Radicación n.° 60843 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL266-2018 Radicación n.° 60843 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por SYLVIA LAUDITH DELGADO SUESCUN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió la recurrente contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO, trámite al cual se vinculó JUAN SEBASTIÁN ROSSIASCO GAITÁN, representado legalmente por MARÍA CONSUELO GAITÁN ANGUEYRA.

I.

ANTECEDENTES Sylvia Laudith Delgado Suescún llamó a juicio al Instituto de Fomento Industrial – IFI en liquidación, para que se declarara que en su calidad de compañera permanente tiene derecho al reconocimiento y pago de la «sustitución de la pensión» reconocida a Diego Eduardo Rossiasco y, en consecuencia, se ordenara su pago, a partir del 16 de noviembre de 2008, incluyendo ajustes legales, prestaciones y demás emolumentos.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que hizo vida marital con Diego Eduardo Rossiasco desde enero de 2001 hasta el 15 de noviembre de 2008, cuando aquel falleció; que durante su relación sentimental, previa a 2003, compartían actividades de pareja como viajes, cenas y todo tipo de salidas, al tiempo que se brindaban auxilio y apoyo; que en septiembre de 2003, tomaron en arrendamiento un apartamento ubicado en el barrio La Clarita de Bogotá, e iniciaron su convivencia permanente en el día y parte de la noche, pues Diego Rossiasco no tenía bajo su responsabilidad la crianza de sus hijos, quienes no tuvieron mucha información sobre la convivencia de su padre con la demandante.

Adujo que en 2007, ya enfermo, Diego Rossiasco le presentó a sus hijos, a su progenitora y algunos hermanos; que al momento del deceso, ocurrido el 15 de noviembre de 2008, dependía económicamente de aquel, pues era quien asumía los gastos del hogar; que el Instituto de Fomento Industrial mediante Resolución 379 de 30 de enero de 2009, le negó la pensión de sobrevivientes y dejó en suspenso la asignación del 50% de la prestación, mientras que el 50% restante lo reconoció al menor Juan Sebastián Rossiasco Gaitán, que fue confirmada íntegramente; que el pensionado estaba legalmente divorciado y liquidada la sociedad conyugal, según Escritura Pública del 30 de noviembre de 1989 (fls. 85 a 101).

Por auto de 16 de febrero de 2010, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, dispuso citar como «Litis consorte necesario» al menor Juan Sebastián Rossiasco Gaitán, representado legalmente por María Consuelo Gaitán Angueyra (fl. 103) y por proveído de 18 de agosto de 2010, se tuvo como sucesor pleno del IFI en Liquidación a la Nación, Ministerio de Comercio Industria y Turismo (fls. 130-131).

Al dar respuesta a la demanda, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se opuso al éxito de las pretensiones y propuso las excepciones de «FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO NECESARIO – CONSUELO GAITÁN ANGUEYRA como representante del menor Juan Sebastián Rossiasco Gaitán » y buena fe (fls. 153 a 160). De los hechos de la demanda, dijo no constarle ninguno, pero expresó que la aseveración consistente en que los hijos del causante no tuvieron mucha información sobre la convivencia de su padre con la demandante no era clara, en tanto previamente se había afirmado que la pareja hizo vida marital a partir de 2003.

María Consuelo Gaitán Angueyra, actuando en representación del menor Juan Sebastián Rossiasco Gaitán, se opuso a las aspiraciones de la demanda. Como excepciones formuló falta de causa o interés para pedir la pensión de sobrevivientes y cobro de lo no debido (fls. 201 al 211). Admitió que los hijos del causante no tenían conocimiento de la existencia de la demandante, pues aquel «siempre estuvo para su pareja oficial (…) MARÍA CONSUELO y casi nunca se quedaba por fuera del apartamento en el que vivía con sus hijos, salvo los fines de semana» que se quedaba con ella; que Nubia Kitty Piraján, madre de los hijos mayores, no convivía con ellos desde 1989, quienes estaban a cargo del padre.

También aceptó los actos administrativos expedidos por la entidad. Negó los restantes hechos y señaló que no le constaba que la actora hubiera iniciado una vida en común con Diego Rossiasco en mayo de 2000, pues socialmente ella era su pareja. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 12 de agosto de 2011, y con ella el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a las demandadas de las pretensiones e impuso costas a la promotora del juicio (fls. 284 al 297).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la de primer grado (fls. 42 a 52). El Tribunal advirtió que la norma aplicable al asunto era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y tuvo como hechos indiscutidos que el Instituto de Fomento Industrial le reconoció pensión de jubilación a Diego Eduardo Rossiasco a partir del 17 de abril de 2004; que mediante Resolución 379 de 2009, la entidad otorgó el 50% de la mesada pensional a Juan Sebastián Rossiasco Gaitán en calidad de hijo, y dejó en suspenso el 50% restante, hasta cuando la justicia ordinaria resolviera la controversia existente entre la accionante y María Consuelo Gaitán Angueyra.

Luego de transcribir el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y de hacer mención a la sentencia C-1035 de 2008, el Tribunal se remitió a la declaración de Silvia Laudith Delgado y anotó que la convivencia con el causante desde mediados de 2003, se confirmó con las declaraciones de María del Pilar Restrepo, Héctor Alfonso Pulga Páez, María Graciela Cañón, María Mercedes Murillo y Dylse Leey Delgado Suescun, de cuyo dicho destacó el siguiente fragmento: “ellos (la demandante y el causante) se conocieron en febrero de 2000 (…), llegue a vivir con mi hermana en la Calle 75 con Av. ciudad de Cali, y Diego llegaba a la casa los fines de semana, porque mi hermana trabajaba, Silvia (sic) y Diego salían todo el sábado y el domingo [,] el (sic) se dedicaba a Juan Sebastián su hijo menor, y llegaba a la casa el domingo a las 4 o 5 PM y se iban a Briseño (sic), en ese momento no vivían juntos, en octubre de 2003 ellos tomaron un apartamento donde ella vive actualmente, y yo viví con ella hasta enero del año siguiente [,] allí se quedaron viviendo ellos, en el día porque en la noche a eso de las 10 u 11 PM el (sic) [,] se iba para donde sus hijos, porque siempre estaba pendiente de ellos (…)”.

Así, el Tribunal concluyó que la actora no acreditó el requisito que exige la norma para acceder a la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente, toda vez que: (…) con anterioridad al año 2007, no se probó la convivencia durante el periodo que exige la norma, puesto que la convivencia hace relación a la necesidad de mantener una relación afectiva y sentimental, esto es, una comunidad marital donde se conjugan el afecto, el respeto y la ayuda mutuas (sic), situación que permite entender que no es posible que se presente cuando la cohabitación o convivencia, se interrumpe por motivos familiares del causante que le obligaron al antes citado a atender en forma permanente con su presencia diaria el hogar que conformó con su (sic) tres hijos, residiendo en la misma ciudad pero en sitio de habitación diferente con relación al lugar de residencia de la demandante, situación que hace perder la intención de convivencia requerida para estructurar el derecho prestacional reclamado.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, fue concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pide a la Corte que case la sentencia gravada y, en sede de instancia, «modifique la sentencia y profiera la que en derecho corresponda (…), ya que se encuentra demostrado que la señora: SYLVIA LAUDITH DELGADO SUESCUN, cumple con el requisito que establece el artículo 47 de la ley 100 de 1.993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de convivir cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte del señor: DIEGO EDUARDO ROSSIASCO (…)».

Con ese propósito, y con fundamento en la causal primera de casación, formula un cargo oportunamente replicado por la representante legal del menor Juan Sebastián Rossiasco Gaitán. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, «por proferirse (…) sin la apreciación de determinada prueba, acusada como violatoria de manera indirecta de la ley sustancial».

En lo que titula «FUNDAMENTOS DE LA CAUSAL INVOCADA», señala que se « omitió» en ambas sentencias que la relación amorosa de la demandante con el causante, empezó en el año 2000 y se consolidó «cuando fueron a compartir a partir del 2001», como esposos con relaciones íntimas de carácter permanente, «cambiándose en el año 2003, al apartamento cuyo contrato se relacionó en las pruebas aportadas», el que si bien fue suscrito por el término de un año, se prorrogó, pero Diego Rossiasco continuó cancelando el canon a pesar de que se trasladó a otro lugar.

Aduce que la sentencia recurrida «no interpreta en debida forma» el contrato de arrendamiento, en donde figura la pareja Rossiasco Delgado como coarrendatarios, y del que se desprende una obligación contraída conjuntamente, que en modo alguno podía asumirse como un acto comercial, pues « obra en el plenario» prueba documental y testimonial que corrobora que los firmantes pagaban tal arrendamiento; que el contrato empezó a regir el 1 de octubre de 2003, tiempo en el cual la relación ya estaba consolidada y, por tanto, llevaba más de cinco años para el momento del deceso de DIEGO EDUARDO ROSSIASCO.

Asegura que los juzgadores en las instancias no apreciaron las pruebas en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, pues los amigos y familiares no tenían por qué conocer detalles de la vida íntima de la pareja, «o simplemente no les convenía en su momento decir la verdad»; que la prueba que oportunamente adujo no fue considerada, «por lo tanto, no hubo el análisis conforme al tamiz de la sana crítica, vulnerándose el equilibrio que demanda la Constitución y la Ley».

Expresa que allegó pruebas documentales y testimoniales que daban cuenta de cómo los compañeros Rossiasco Delgado disfrutaron de su vida en común en varios lugares y eran vistos « por propios y extraños», lo que la sentencia demandada no apreció, pese a que se trataba de personas allegadas a la pareja «sin ningún interés en incurrir en la mentira porque no les asiste ningún afán económico esto en lo atinente a las declaraciones de parte de la demandante».

Endilga al Tribunal haber acogido el dicho de testigos con algún interés, por lo que al tenor del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, tienen comprometida su credibilidad por el parentesco «con la demandada», como Diego Nicolai Rossiasco Pirajan, Thannya Concepción Rossiasco y María Consuelo Gaitán Angueira; que los deponentes Héctor Alfonso Mora Martínez y José Domingo González Rodríguez, son personas extrañas a la demandante y al causante, y por ello no podían tener conocimiento de su vida íntima.

Sostiene que: (…) la unión marital de hecho no requiere que siempre se esté en el mismo sitio, puesto que pueden mudarse si así se lo requieren las circunstancias, pueden haber (sic) ausencias temporales como las hubo, pero nunca pusieron en peligro la unión marital de hecho como tal, al contrario era muestra de su intención de perdurar en el tiempo, de ahí que arrendaron el apartamento para compartirlo como marido y mujer (…) Arguye que en los términos de la sentencia T-789 de 11 de septiembre de 2003, la pensión de sobrevivientes puede ser reclamada tanto por cónyuges como por compañeros permanentes del pensionado y que, en caso de suscitarse algún conflicto entre los reclamantes, la Corte Constitucional estableció que el factor determinante para dirimir la controversia, según la ley, es la existencia de un compromiso afectivo de apoyo y comprensión mutuo.

Expone que de tiempo atrás «el sistema pensional» ha entendido que si se logra demostrar que la convivencia dentro de los 5 años anteriores a la muerte del pensionado, «se dio con todas las compañeras permanentes», la pensión deberá repartirse equitativamente entre ellas « en función del tiempo», previa decisión judicial. VII. RÉPLICA El representante de Juan Sebastián Rossiasco Gaitán asegura que el escrito que sustenta el recurso tiene graves e insuperables deficiencias técnicas, pues el recurrente omite demostrarle a la Corte los errores de hecho en los que incurrió el Tribunal, y cuál fue la inadecuada valoración de las pruebas que llevaron a la violación de la ley sustancial.

Asegura que el ad quem no valoró defectuosamente el contrato de arrendamiento pues «no es la prueba pertinente para demostrar la unión marital de hecho». VIII. CONSIDERACIONES Con insistencia esta Corporación ha enseñado que quien pretenda el quiebre de una sentencia por vía del recurso extraordianario, debe proporcionar a la Sala elementos mínimos que, acorde a la ley adjetiva laboral y a la jurisprudencia, le permitan una efectiva confrontación del fallo con la ley, en aras de ejercer su función unificadora de la jurisprudencia, pues aun cuando la Sala de Casación Laboral ha propendido por moderar el rigor de la demanda de casación y desentrañar el querer del recurrente, tal intención no puede llegar al punto de sustituir al impugnante en cargas que son de su exclusivo resorte, como el señalamiento de la norma que considera violada con la sentencia, y la manera en que ello se produjo.

En caso de que la transgresión se haya generado en las conclusiones fácticas del sentenciador, corresponderá al impugnante indicar los errores de hecho en que incurrió, y el defecto valorativo que lo generó, lo que necesariamente impone singularizar las pruebas mal apreciadas o inestimadas, con la expresión de lo que cada una de ellas revela.

En la cuestión que ocupa la atención de esta Sala, la recurrente persigue que se case la sentencia del Tribunal, para que se modifique y se «profiera la que en derecho corresponda», lo cual es una impropiedad, en tanto la casación implica la desaparición del fallo, y no es posible modificar lo que no existe. Por otra parte, el cargo carece de proposición jurídica, pues la censura no señaló una norma de derecho sustancial de alcance nacional que hubiera sido violada, al tiempo que olvida que el recurso de casación fue formulado contra la sentencia de segunda instancia y, sin embargo, se refiere a «ambas sentencias».

Selecciona la vía indirecta para atacar la decisión, pero no plantea errores de hecho, solo bajo el título de «Fundamentos de la Causal Invocada», le atribuye al juez plural una serie de omisiones, lanza críticas a la sentencia y hace ciertas disquisiciones sobre la pensión de sobrevivientes. Con todo, si se hiciera abstracción de las falencias advertidas y en extrema laxitud, se interpretara la demanda de casación, podría entenderse que lo perseguido es la casación de la sentencia, para que en sede de instancia la Corte revoque el fallo del juzgado y se acceda a las pretensiones, lo cual se deduce de la expresión: (…) toda vez que se reúnen a cabalidad los derechos de conformidad con los hechos descritos (…), ya que se encuentra demostrado que la señora SYLVIA LAUDITH DELGADO SUESCUN, cumple con el requisito que establece el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de convivir cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte de Eduardo Rossiasco.

En esa misma línea, se podría advertirse que la disposición que se considera violada es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 –por la mención que se hace en el alcance de la impugnación-, en la modalidad de aplicación indebida, única admisible por vía indirecta, que fue la escogida por la recurrente. A lo largo de su discurso, la impugnante le endilga al colegiado una «mala interpretación» del contrato de arrendamiento y desatino en la apreciación de los testimonios, en supuesta contraposición con los postulados del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, de los que, además, se duele por haber sido acogidos, aun cuando, asegura, tienen comprometida su credibilidad, «por el parentesco con la demandada».

Al revisar la sentencia gravada se observa que el Tribunal dio por probados unos hechos, principalmente relacionados con la actuación administrativa suscitada por la reclamación de la pensión de sobrevivientes con ocasión a la muerte de Diego Eduardo Rossiasco, y para definir la existencia del derecho perseguido en cabeza de la demandante, partió de su propio dicho, lo que contrastó con la prueba testimonial, para a continuación concluir que no cumplió con el requisito de convivencia en los 5 años anteriores a la muerte del pensionado.

Para controvertir tal deducción, la censura denuncia como prueba mal apreciada un contrato de arrendamiento suscrito por ella junto con el jubilado, que data de 2003, el que, a su juicio, muestra que la pareja adquiría obligaciones mutuas como esposos, producto de una relación que ya venía consolidada; que compartían los deberes del hogar y superaban los iconvenientes que se presentaran.

Tal documento no pudo ser mal valorado, pues ni siquiera lo mencionó el juzgador de la alzada, pero con independencia de ello, como lo acotó la réplica, en modo alguno acredita el requisito de convivencia que exige la norma; es decir, tal medio de convicción no es eficiente para tener por demostrada la cohabitación que echó de menos el Tribunal, luego, su falta de estimación no condujo a la configuración de un error de hecho manifiesto.

Insiste la accionante que para soportar los hechos de la demanda inicial aportó pruebas documentales y testimoniales, pero con la denuncia exclusiva del contrato de arrendamiento, ello no pasa de ser una afirmación sin ningún respaldo probatorio. En lo que hace relación con los testimonios, se impone recordar que no es una prueba hábil en la casación del trabajo y su revisión solamente se torna posible de hallarse demostrado un error de hecho a través de una prueba calificada, lo que no acontece en este asunto.

Por lo demás, la mención que la censura hace de la sentencia T-789 de 2003, no guarda relación con el ataque y, en esa medida, su cita aislada solo puede ser tomada como una ilustración sobre la pensión de sobrevivientes, admisible para fundamentar un alegato de instancia, pero no para estructurar el ataque a una sentencia que viene revestida de las presunciones de acierto y legalidad.

En ese orden, el cargo no tiene vocación de prosperidad; serán de cargo de la demandante las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho se fija la suma de $3’750.000, que serán incluidas en la liquidación que haga el juzgado de conocimiento. Dese aplicación al artículo 366-6 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió la recurrente contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO, trámite al cual se vinculó JUAN SEBASTIÁN ROSSIASCO GAITÁN, representado legalmente por MARÍA CONSUELO GAITÁN ANGUEYRA Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y, devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00