SL2610-2020; CSJ SL3827-2020; CJS SL1221-2021 y CSJ SL1529-2021, CSJ SL2669-2022. Se precisa lo anterior, porque examinadas las pruebas calificadas denunciadas de ser pretermitidas o indebidamente apreciadas, no encuentra la Corte que el Tribunal hubiere desdibujado su contenido, menos aún, que haya obviado del interrogatorio de parte del demandante la existencia de una confesión y que, en contra de su conclusión, de ese elemento probatorio, el contrato individual de trabajo de folio 363, cuaderno n.° 1 y las documentales de «folios 368, 373, 377, 380, 384, 388, 389, 400, 404», en relación con las de folios 8°, 168 y 365, ibidem - cuyo apreciación expresamente acepta -, individualmente examinadas o en conjunto pueda colegirse que el bono de permanencia tenía una naturaleza «NO RETRIBUTIVA», desvirtuando la presunción salarial que aplicó. Así se afirma, porque para que exista confesión, conforme al artículo 191 del CGP, en armonía con el 145 del CPTSS, debe mediar manifestación expresa, consciente y libre sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, supuestos que no se advierten en el caso, toda vez que al rendir el interrogatorio de parte, el señor Marroquín Cano Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 41 aseguró que al recibir la propuesta laboral, se le informó que sus servicios serían retribuidos mensualmente a través de un salario integral y un valor adicional que se pagaría en una cuenta denominada Dafuturo, cuyo monto podía disponer libremente y obtener un beneficio tributario.

Además, indicó que, por un tiempo, el último fue pagado mensualmente y luego, sin previo acuerdo, cada seis meses; que nunca tuvo por objetivo ser un ahorro, sino parte de su retribución, pues así se acordó y fue consecuencia de su buen rendimiento; que se consignaba en una cuenta del que era titular, por los beneficios tributarios que ello reportaba (CD de f.° 161, cuaderno n.° 1, escritural).

De donde se colige que en sus manifestaciones no existió alguna que desquiciara la conclusión fáctica del Tribunal, pues la aceptación que hace el trabajador de los beneficios tributarios que podía devenir de la forma en que se pagó ese beneficio extralegal, en nada afecta su naturaleza salarial, máxime si, por el contrario, enfatizó que en el ofrecimiento del contrato de trabajo se le precisaron dos componentes en su remuneración, uno de ellos el antes mencionado y que su incremento derivó de su «buen rendimiento», lo que claramente estaría ligado a su fuerza de trabajo.

Ahora, aunque en el parágrafo de la cláusula primera del contrato de trabajo, se advierte que las partes convinieron que los «valores destinados a […] bonificación voluntaria de jubilación, no forma[rían] parte del salario integral» y, «para Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 42 todos los efectos a que [hubiese] lugar, […] acorda[ban] expresamente que los conceptos […] mencionados, […] no constitu[ian] salario» f.° 363, cuaderno n.°1, escritural), esto no desdice por sí solo la connotación remuneratoria de ese emolumento, ya que, en el marco del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, como jurídicamente y con acierto lo expuso el colegiado, debía demostrarse que materialmente no tuvo ese objetivo.

Con lo que cumple precisar que el Memorial del 31 de enero de 2008, visible a folio 365, ibídem, del que no se discute su contenido ni apreciación, da cuenta de los términos en los cuales la empleadora le comunicó a su trabajador la concesión (expresa) del denominado «bono de permanencia», en los siguientes términos: […] Asunto: INCREMENTO SALARIAL […] como resultado de la valoración de desempeño, IPC e implementación de modelos de remuneración variable, legalmente aceptados, su retribución mensual estará conformada por: Salario integral de $10.100.000 y una Bonificación de Mera Liberalidad mensual por 35 %, sin incidencia salarial para ningún efecto, que será consignada en el Fondo de Pensiones de Davivienda bajo el esquema de Bono de Permanencia, con libertad para ser retirada en junio y enero de cada año. Dicho Bono de Permanencia estará incluido dentro de su remuneración, acorde con el nivel de operación de la compañía y es un derecho unilateral de la empresa el suspenderlo una vez las circunstancias del mercado que lo generaron cambien (f.° 365, ibídem) – cursiva y subrayado de la Corte.

Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 43 De ahí que una lectura literal del citado medio de convicción, permite colegir, sin asomo de duda, que a partir de la fecha y, atendiendo, entre otros asuntos, el «resultado de la valoración de desempeño» del señor Marroquín Cano, su «retribución mensual estar[ía] conformada por [ ]» dos conceptos: i) un salario integral y, ii) un bono de permanencia, que sería consignado al fondo de pensiones de Davivienda, para que fuera libremente retirado en junio y enero de cada año, el cual «estará incluido dentro de su remuneración».

En ese sentido, contrario a lo disentido por la recurrente en los errores de hecho segundo y tercero, el colegiado no se equivocó al darle carácter «retributivo» ni remuneratorio al bono de permanencia, pues la empleadora de manera expresa y clara así lo estableció en el escrito de comunicación a su trabajador, incluso, en su titulación ( se resalta), aserto que se refuerza con el origen de su otorgamiento, esto es, el «resultado de la valoración de desempeño» del trabajador, hecho que independientemente se hiciera parte de una política de fidelización laboral – retención del talento humano, demuestra su vinculación con los servicios laborales del señor Marroquín Cano. Para el efecto se precisa, a modo de doctrina, que las políticas de retención del personal pueden ser de diferente naturaleza, incluso, pueden concebirse a partir de mejoras salariales o beneficios que tengan esa connotación, por lo que la integración de los últimos en ellas, en parte alguna incide en su esencia, ni desquicia su marco de protección. Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 44 Por otro lado, tampoco encuentra la Corte que las documentales de «folios 368, 373, 377, 380, 384, 388, 389, 400, 404», ib, relativas a desprendibles de nómina de ciclos de vacaciones, afecten aquella conclusión, pues aunque algunos de ellos evidencian pagos del beneficio extralegal referido en periodos de descanso remunerado, circunstancias que no se traduce en que fuese un elemento ajeno a la prestación de los servicios personales del subordinado, toda vez que, conforme al artículo 192 del CST, modificado por el 8° del Decreto 617 de 1954, aquel derecho debe ser liquidado con «salario ordinario» o, tratando de variable, que no es el caso, con «el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior», sin que por su disfrute se entiendan suspendidas las acreencias derivadas del contrato de trabajo.

En ese sentido, si como expresamente se concedió: el «Bono de Permanencia estar[ía] incluido dentro de [la] remuneración» del trabajador, al margen del pacto de exclusión para efectos prestacionales que se haya suscrito, no podía verse afectado su disfrute por el periodo de vacaciones. De ahí que tampoco se haya demostrado la ocurrencia de un error fáctico.

Lo anterior conduce a la no prosperidad del ataque, pues la Corte no puede decidir sobre la prueba restante, que es testimonial, por no ser hábil en el recurso extraordinario. Radicación n.° 97132 SCLAJPT-10 V.00 45 En síntesis, el cargo no prospera. Costas procesales a cargo de la recurrente a favor del opositor. Como agencias en derecho se fija la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró ABEL MARROQUÍN CANO a ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA.

Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: Magistrado Magistrada Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 4836D4422261E3C552E7B2999A2C8BCDFFDC06ACE9350E28A3966A3D5F677797 Documento generado en 2024-02-28