Radicado n.º 58868 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL2659-2018 Radicación n.º 58868 Acta 19 Bogotá, D.C, diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 27 de enero de 2012, en el proceso instaurado por DANIELA ALEJANDRA PIZARRO VELÁSQUEZ, representada por su padre ÁLVARO HERNEY PIZARRO POTES, contra la recurrente y la sociedad SEGURIDAD ORIÓN CUNDINAMARCA LTDA. En atención al memorial visible a folio 31 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. I.

ANTECEDENTES Daniela Alejandra Pizarro Velásquez representada por su padre Álvaro Herney Pizarro Potes, llamó a juicio a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A (en adelante Horizonte S.A.) y la sociedad Seguridad Orión Cundinamarca Ltda., con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su calidad de hija de la fallecida, Herminia Velásquez Bonilla, a partir de la fecha de su deceso el 31 de diciembre de 2003; y al pago retroactivo de las mesadas pensionales junto con los « intereses legales y moratorios (Artículo 141 Ley 100/93), con la correspondiente corrección monetaria o ajustes de valor ».

La actora respaldó sus peticiones señalando que Herminia Velásquez Bonilla, en vida, laboró para la sociedad Seguridad Orión Cundinamarca Ltda. siendo afiliada a Horizonte S.A.; que ésta falleció el 31 de diciembre de 2003 en un accidente de tránsito; que el 2 de septiembre de 2004 solicitó ante el fondo de pensiones el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como única beneficiaria de la prestación; sin embargo, mediante oficio CJB-04-7188 la petición fue negada alegando que la afiliada fallecida no cotizó las 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al deceso exigidas por la ley sino únicamente 36; y que « Lo anterior, significa que el empleador no realizo (sic) los pagos correspondientes a las cotizaciones mensuales para pensiones de la causante al fondo de pensiones ».

Al dar respuesta a la demanda, Horizonte S.A., se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación de la señora Velásquez Bonilla al fondo de pensiones, la reclamación administrativa solicitando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el rechazo de la misma. Adujo que la afiliada fallecida no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, en razón a que no cotizó 50 semanas en los 3 años anteriores al deceso.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo y falta de causa en las pretensiones de la demanda y buena fe. Por su parte, a la sociedad Seguridad Orión Cundinamarca Ltda. le fue asignada curador ad litem quien contestó la demanda aduciendo que no le constaban los hechos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2010 condenó a la demandada Horizonte S.A. a pagar a favor de la menor Daniela Alejandra Pizarro Velásquez la pensión de sobrevivientes en su condición de hija de la causante, Herminia Velásquez Bonilla, en cuantía de $515.000 junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos anuales del salario mínimo siempre que subsistan las condiciones que dieron origen a la prestación, hasta que ésta cumpla su mayoría de edad o hasta los 25 años si acreditaba que se encontraba estudiando.

Así mismo, condenó al fondo de pensiones al pago del retroactivo de la prestación correspondiente a la suma de $40.691.800 y a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, absolvió a la demandada Seguridad Orión Cundinamarca Ltda. de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, mediante providencia del 27 de enero de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada Horizonte S.A., confirmó en su integridad la sentencia. El Tribunal centró el problema jurídico en el siguiente interrogante: « ¿La mora en el pago de las cotizaciones a pensión en que incurre un empleador, releva a la Administradora de Fondo de Pensiones del reconocimiento, o se pueden tener como válidas las cotizaciones en estado de morosidad para efectos de reconocer el derecho?».

En ese orden, indicó el juez de alzada que debía estudiarse lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a saber: En el pasado, la falta de cancelación de los aportes necesarios al Sistema General de Pensiones para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, conducía a que la entidad administradora se exonerara de reconocer las prestaciones económicas en caso de que éstas se causaran, y era responsabilidad del empleador asumir el riesgo de manera exclusiva.

Sin embargo, esta posición fue revertida y se pasó a atribuir responsabilidad a las administradoras de pensiones en los eventos en que éstas falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados, de tal manera que en estos eventos, las cotizaciones no pagadas deben ser tenidas en cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el momento en que fueron causadas.

Adujo que no eran objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que la señora Herminia Velásquez Bonilla estuvo afiliada a Horizonte S.A. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; (ii) que en virtud de la certificación laboral prestó sus servicios a la sociedad Seguridad Orión Cundinamarca Ltda. desde el 8 de noviembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003;

(iii) que falleció el 31 de diciembre de 2003; (iv) que Daniela Alejandra Pizarro Velásquez es hija de la afiliada fallecida; y (v) que el fondo de pensiones le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a ésta última, en razón a que la señora Velásquez Bonilla no cotizó el número mínimo de semanas exigidas en la ley. Así las cosas, luego de estudiar la historia laboral de la asegurada fallecida obrante a folios 83 a 86, el ad quem concluyó que ésta aportó en los tres años anteriores a su deceso, es decir, entre el 31 de diciembre de 2000 y el 31 de diciembre de 2003 un total de 58.86 semanas.

En consecuencia, afirmó que la causante cumplió con el requisito exigido en la normatividad vigente para la fecha del fallecimiento, es decir, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debido a que cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento. Además, aclaró que, aunque el empleador Seguridad Orión Cundinamarca Ltda. efectuó el pago de los aportes correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2003 el día 2 de enero de 2004, es decir, extemporáneamente «[…] los mismos tienen plena validez para efectos del conteo final de semanas conforme al criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia ».

Con respecto al reconocimiento de la prestación, sostuvo el juez colegiado: Ahora, en lo que concierne a la persona encargada de asumir la responsabilidad del reconocimiento de la pensión, valga decir, si el empleador que estaba incurso en mora o la entidad administradora que tenía a su cargo el riesgo, encuentra la Sala que la decisión de primera instancia que impuso condena al segundo de ellos, se atempera al actual criterio jurisprudencial sentado por la Corte Suprema de Justicia y esbozado ampliamente en el marco normativo de esta providencia. Ello es así por cuanto revisado el plenario se advierte que si bien BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. demostró haber realizado las gestiones al cobro de la deuda en contra de SEGURIDAD ORIÓN CUNDINAMARCA LTDA- (fls. 138 – 165), los documentos dan cuenta que dichas acciones tuvieron inicio el 5 de octubre de 2004 /fl. 151), es decir, en una época posterior al periodo en mora, e incluso, posterior a la muerte de la afiliada y al pago efectuado por su empleador, tanto así, que en ninguno de los listados que se allegaron al expediente figura la deuda específica por esta trabajadora.

Lo anterior quiere decir que no hubo reparo alguno de la administradora dentro del término legal, y esa razón es suficiente para sostener que es ella quien debe asumir la responsabilidad por su omisión y reconocer lo deprecado. Finalmente, frente al pago de las mesadas adicionales, luego de transcribir los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 y apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-409-1994, señaló: Así, si bien la entidad administradora puede optar por el pago de 13 o 14 mesadas, lo cierto es que las mismas se financian con el capital acumulado en la cuenta y, en todo caso, a partir del cálculo que resulte de aplicar el citado artículo 81 de la Ley 100 de 1993, de manera tal que el monto de la anualidad de cada año calcula la administradora no se ve afectado por el número de mesadas que se cancelen, pues es el mismo capital el que se divide por 13 o 14 según el caso.

En consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el fondo recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia « […] se servirá (sic) revocar las declaraciones, reconocimientos, concesiones y condenas impartidas por el A-quo, para, en consecuencia, absolver a mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda ».

Con tal propósito formuló un cargo, el cual no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos « […] 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, 14 del Decreto 656 de 1994, 13 del Decreto 1161 de 1994, 1, 2, 3 y 5 del Decreto 2633 de 1994» lo que conllevó a la infracción directa de los artículos «[…] 48 de la Constitución Política, 17 y 77 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 2280 de 1994, 39 del Decreto 1406 de 1999 y 53 del Decreto 1406 de 1999 ».

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Manifestó la censura que la intelección dada por el Tribunal a los preceptos legales y reglamentarios citados en la proposición jurídica fue errada, « […] razón por la cual comedidamente se solicita una revisión del criterio jurisprudencial en que se apoya y que se regrese al que había sido el pacífico discernimiento de la Corte Suprema de Justicia sobre los efectos de la mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social ».

Así las cosas, adujo que las normas que sirvieron de sustento para la decisión del ad quem «simplemente» reglamentan las acciones de cobro que tienen las entidades administradoras de pensiones y los procedimientos para constituir en mora a los empleadores; sin embargo, señaló que de su contenido no es posible concluir, como lo hizo el Tribunal, que estas entidades son las obligadas a reconocer y pagar las prestaciones cuando los empleadores incurran en mora.

Al respecto indicó: Por el contrario, tal y como lo venía considerando de tiempo atrás esta H. Sala, teniendo en cuenta la evolución legislativa que ha presentado, el Sistema de Seguridad Social que rige en Colombia tiene por objeto la cobertura de riesgos y contingencias que, anteriormente se hallaba a cargo de los empleadores, quienes han trasladado esa responsabilidad a las entidades que hoy en día administran ese sistema.

Pero el traslado de tan trascendental responsabilidad no se presenta de manera automática, porque exige el cumplimiento de unas obligaciones, dentro de las cuales se destacan la afiliación al sistema y el pago de las cotizaciones en los términos establecidos en la ley, dada la naturaleza contributiva del sistema, que se manifiesta en que su financiación se basa en los aportes de los afiliados y de los empleadores.

Por manera que, cuando no se cumplen esas exigencias, no puede darse el traslado de responsabilidad y, en ese evento, le corresponde al empleador incumplido hacerse cargo de las prestaciones que hubiere otorgado el sistema, de haber honrado aquel sus obligaciones. Adicionalmente, el recurrente transcribió apartes de las sentencias de esta Corporación CSJ SL, 11 de junio de 2005, radicado 25996 y de la Corte Constitucional CC T-474-1998 para concluir que el Tribunal « infringió directamente » el artículo 48 de la Constitución Política, el cual consagra el principio de la estabilidad financiera del Sistema.

Afirmó también que el juez de alzada violó el contenido de los artículos 17 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 2280 de 1994 y 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999. Así mismo, sostuvo la censura que el ad quem no tuvo en cuenta el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que las sociedades administradoras de fondos de pensiones obligatorias del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad reconocen y pagan las pensiones de sobrevivientes con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por las cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiera lugar, y con la suma adicional necesaria para completar el capital que financie la pensión. En concordancia con lo anterior, aseveró: […] de forma tal que en este régimen es la Compañía de Seguros con quien haya contratado el seguro previsional, quien aporta la suma adicional que haga falta para completar el capital que permita efectuar el pago de la pensión de sobrevivencia a los afiliado (sic) o beneficiarios de la ley del afiliado fallecido, mediante el pago de una prima que es realizado por las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones (AFPs), con cargo a las cotizaciones efectuadas por empleadores y trabajadores en los términos previstos por el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, es claro, en primer término, que la financiación de la pensión de sobrevivientes que ofrece el Sistema General de Pensiones no se fundamenta, como la de vejez, en la acumulación de un capital, sino en el aseguramiento de los riesgos de invalidez y muerte de un afiliado, mediante el pago efectivo y oportuno de los aportes pensionales por el empleador a las sociedades administradoras y el traslado por parte de éstas a las compañías de seguros con quien se haya contratado el seguro previsional del valor de la prima con cargo al aporte pensional.

En definitiva, señaló que, por lo antes expuesto, el Tribunal incurrió en los quebrantos normativos, razón por la cual la sentencia impugnada debía ser casada en su integridad. VII. CONSIDERACIONES Dado que el cargo se presentó por la vía del puro derecho, encuentra la Sala que no son objeto de controversia entre las partes, los siguientes supuestos fácticos: (i) que la menor, Daniela Alejandra Pizarro Velásquez, es hija de Herminia Velásquez Bonilla;

(ii) que la señora Velásquez Bonilla falleció el 31 de diciembre de 2003; (ii) que se encontraba afiliada al fondo de pensiones Horizonte S.A.; (iii) que ésta prestó sus servicios a la sociedad Seguridad Orión Cundinamarca Ltda., desde el 8 de noviembre hasta su deceso el 31 de diciembre de 2003; (iv) que Álvaro Pizarro Potes, en representación de la menor, solicitó ante el fondo de pensiones el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; sin embargo la petición fue negada bajo el argumento de que la señora Velásquez Bonilla no había cotizado al fondo las 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento exigidas por la ley.

El problema jurídico que se plantea la Sala para su estudio, consiste en determinar si erró el Tribunal al considerar que la afiliada fallecida dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes pues cotizó las 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento, teniendo en cuenta y contabilizando los aportes realizados extemporáneamente por sus empleadores.

Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

En ese sentido se refirió la jurisprudencia de esta Sala, desde poco menos de una década atrás en providencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, que: Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”. […] Dentro de las obligaciones especiales que le (sic) asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

Dicha postura ha sido reiterada invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015,CSJ SL 11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, 3707-2016, CSJ SL 4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017, CSJ SL10783-2017, CSJ SL5166-2017 y CSJ SL19565-2017 entre otras.

De esta línea jurisprudencial queda claro que, para contabilizar el número de semanas cotizadas por el afiliado con el fin de verificar si cumple o no con los requisitos exigidos por la ley tendientes a obtener el derecho a la pensión, deben tener en cuenta no solo las semanas cotizadas oportunamente, sino también las que se encuentran en mora y las pagadas extemporáneamente, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora de pensiones.

Lo anterior, por cuanto la Corte ha considerado que la cotización al Sistema General de Pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras (CSJ SL19565-2017).

No se trata, con ello, de que la Corte avale el reconocimiento y pago de esta prestación a cargo de las administradoras de pensiones, desconociendo la obligación que tienen los empleadores de efectuar las cotizaciones, pues la responsabilidad reposa sobre ambos actores, tal y como lo ha considerado la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL15980-2016 en la que se dispuso: […] el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés estas últimas, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo.

En este orden de ideas, a las administradoras de pensiones se les ha impuesto la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustrae de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el Sistema de Seguridad Social les otorgó herramientas jurídicas suficientes para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas (CSJ SL19565-2017).

Es debido a lo anterior que esta Corporación ha reiterado que al concurrir las obligaciones de los empleadores (el pago de los aportes) y la de las administradoras (su cobro en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con su obligación. Así las cosas, se concluye que el ad quem no cometió el yerro jurídico que se le atribuye.

El cargo entonces no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DANIELA ALEJANDRA PIZARRO VELÁSQUEZ representada por su padre ÁLVARO HERNEY PIZARRO POTES contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y la sociedad SEGURIDAD ORIÓN CUNDINAMARCA LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00